浅谈如何指定破产管理人
作者： 时间：2014-04-26 阅读次数：7178 次 来自：中国清算网
1、管理人指定的范围。《企业破产法》第24条规定，管理人可以由三种组织或个人担任，包括：有关部门、机构的人员组成的清算组；依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介结构；以及社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。
首先，社会中介机构及其具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人是管理人的一般形态。《企业破产法》引入管理人制度，是在反思和总结清算组制度的弊端的基础上进行的，其初衷就是要以地位中立、专业性强、能独立承担民事责任的管理人，取代旧破产法制度下与债务人上级主管部门和政府机构间联系过紧，临时指定，欠缺专业性且不能独立承担民事责任的清算组，因此，可以理解到以社会中介机构和其中具备条件的专业人员担任管理人，应当是管理人的主体形态，而清算组为管理人则为例外形态。
社会中介机构的范围，《企业破产法》明确列举的为三种：律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所，但此后还有一“等”字，那么，“等”字仅是指前三种列举的社会中介机构，还是指尚有其他社会中介机构？最高人民法院《指定管理人的规定》为防止扩大解释，仅就这三类已列举的社会中介机构作为管理人进行规定，并不认为其他社会中介机构可以担任管理人。
个人的担任管理人的条件：《企业破产法》第24条第2款规定，根据债务人的实际情况，人民法院可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。这条规定说明人民法院指定个人担任管理人，要考虑与破产债务人具体情况相适应。《指定管理人的规定》规定：事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件可以指定管理人名册中的个人担任管理人。而在该规定第3条则规定：“符合《企业破产法》规定条件的社会中介机构及其具备相关专业知识并取得执业资格的人员，均可申请编入管理人名册。已被编入机构管理人名册的社会中介机构中，具备相关专业知识并取得执业资格的人员，可以申请编入个人管理人名册。”该规定虽然从字面理解似乎并没有限制必须是机构被编入管理人名册的，该机构中的个人才有可能被编入管理人名册，但是有关论著对该条规定解释为“个人申请编入管理人名册的前提，是其所在的中介机构首先要被编入管理人名册”，并且认为这一规定的主要目的是使可以担任管理人的社会中介机构与个人范围相协调。
其次，清算组担任管理人是例外情形。在破产实践中，特别是国有企业的破产案件中，因涉及国有资产处置、职工安置等复杂问题，目前的社会条件下，仍需要由政府有关部门、机构人员组成的清算组担任管理人。
《指定管理人的规定》第18条规定，在四种情况下，人民法院可以指定清算组为管理人：一是在破产申请受理前，根据有关规定已经成立清算组，人民法院认为符合本规定第19条规定的。这包括股东自愿清算和由非股东组织的强制清算。这类清算组被指定为管理人，必须满足一定的条件，该条件既包括《指定管理人的规定》第19条规定的人员构成条件，也应当包括《企业破产法》第24条第3款规定的相关管理人任职条件。根据《指定管理人的规定》第19条规定，清算组成员须是从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中产生的，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。清算组的成员符合上述规定，可以指定为管理人，如果不符合规定，如清算组成员与债权人、债务人存在利害关系，则应另行指定，也可通过调整，达到法律规定的条件后，指定为管理人。二是审理《企业破产法》第133条规定的案件，即在《企业破产法》施行前，按照国务院规定的期限和范围进行的国有企业政策性破产案件。这类国有企业破产案件适用不同于《企业破产法》的若干特殊政策。对这类案件由政府部门参加破产清算，便于与相关行政主管机关沟通、协调，争取在职工福利、职工安置、劳动保障、非经营性资产的移交等方面，取得行政部门的支持和配合。三是有关法律规定企业破产时成立清算组的。如果法律对某类企业破产特别规定应当成立清算组的，应当指定清算组为管理人。此类规定主要见于有关金融机构立法，如商业银行法、保险法等。由于金融机构的特殊性，其破产的影响广泛而深远，因此《企业破产法》规定，金融机构实施破产的国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。但这一实施办法尚未出台，在目前我国对金融机构的破产尚缺乏具体制度规定的情况下，可以通过人民法院制定清算组为管理人的方式，使金融监督管理机构和相关行政部门参加破产程序，实施破产监督和管理。四是人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。这是一项兜底条款。对这一条款，应当把握《企业破产法》确立管理人制度的立法主旨，谨慎适用。我们认为应当仅限于维稳任务重、历史遗留问题多的破产案件。
2、管理人名册制度。由于我国《企业破产法》只是规定了可以担任管理人的组织或个人的一般范围，没有具体规定对管理人的资格考试和认定制度。因此，从理论上讲，所有法律允许担任管理人的社会中介机构和机构中取得执业资格的成员都有资格请求人民法院指定其担任管理人。但事实上社会中介机构相对于破产案件来说，数量庞大，而水平参差不齐，为解决如何选出适当的中介机构或个人担任管理人的问题，最高人民法院采取将竞争提前、范围缩小的办法，在《指定管理人的规定》当中，设置了管理人名册制度，即由符合条件的社会中介机构及个人向人民法院申请，人民法院经资质审查，择优确定一批社会中介机构及个人分别编入社会中介机构管理人名册和个人管理人名册，作为指定管理人的范围。管理人名册制度具有以下优点：（1）在社会众多中介机构及专业人员当中通过比较，择优编入管理人名册，从名册中指定管理人，方便快捷，可以满足破产法对指定管理人的时限要求和质量要求，也可以避免所有社会中介机构和专业人员未经筛选一次性进入选择范围的过分竞争；（2）保持管理人名册动态管理，适时调整，能够促使社会中介机构及个人提高自身素质，保持其在管理人名册中的地位或者争取达到进入管理人名册的要求，有利于提高管理人队伍的整体水平。
最高人民法院在《指定管理人的规定》中对管理人名册的编制原则、编制主体、形式、程序和管理等作了明确规定。
①编入管理人名册实行自愿申请、法院审定的原则。由社会中介机构自愿申请编入管理人名册，表明其自愿承诺履行管理人各项法定义务和职责，并且一旦进入管理人名册，服从法院的指定，无正当理由不得拒绝指定，不得以任何形式将管理人职责全部或部分转给其他社会中介机构或者个人。这在一定程度上，有利于保障在不同案件之间破产财产多寡不均、报酬悬殊的情况下，管理人仍能正常履行职责。
②管理人名册的编制主体是高级人民法院及其所辖中级人民法院，具体操作中，由各地高级人民法院根据当地的社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量等实际情况确定本院或者所辖中级人民法院编制。
③管理人名册的编制形式则要求应当分别编制社会中介机构管理人名册和个人管理人名册，由直辖市以外的高级人民法院编制的管理人名册中还应当注明社会中介机构和个人所属中级人民法院辖区。
④管理人名册的编制程序有五个环节：一是公告。为保障编制管理人名册工作的程序公开、公平、公正，人民法院应当将编制管理人名册的有关事项在本辖区内有影响的媒体上进行公告。公告的内容包括管理人申报条件、应当提交的资料、评定标准和程序、管理人的职责以及相应的法律责任、提交申报材料的截止时间以及其他相关事项。二是申请。符合规定条件的社会中介机构和个人应当向所在地区编制管理人名册的人民法院提出申请，由该人民法院予以审定。人民法院不受理异地申请，但异地社会中介机构在本辖区内设立的分支机构提出申请的除外。三是评审。有编制管理人名册的人民法院组成成员不少于七人的专门评审委员会，指定管理人评定标准，并根据申报人的具体情况评定其综合分数，确定管理人初审名册。四是公示。人民法院确定的管理人初审名册应当通过本辖区内有影响的媒体进行为期十天的公示，对于针对初审名册提出的异议，人民法院应当进行审查处理。五是公布、备案。对没有被提出异议或者异议不成立的社会中介机构和个人，在公示期满后，人民法院应编入管理人名册并通过全国有影响的媒体进行公布，同时逐级报最高人民法院备案。
⑤管理人名册的编制管理则要求编制管理人名册的全部资料都应当建立档案备查，并赋予人民法院对管理人名册实行动态管理的权力，即可以根据企业破产案件受理情况、管理人履行职务以及管理人资格变化等因素，对管理人名册适时进行调整，以适应审理破产案件的实际需要，发现社会中介机构或者个人有《企业破产法》第24条第3款规定情形的，还应当将其从管理人名册中除名。
3、管理人指定方法。《指定管理人的规定》规定了指定管理人的四种形式：一是随机方式，二是竞争方式，三是接受推荐方式，四是将清算组直接指定为管理人的方式。这四种方式是由人民法院根据破产案件的不同情形加以选择使用的。其中：
随机方式适用于普通的一般破产案件，不适用于金融企业破产等特殊案件或者有重大、复杂情节的破产案件。这种方式，一般是要是本地管理人名册中的社会中介机构管理人和个人管理人都可以成为候选人。即使是普通破产案件，难易程度亦相差甚远，如何确保适用随机方式指定的管理人在专业和管理能力上能够适应具体破产案件的实际需要，是受理案件的人民法院必须考虑的问题。
竞争方式适用于两类案件：一是商业银行、证券公司、保险公司等金融机构破产案件；二是在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件。根据《指定管理人的规定》第17条规定的精神，这种方式中，只有社会中介机构管理人才可以参与竞争，个人管理人不具有参与竞争的资格。可以参加竞争的社会中介机构管理人不限于本地管理人名册中的机构，编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构管理人都可以参加竞争。人民法院适用竞争的方式指定管理人应当进行公告。参与竞争的社会中介结构不得少于三家。人民法院应当组成专门的评审委员会负责择优指定管理人的工作。被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会二分之一以上通过。人民法院还应当确定一至两名备选社会中介机构作为需要更换管理人时的接替人选。
接受推荐方式适用于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件。这种情况下，只有已编入管理人名册的社会中介机构才能被推荐，而推荐主体必须是金融监督管理机构。为保持一定的竞争机制，及确保更换管理人的可能需要，可要求金融监管部门推荐三个以上的管理人候选人选。对于推荐的人选，法律并未规定人民法院必须接受，但应当是首选考虑对象。这些都是在法律适用时应当注意的。
将清算组直接指定为管理人的方式适用于已成立或者按照规定必须成立清算组进行破产清算的一些特定企业的破产案件，包括经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，在《企业破产法》施行前国务院规定的期限和范围内实施破产的国有企业等。
4、管理人的更换。管理人选定之后不是一成不变的，会由于出现债权人提出更换申请或者管理人自身发生情况变化等情形的变更。管理人更换的形式有申请更换和直接更换两种。申请更换是由债权人会议作出决议并向法院提出书面申请，由法院决定更换管理人的形式。直接更换是由法院依据职权径行决定更换管理人的形式。不论以哪种形式更换管理人时，新管理人的产生程序都应和原管理人的产生程序一致。
《企业破产法》第22条第2款概括式地规定了债权人会议申请更换管理人的事由，即“认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的”。《指定管理人的规定》第33条、34条、26条则对申请更换和直接更换两种形式下的更换事由作了列举式规定，即更换管理人的事由因机构管理人和个人管理人有所不同，其中对两者都适用的事由是：①与本案有利害关系；②履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；③有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为被相关部门调查的。
另外一些事由则分别适用于两者。其中适用于机构管理人的更换事由是：①执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；②出现解散、破产事由或者丧失承担执业责任风险的能力。适用于个人管理人的更换事由是：①执业资格证被取消、吊销；②失踪、死亡或者丧失民事行为能力；③因健康原因无法履行职务；④执业责任保险时效。
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