浅析无产可破时破产管理人的指定与报酬问题
作者： 时间：2014-01-22 阅读次数：7165 次 来自：中国清算网
1、无产可破与破产法价值目标的冲突
即使是在无产可破的情况下，继续进行破产程序仍可能是具有一定意义的。在破产监管人国际协会的一份报告中指出，破产程序提供了一次绝无仅有的良机，以检验破产公司是否存在欺诈或有违管理职责的情况，以便将作奸犯科者绳之以法。因此，提倡各国设计相应的程序，在无产可破时通过各种办法将破产程序进行下去。在我国，企业经营违法行为特别是破产欺诈行为尤其严重，更是需要在企业破产的最后关口加以解决，否则就不可能完善企业的市场退出法律机制。如果把表面上“无产可破”的债务人一律拒之破产程序之外，就很可能纵容债务人的逃债行为。而且，债务人财产转移得越多，支付管理人报酬就越少。
自2007年6月至2010年10月，山东省法院受理的破产案件因破产费用不足支付而裁定终结破产程序的共251件，约占收案总数的27%，但实际中的数字应不仅于此。通过调研，我们发现各级法院对无产可破的案件受理的态度并不积极，主要问题有两个：一是，如何保证在基本上无产可破或无报酬可支付案件中对管理人指定的公平，或者说是损失分担问题；二是，如何解决无足够财产支付管理人合理报酬以及破产费用的问题。采取随机指定方式确定管理人，就有可能出现一些中介机构运气不好，总是承担“无钱可赚”案件，而法官在指定管理人时也无权主动进行案件的“肥瘦调配”，以求公平。长此以往，其他中介机构会视前车之鉴，将管理人业务视为畏途，对担任管理人工作采取消极态度，甚至退出该业务领域，现在实践中部分地区已经出现此种情况。《企业破产法》实施以来，为取得破产案件办理经验与业绩，拓展破产业务市场，中介机构面对无钱可赚案件可能会有临时承办的热情，但仅仅依靠一时的热情是不可能维持多长时间的，更不可能培育出业务素质能力强大的管理人团队，无钱可赚的案件难以指定管理人办理的问题必然会影响整个管理人制度的正常运转。所以，必须尽快设置新的机制加以解决。
2、冲突的解决之道与立法设计
（1）管理人的指定
管理人办理的破产案件中必然是有“肥”有“瘦”，有的赚钱，有的不赚钱，但不赚钱的案件也要指定管理人办理。有的国家如英国，采取专门设置官方管理人的制度解决此问题。实践中，英国也经常遇到债务人无足够资产支付破产费用的情况，这些案件由政府机关——破产署指派官方破产管理人负责处理。德国的管理人则完全由法官自行指定，法官有很大的决定权，可以根据破产案件情况决定指定合适的管理人，指定时可以“肥瘦搭配”，管理人承办几个不赚钱的案子后，法官就有权再给几个赚钱的案子，使其能够维持正常运转。法官自由裁量权行使的前提是法官能够保持公正，不拿回扣。这种模式因在我国由于缺乏制约机制，道德风险过大，难以施行。于是，摆在我国法院面前的问题是，一方面，没有官方管理人承办债务人无足够资产支付破产费用案件的制度；另一方面，又没有通过法官在对管理人指定时进行案件“肥瘦”调配的机制。因此，有人建议，也效仿英国设置破产署以及官方的管理人。这是需要慎重研究的问题。
目前，可以考虑的解决方案是：将破产案件分为“肥瘦”两类，对采用随机方式指定的管理人分别在两类案件中排队，以实现有利益共享、有损失共担的公平机制，也可以尽量避免法官的职业风险。山东省一些法院对此也进行了有益的探索。例如，聊城市中级人民法院制定的《破产案件管理人管理办法》第二条规定，“本院指定破产案件管理人时，一般在本市的管理人名册中选定。管理人的选定一般实行轮候制，已被选定为管理人的机构或个人原则上不得参加本轮中下一案的摇号，管理人名册中所有的机构或个人轮候被指定一遍后，重新启动新一轮的轮候备选。在案件审理中出现下列情形之一，导致管理人不能收取报酬的，应给予管理人参加本轮中下一案选定管理人的摇号机会：本院受理破产清算申请后至破产宣告前，经审查不符合破产清算条件，裁定驳回破产申请的；债务人财产不足以支付管理人报酬和管理人执行职务费用而提前终结破产程序的；其他致使管理人不能收取报酬的情况。”
（2）管理人的报酬
关于管理人的报酬问题，一方面，可以考虑对管理人的报酬确定方法予以调整，允许人民法院在特定情况下，在基本无产可破的案件中，根据管理人工作的时间，以计时计酬的方法确定管理人的报酬，而不采用按债权人分配财产数额计酬的方法。
另一方面，我国必须尽快设立无产可破案件费用基金。其他国家和地区解决这一问题主要有以下几种方法：第一，交叉补贴，即在有产可破案件中多收取费用建立基金，以弥补无产可破案件的支出。第二，政府财政拨款补贴。第三，设置特殊的税收取得资金。第四，用法院收取的破产案件受理费补贴。第五，由各方利害关系人垫款，包括国家作为利害关系人时的垫款。这些方法可以同时交叉适用。考虑到我国的实际情况，原则上可以采取以交叉补贴为主，以政府财政拨款补贴为辅的形式设立基金。根据各地破产受理案件、管理人名册编制等情况，以省或地级市为单位，对于破产财产在一定数额以上的破产案件，提取一定的比例缴纳基金，主要用于支付破产费用；对于管理人收费在一定数额以上的案件，提取一定比例的缴纳基金，主要用于支付管理人报酬。同时，再由地方政府通过财政拨款给予一定补贴，以解决基金不足问题。
江苏省无锡市中级人民法院已经开展了管理人报酬基金管理的“破冰之旅”。2010年8月6日，由无锡中院出台、适用全市两级法院的《关于管理人报酬基金的管理办法》的协作协议正式开始运行。包括会计师事务所、律师事务所、经济咨询公司等在内的17家入册管理人已自愿在一份有关管理人报酬基金管理办法的承诺书上签名盖章。这一做法值得我们借鉴和学习。
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