无锡尚德两次债权人会议引发的法律思考之一----债权人的表决权

    2014年1月7日，无锡中级法院宣布无锡尚德重整案审结完毕，重整计划基本执行到位，重整实现预期目标。

    无锡尚德的破产重整引人关注，通过破产重整，无锡尚德重新焕发了生机，债权人也实现了远比破产清算更高的债权清偿比率，陷入经营困境的企业依法按照市场化处置的方式得到了拯救，有许多成功的经验值得总结，不过也留下了不少值得思考的法律问题。笔者本文仅就两次债权人会议中出现的相关问题提出一些自己的看法，由于破产法第64条第2款规定“债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议。”而两次债权人会议均早已结束，故笔者无妨在此公开自己的思考和质疑，也就是说，即使笔者的质疑成立，也不影响两次债权人会议决议的合法有效。

    一、 第一次债权人会议于2013年5月22日在无锡召开，主要是通报破产重整进展情况，同时通过债权人委员会的组成。申报债权的债权人529人，其中近半数债权人的债权未被管理人确认。参加会议的债权人为460人，表决时，在未区分确认债权的债权人和未确认债权的债权人的情况下，所有的债权人都参与了表决，表决采用的方式是举手表决，不同意表决议案的举手，共有12家债权人举手不同意债权人委员会的组成。

    1、根据破产法，债权未被确认的债权人有权参加债权人会议，但无权就会议表决的事项进行表决，已经确定了债权人部分债权的，债权人有权就已确定的部分债权行使表决权。破产法第五十九条规定“依法申报债权的债权人为债权人会议的成员，有权参加债权人会议，享有表决权。

    债权尚未确定的债权人，除人民法院能够为其行使表决权而临时确定债权额的外，不得行使表决权。

    对债务人的特定财产享有担保权的债权人，未放弃优先受偿权利的，对于本法第六十一条第一款第七项、第十项规定的事项不享有表决权。”

    2、 对于债权人委员会委员的选举应该是逐一进行表决，而不宜一并表决。虽然这没有相应的法律规定，但表决人可能并不对全体委员的当选都有意见，而只对其中的个别委员当选有意见，只有逐一表决才能更好体现表决人的意思表示，证监会《上市公司股东大会规范意见》第三十五条的规定就是如此“股东大会审议董事、监事选举的提案，应当对每一个董事、监事候选人逐个进行表决。”

    3、债权表决通过与否应该是双重表决，既包括债权人数的表决，也应包括债权数额表决，而不应只是债权人人数表决。破产法第六十四条规定“债权人会议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。但是，本法另有规定的除外。”由于既要计算表决同意的人数，也要计算表决同意的债权额，因此，必须对同意的债权人进行登记，从而才能得出债权人会议决议是否有效通过了。即使只有12人投反对票，表明反对的人数未过半，由于在投反对票的债权人中没有大额债权人，因此可以推定投反对票的债权额也不超过半数，但如此操作，工作就不严谨了。由于债权人会议的表决既有人数决，又有数额决，对于债权人会议通过的决议，应公布表决情况，如表决同意的人数及数额、弃权的人数及数额、不同意的人数及数额，不能简单地以人数决而认定议案被通过，当然如果全体债权人同意（包括出席会议的和未出席会议的，包括申报债权的和未申报债权的）以人数决通过债权人会议，我认为虽然破产法规定的表决程序是强制性的法律规定，人数决仍应是合法有效的，但是这一前提基本是不可能具备的，因为从法律上说，债权人是难以完全确定的，怎么实现全体同意，而且同意以后还可以反悔，所以，仅以人数决来通过债权人会议决议是有问题的。

     4、表决的方式为不同意的举牌不妥，应该是同意的举牌（笔者认为举号码牌这种方式很好，有利于快速地进行表决票的统计）。我们知道，投票表决有三种表决类型，同意、弃权、反对，而破产法规定的表决是同意的人数比例和债权比例，因此，不能将不同意之外的其他债权人都视作是同意的，只能将未同意的和未不同意的，视作弃权，现在的表决方式实际是将弃权的债权人划入到了同意的债权人类。另外，对于默示视为同意的，必须有法律的明确规定，不能推定（最高法院民法通则适用意见66、一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。）

    二、在债权人委员会的组成表决通过后，法院认为：债权人委员会成立后，对重大资产的处置，应报告债权人委员会并取得同意，此说不妥。对重大资产的处置，决定的权利在管理人，只有管理人经债权人会议同意，债权人会议才能授权债权人委员会行使批准权，债权人委员会才能取得对重大资产处置的批准权。因此，如果管理人觉得应授予债权人委员会行使重大资产处置的决定权，应另行提出议案并在债权人会议上表决。因为破产法只规定了管理人处理重大事项向债权人委员会报告（未成立债权人委员会的，则向法院报告），但未规定管理人报告后还要批准（当然这里可能会有理解上的争议，一种是报告本身就有批准的含义在，另一种是报告并不包括批准。也许有人认为如果只有报告没有批准，那这种报告只有事前备案的性质，报告的意义就不是很大，笔者认为，法律之所以没有明确规定批准，是因为通常债权人委员会也不是经常以会议方式进行活动的，而破产债务人的资产处理是经常的，报告是让债权人委员会代表债权人能及时了解资产处置的进程，同时也能使管理人能经常听取债权人委员会的意见，这样能够起到监督管理人工作的作用，但如果要债权人委员会批准，则显然批准程序比听取报告和发表意见要复杂得多，而且债权人委员会的委员是临时选举的，对于破产债务人的情况及业务可能还根本不熟悉，要他们对经营事务及时作出决定可能也勉为其难，从资产处置的效率来说，该决定权不应授予债权人委员会。另外，报告是单向的，而报告和批准是双向的）。当然，如果管理人怕承担管理人管理失误的责任，认为要报债权人委员会批准，债权人会议也批准了，应认为这是管理人与债权人达成的一致，应承认其效力。破产法第六十八条 “债权人委员会行使下列职权：

  （一）监督债务人财产的管理和处分；

    。。。。。

  （四）债权人会议委托的其他职权。”由这里可以看出，债权人委员会的职权，除明确法定的外，还有弹性空间的是债权人会议委托的，而不是法院指定的，因此债权人委员会要行使批准权，必须是债权人会议先享有批准权，再由债权人会议委托给委员会行使，但法律也未授予债权人会议的批准权，同样也未授予法院的批准权，说明处置资产的决定权，不论是重大的，还是一般的，都在管理人手上（实务中第一次债权人会议之后，重大资产处置报法院或债权人委员会批准的做法笔者认为是没有法律依据的），因为破产债务人的剩余财产索取权归属于债权人，因此，如果管理人提出议案并经债权人会议通过，重大资产的处置权可以属于债权人委员会。

   第六十九条 “管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：

  （一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；

  （二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；

  （三）全部库存或者营业的转让；

  （四）借款；

  （五）设定财产担保；

  （六）债权和有价证券的转让；

  （七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；

  （八）放弃权利；

  （九）担保物的取回；

  （十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。

   未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”从这一规定可以看出，如无其他规定，管理人实施的处置资产的行为只有报告的义务，而无需其他机构，包括法院、债权人会议、债权人委员会。而其他规定为破产法第二十六条“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。”只不过，这一规定是在第一次债权人会议召开之前，会议召开之后，管理人就无报批的限制，其他机构只能享有相应的知情权（管理人的报告义务）。如果管理人滥用这一权利，则债权人可以行使破产法第二十三条“管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。

    管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。”规定的对管理人的监督权以及第二十二条“债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。”的规定，通过债权人会议申请更换管理人。还可以行使第一百三十条“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”规定的追究管理人的行政、民事责任，涉嫌犯罪的，可以依法追究刑事责任。

    不过，笔者觉得，破产法在这里有个规定不匹配的问题，第一次债权人会议前，重大资产处置及经营活动要报法院批准（许可），为何之后就不要报任何机构批准了，是因为有了债权人会议的监督，还是有其他的充分理由？

    三、值得思考的问题：第一次债权人会议，如果债权确认不足，债权人会议通过的决议的效力如何，第一次债权人会议召开的时间规定和债权确认不足的关系如何处理。无锡尚德第二次债权人会议上，管理人通报初步审查确认的债权总金额为9,464,205,727.80元。其中，职工债权2人，164,414.29元、税收债权1家，43,748,702.42元、担保债权4家，79,753,817.76元、普通债权546家，9,340,538,793.33元。另有已申报但诉讼未决的两笔债权35,726,584.41元。无锡尚德账面有记载但债权人未申报的债权1,327,977,748.22元。而第一次债权人会议前共有529家债权人申报债权，申报金额173.96亿元，初步审查确认的债权300家，债权数额33.16亿元，否决债权1.3亿元，出席会议的债权人为460家。破产法第四十五条规定“人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限。债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。”第六十二条规定“第一次债权人会议由人民法院召集，自债权申报期限届满之日起十五日内召开。”因此，在债权申报期限确认后，第一次债权人会议召开的时间就是相对确定的，对于破产重整来说，债权申报的期限越长意味着破产重整方案制定的时间也将越晚，债务人处于破产重整状态也就越长，但债权申报时间过短，则会导致能够确认的债权越少，不能在债权人会议上行使表决权的债权人越多，因此，对于破产重整，法院与管理人必须结合债务人的具体情况和管理人确定债权的效率，确定合理的债权申报期限，无锡尚德的债权申报期限约为两个月。从上面的数据我们可以看出，第一次债权人会议初步确认的债权仅占当时申报的债权19%（33/174），也仅占后来确认的债权的35%（33/94.7），大量的已申报的大额债权的债权人，如果严格按照破产法规定的表决规则，其将失去对第一次债权人会议的表决权，如此势必会导致债权人会议不能正常召开，引发不安定因素，进而对债务人的破产重整造成不利的影响，从这个角度出发，所有参加债权人会议的债权人均有表决权有其合理之处，而由于债权数额未确认，所以，仅以债权人人数来进行表决也是可以理解的。另外，如果大量的申报债权人，其在法律规定的时间申报了债权，而由于管理人的原因而未能确认债权而失去表决权，不仅于该债权人不公平，也将使人怀疑没有足够代表性的债权人会议的决议的效力如何，比如无锡尚德的第一次债权人会议，如果只有确认了债权的债权人才有表决权，则该次债权人会议通过的决议更多的代表的是小额债权人的意思，而可能使大额债权人无法行使自己的表决权。

    客观上，由于一些大额债权人申报时间较晚，债权形成情况复杂，法律关系也极其复杂，债权的确认需要的时间就相对较长，部分申报债权未能完成审查情有可原。不过，笔者认为，管理人在此情况下，可否考虑对债权的具体数额一时不能全部确认的，是否能够进行部分确认，以保证债权人至少有相应的会议的人头表决权。

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