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吴宏伟 吴长军 | 破产企业抗辩与破产重整制度的协调互动机制研究

作者:吴宏伟 吴长军 时间:2020-06-04 阅读次数:631 次 来自:中国破产法论坛公众号

作者简介:吴宏伟,中国人民大学法学院教授;吴长军,中国人民大学法学院经济法学专业博士研究生。

原文出处:2011年《经济法研究》第8卷。本文已删去注释等,如需引用请阅读阅文。

破产企业抗辩与破产重整制度

的协调互动机制研究

吴宏伟 吴长军

后金融危机时代,全球公司企业并购发展的总体形势是机遇与挑战并存。一方面,许多大型公司企业面临着并购重组与做大做强的良好时机,企业并购行为日趋活跃。如果一项公司企业并购行为达到反垄断法规定的审查标准,那么将面临反垄断执法机构的合并审查,我国反垄断法称之为“经营者集中审查”。鉴于有些并购可能涉及濒临破产企业,为全面准确考量企业合并对竞争秩序及社会公共利益之影响,目前许多国家与地区的反垄断法规定了破产企业抗辩制度。另一方面,一些严重受到金融危机影响的公司企业,也可能因为不能清偿到期债务并资不抵债而濒临破产,这亦涉及破产法之重整、和解与清算制度的实施问题。基于社会本位观的破产重整制度在破产法体系中居于重要位置,而完善破产重整制度亦代表了现代破产法发展的主要潮流。国家对公司并购活动之规制,既要依法进行反垄断法律审查,又要贯彻好促进破产企业重生、鼓励公司重组和发展规模效益等社会经济政策。因此,分析破产企业抗辩与破产重整制度之间的区别与联系,研究两项制度的立法、司法与执法协调互动机制,自然具有重要的理论与实践价值。

一、破产企业抗辩与重整制度之演进

(一)破产企业抗辩制度

破产企业抗辩(failingfirmdefense),又称破产公司原则(failingcompanydoctrine),是指如果实施合并的当事企业之一符合规定的破产企业标准,并且如非经该合并将导致破产企业的资产退出相关市场,那么该合并不会产生或增强市场支配地位或者便于市场支配地位的行使,反垄断执法机构对合并不予禁止的一项反垄断审查具体制度。该制度在美国、欧盟等国家或地区反垄断立法中已经普遍确立,并被许多国家所借鉴和吸收。当然,目前破产企业抗辩制度适用标准极为严格,同时也面临着一些争论和质疑。比如,有学者即论证指出:收购破产企业并非一定不会导致产生或增强市场支配地位的结果,批准这样的合并也不一定比让破产企业退出市场更有利于竞争。

破产企业抗辩制度最早产生于美国,由美国最高法院在1930年“国际鞋业公司诉联邦贸易委员会”一案中首次提出并确立。之后,1969年“国民出版公司诉美国”一案中,又进一步确定了破产企业抗辩制度的适用原则和标准。1974年“美国诉通用动力企业”一案中,将破产企业抗辩的适用范围扩大,收购一个未濒临破产但至少是一个“弱势竞争者的企业”(weakcompetitor)也可以得到支持,从而形成了通用动力抗辩——准破产企业抗辩规则。美国司法部1982年《横向合并指南》提出了“破产分公司抗辩”理论,首次规定破产企业抗辩也可适用于被收购企业是某个大型企业的分公司或子公司的情况,从而扩大了破产企业抗辩的适用范围。1984年《横向合并指南》明确认可了最高法院1974年提出的通用动力案抗辩,并承认弱化的状况会影响一个企业未来的竞争力。1992年《横向合并指南》规定了破产企业的检验标准;第5.1节和5.2节又具体规定了破产企业抗辩与破产分公司抗辩的适用条件。

欧盟的破产企业抗辩制度,又称为援救合并(rescuemerger)。欧盟启动破产企业抗辩的首个案例是1991年Aerospatiale-Alenia/DeHavilland案,但该抗辩未被接受。欧盟委员会1993年在KaliandSalz/Mdk/Treuhand一案中正式确立了破产企业抗辩制度。2001年在BASF/Eurodiol/Pantochim一案中再次适用了该项制度。但是客观上讲,欧盟适用该制度一直保持着审慎态度。欧盟于2004年1月28日制定《企业合并控制条例横向合并评估指南》,专门规定了破产企业抗辩制度适用问题。

日本2004年颁布《有关企业合并审查的反垄断法运用指南》,对破产企业抗辩作出了相应规定。该《指南》IV.2.(8).A款规定,如合并当事公司严重负债或不能获得有效的资金支持,不久的将来很可能破产并退出相关市场,而且很难获得更小竞争影响的合并者对当事企业予以拯救,那么该特定领域之合并的实质性限制竞争效果将被认定为微乎其微。该《指南》于2010年1月1日进行了最新一次修改,完善了破产企业抗辩与破产分公司抗辩制度体系。

我国商务部、国家工商总局等六部委于2006年颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》第54条规定,“重组亏损企业并保障就业”的并购当事人可以申请审查豁免。该规定显然将破产企业抗辩放在申报环节,并视为审查豁免的情形。2007年8月30日通过并颁布《中华人民共和国反垄断法》,规定了“经营者集中”审查制度,但并没有直接对破产企业抗辩进行明确规定。

(二)破产重整制度

“重整制度,又称公司更生制度,指对可能或已经发生破产原因但又确有再建希望的企业,在法院主持下,由各方利害关系人协商通过或依法强制通过重整计划,进行企业的经营重组、债务清理等活动,以挽救企业、避免破产、获得更生的法律制度。”一般来说,只要提出重整这一破产保护申请并经法院批准,债务人即可以免于债权人的一些相关诉讼和要求。企业通常由现任管理层继续控制,并获得继续经营半年或更长时间之机会。在此期间,须提出一个重整计划,如果大多数债权人同意或者法院批准该计划,企业就能够恢复正常业务并重新开始。“破产和解制度与破产重整制度的有机结合,从根本上动摇了破产法的传统框架,促成了破产法律价值观的历史性变化,使之朝着有利于债务人和社会经济秩序的方向转化,更鲜明地刻上了现代社会的内在要求。”

重整制度是世界各国公认的挽救企业、预防破产最为有力的法律制度。该制度源自英国,但以美国相关立法及判例发展最为典型。美国《破产法》第11章有关重整之规定,成为其破产企业拯救的重要法律依据。20世纪70年代以来,世界范围内出现了一场破产法改革运动。首先是美国于1978年颁布新的联邦《破产法》,取代了业经多次修订的1898年破产法。接着,法国于1985年制定了《困境企业司法重整及清算法》,基本上取代了原有的1967年破产法。随后,英国于1986年制定了《无力偿债法》,取代了1985年的《破产法》,由此带动了英联邦成员国破产法以及公司法的立法改革。德国于1994年颁布了新的破产法,该法于1999年施行。这场破产法改革运动,旨在适应生产社会化的发展需要,立足于社会本位观,建立与完善以企业复兴为目标的再建型债务清理制度。

我国于2006年8月27日亦通过了《中华人民共和国企业破产法》。该破产法取消了整顿制度,完善了和解制度,创设了重整制度。该法设专章规定了重整适用范围、基本程序、保护措施、重整计划拟定与执行等方面的法律内容,自此重整、清算与和解共同构成了三大破产制度体系。

二、破产企业抗辩与破产企业重整制度比较

从以上对破产企业抗辩制度与破产企业重整制度的概念及演变历程分析可以推知:二者之间既有密切联系,又有所区别;既相对独立,又彼此互动。笔者认为其法律事实上的联结点就在于企业可能濒临破产或者出现了破产原因。鉴于“重整程序处于最优先的地位”,如果符合重整条件并且能够实施重整,那么应优先适用重整制度;如果不能进行重整,即使并购行为依反垄断法应予审查,但可因经严格审查确认符合破产抗辩条件,而应被允许实施该项公司合并行为。

(一)制度差异辨析

反垄断法审查中的破产企业抗辩与破产企业重整制度间的差异,主要在于其调整领域、价值目标和适用条件各有特点。

1.具体调整领域相异

破产企业抗辩制度属于反垄断法范畴,具体调整领域为公司并购反垄断审查中产生的法律关系,主要涉及反垄断执法机构、参与并购企业等法律主体,具体包括破产企业抗辩的适用条件、审查程序与权利救济等法律内容。破产重整制度属于破产法范畴,具体调整破产企业重整申请、批准及重整计划制定实施中产生的法律关系,涉及破产企业债权人、破产企业即债务人、监督人、企业出资人等法律主体。我国《企业破产法》规定的重整程序与旧法规定的和解及整顿程序相比,具有明显的制度优势;既注意调整债务人与债权人、公司股东等利害关系人之间的债务清偿等利益关系,又强调对企业业务、资产、债务的重组等具体法律措施。

2.价值目标侧重不同

破产企业抗辩制度的价值目标,本质上重在维护公平竞争秩序。学者EleanorFox亦指出,有关就业保障的问题应当留给就业政策去解决,而有序市场竞争的益处以及竞争政策才是反垄断法应当关心的问题。因此,破产企业抗辩制度适用的首要条件应为:公司并购已经达到反垄断审查标准,但基于如果不批准该并购,那么该被并购企业必然要破产消亡,该竞争主体将不复存在;从维护竞争性市场结构角度来看,这种企业破产消亡的结果与被并购消除竞争主体的结果一样,亦可推论出该公司并购并不会危害竞争秩序,而且还可以产生节约社会资源、促进职工就业与保持社会稳定等积极效应。而破产企业重整制度的价值目标,与破产法公平清理债权债务、保护债权人和债务人的合法权益、维护社会主义市场经济秩序的立法宗旨相一致。立足于社会本位观,旨在通过贬低债权人的程序地位、扩大参与程序的主体范围和强化法院职权主义等措施,综合社会各方力量,挽救困难企业,实现社会利益总体价值目标。笔者认为,破产重整制度与竞争法暨反垄断法维护公平竞争秩序的目标并非截然冲突,只是侧重方面与优先顺序有差异而已。

3.适用条件有别

破产企业抗辩制度的适用条件包括企业并购审查过程中必须同时具备的几种特殊情形。结合美国破产企业抗辩制度分析,破产企业被限定为彻底陷入困境,而且不能进行重组,如果不通过相关竞争者的合并必然要破产消亡的企业主体。美国司法部和联邦贸易委员会《横向合并指南》5.1规定了破产企业抗辩的适用条件:“如果有下列情况出现,合并就不可能产生或者加强市场势力,或者推动行使市场势力:(1)所说的破产企业在不久的将来资不抵债;(2)它没有能力根据《破产法》第11章的规定进行重组;(3)它已作过虽不成功但却是真诚地努力寻找对其破产公司财产比较合理的可选择的报价,以便既能使其有形和无形资产继续留在相关市场上,又可使竞争受到比现在打算中的兼并更小的不利影响;(4)如果没有这个兼并,破产企业的资产将退出相关市场。”依据ICN的研究成果,破产企业抗辩必须同时满足以下条件:(1)必须证明问题企业已经陷入恶化的财务状况,并且如果不进行企业并购,该企业及其资产不久将会退出市场;(2)问题企业没有重组的重大前景;这包括对基本业务或财务结构进行的重组;(3)没有比现在的并购者具有更小反竞争效果的购买者。现代破产法均由破产清算程序与重整等企业挽救程序两部分组成。以我国破产法为例,破产重整制度适用的前提条件是:破产企业具有重整价值和挽救可能,且当事人尤其是债务人具有挽救意愿,经过法定申请程序经法院批准,实施挽救程序有助于化解社会矛盾,避免债务人破产,有助于社会政策目标的实现,维护社会整体利益。由上分析可知,破产企业抗辩制度的适用,以依破产法重组不能为前提条件之一。而破产重整制度则与之截然相反,是以破产企业具备通过重整进行挽救之价值及可能作为基础性条件。

(二)制度关联辨析

反垄断法审查中的破产企业抗辩与破产企业重整制度间的联系,主要体现在二者的立法宗旨都基于社会本位观、遵循相同的经济法基本原则以及制度执行程序上的相互衔接。

1.立法本位观契合

破产抗辩制度与破产重整制度在社会本位观方面一脉相承并极为契合。破产企业抗辩作为反垄断法的一个特色制度设计,典型体现了社会本位主义。一般来说,不同的法律部门有着不同的本位观,不同的本位观反映着不同法律部门的本质属性。而反垄断法与破产法同属于经济法范畴,同样体现了经济法的社会本位立法宗旨。“反垄断法必然要以社会为本位,即在尊重市场机制前提下,立足社会整体利益,平衡市场主体间利益,以达到市场的有序竞争。”企业并购反垄断审查中之所以适用破产企业抗辩制度,是因为其根本宗旨就在于追求更高的社会整体利益价值目标。“竞争法上所保护的利益,有时可能不得不让位于某种更高、更具根本性和全局性的社会公共利益”。笔者认为,此种更高、更具根本性和全局性的社会公共利益,主要体现为国家整体经济利益、消费者利益、企业国际市场竞争力以及职工的劳动就业保障等方面。那么,破产企业抗辩作为反垄断法落实其社会本位观的具体制度,是反垄断法深入贯彻社会本位观的重要法律措施之一。适用破产企业抗辩制度,批准涉及破产企业的合并行为,由并购企业接受被并购企业的资产同时承担其债务,有利于实现提高经济效率、保持职工就业以及维护秩序稳定等社会公共政策目标。同样道理,破产重整制度也是以社会本位为依归,把社会利益置于优先地位。“重整制度与其他制度不同,它不仅考虑债权人、债务人的利益,还考虑到其他相关主体利益包括社会整体利益,这是破产法理念上的一大改变。”诸如破产重整申请及重整计划无需债权人同意,而可直接由法院基于社会公共利益考量批准生效即是典型例证。由此可见,“重整法打破了私法与公法之间的传统界限,实现了私权本位和社会本位的调和。也就是说,重整法把企业置于中心地位并不仅仅是着眼于包含在企业中的各方当事人利益,而且是着眼于企业在社会经济生活中的地位及其兴衰存亡对社会生活的影响。”

2.基本原则相同

一项法律制度之基本原则,是指贯穿于该制度的立法、司法、执法、法律关系、法律解释等方面的价值准则。反垄断法领域的破产抗辩与破产法领域的破产重整,共同归属于经济法制度范畴。虽然具体制度设计理念与程序有所区别,但本质上都贯彻了平衡协调原则、维护公平竞争原则与责权利效相结合的基本原则。破产抗辩制度在维护公平竞争秩序为目标的基础之上,基于从国民经济协调发展和社会整体利益出发,调整破产企业、合并企业、破产企业职工、企业供应及销售商等主体的责权利关系,以促进、引导或强制实现社会整体目标与个体利益目标的统一。适用破产企业抗辩制度,允许竞争性公司并购一家濒临破产企业,既可以平衡私人利益,又可以维护社会利益。重整制度旨在解决困境企业三个方面的问题:(1)为了使陷于困境的债务人在经济上康复,应当采取何种财务决定和行动;(2)为使这种复兴对所有的当事人都不失公平,应当在债权人与股东之间达成何种权利的调整;(3)如果企业复苏无望,因而不能继续营运,则债务人资产的清算应当如何进行,才能使之有条不紊并且使所有利害关系人得到最大限度的财产恢复。重整制度的首要任务虽然在于实现企业复兴,但是必须平衡协调好各种主体的利益关系。破产重整制度要平衡企业个体利益与社会整体利益的关系,设置各主体的责权利关系,科学设计相关程序规则,旨在拯救濒临破产企业,维持正常生产经营,保持职工稳定就业,实现社会公共政策目标。

3.执行程序衔接

如前所述,破产企业抗辩制度的适用条件之一,就是破产企业不能依破产法规定成功进行重组。由此可见,不能成功进行重整是破产企业抗辩制度适用的前置程序。由此可见,两种制度在执行程序上确实存在相互交叉和衔接关系。这就意味着,要想适用破产企业抗辩制度,并购主体应对不能进行破产管理重组进行举证证明,反垄断审查机构亦应进行严格审查并准确判断。如果判断结果可以依破产法进行重组或经法院批准重整,那么自然就排除了破产抗辩制度之适用。如果经审查判断不能进行破产重整,而且同时具备其他破产企业抗辩的适用条件,那么破产抗辩制度即可以依法经过严格实体审查后予以适用。另外,破产抗辩制度中的资产退出原则,并不要求企业已经提出破产申请或处于清算程序之中。虽然向法院提出破产申请会表明企业经营形势已相当严峻,但是仍需证明企业极有可能被清算。以美国为例,其破产企业抗辩制度规定:企业无法通过《破产法典》第11章的规定进行重组,是允许其进行破产企业抗辩的一个先决条件;其原因在于如果一个企业能够重组成功,那么其资产仍然可以保留在相关市场中。由上分析表明,反垄断法领域的破产抗辩制度与破产法领域的重整制度,在具体执法上是一种典型的相互衔接、协调与配合的耦合关系。

三、破产企业抗辩与破产重整制度的协调互动机制之建构

我国《企业破产法》对重整制度进行了体系化构建,必然而且已然发挥着其重要的法律调整作用。但我国反垄断法及配套法规尚未对破产抗辩制度及适用条件予以明确规定。因此,当前应借鉴发达国家法治经验,结合具体国情,从立法、司法和执法等各个环节建立并完善相关制度之间的协调互动机制,以实现全面综合系统的法律调整功能。

(一)完善破产企业抗辩与破产重整制度的立法协调互动机制

破产抗辩制度最早是由美国法院通过判例予以创设并得以发展,其完善历程实际也是一个立法、司法与执法相互协调互动的结果。1992年,美国司法部和联邦贸易委员会《横向合并指南》把“它没有能力根据破产法第11章的规定成功地进行重组”作为破产抗辩适用条件之一,实际上是通过《合并指南》与《破产法典》进行了立法协调。我国商务部、国家工商总局等六部委于2006年颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第54条规定:“有下列情况之一的并购,并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免:(一)可以改善市场公平竞争条件的;(二)重组亏损企业并保障就业的;(三)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的;(四)可以改善环境的。”基于挽救破产或垂危企业的公共政策之考量,我国以部门规章的形式明确规定“重组亏损企业并保障就业”的并购行为可以申请审查豁免。鉴于《关于外国投资者并购境内企业的规定》并没有对此再进一步明确,同时也缺少相应的执行制度的规定,“执法部门在具体办案过程基本上把豁免情形当做抗辩事由对待,允许当事人在申报材料中以此为依据进行澄清或抗辩。”但具体分析,也可看出这项规定实际上与国外反垄断法规定的破产抗辩制度有相似之处。但是,为与《反垄断法》相协调一致,商务部于2009年6月重新修订颁布《关于外国投资者并购境内企业的规定》,删除了其中包括第54条在内的反垄断审查章节。如此一来,我国并购反垄断审查如何适用破产企业抗辩制度,便失去了具体法规依据。

我国现行反垄断基本法律尚没有直接规定破产企业抗辩制度。《反垄断法》第28规定:“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是,经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响,或者符合社会公共利益的,国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。”上述豁免标准中,有关经营者集中“符合社会公共利益”的抗辩理由之规定,一定程度上与美国等国家规定的破产企业抗辩制度的基本宗旨相符。对符合破产抗辩条件的并购企业进行豁免,无疑符合社会公共利益之要求。因此,目前可以对《反垄断法》的立法原意作扩张解释,作为适用破产企业抗辩制度的法律依据;如果将破产企业抗辩包含在社会公共利益之内,则需进一步明确其适用条件。《经营者集中审查办法》(中华人民共和国商务部令2009年第12号)第10条规定:“在进一步审查阶段,商务部认为经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,应当将其反对意见告知参与集中的经营者,并设定一个允许参与集中的经营者提交书面抗辩意见的合理期限。参与集中的经营者的书面抗辩意见应当包括相关的事实和理由,并提供相应的证据。参与集中的经营者逾期未提交书面抗辩意见的,视为对反对意见无异议。”该条款虽然仍然没有具体规定适用破产企业抗辩制度,但是毕竟明确授予了参与集中的经营者以抗辩权。

借鉴发达国家之立法经验,我国在破产企业抗辩制度的立法创制及完善进程中,自然也应注重与破产法重整制度的修订相互协调一致。破产抗辩制度设计,不仅要求实体规则完善合理,而且要求程序性规则科学缜密。因此,迫切需要制定具体的实施细则及并购指南,设计较为完善的破产抗辩实体和程序性规则,以发挥破产抗辩制度的积极作用。我国应从立法方面确立破产企业抗辩制度,与破产重整制度相协调,并实现与国际反垄断法惯例相接轨,尽快对《经营者集中审查办法》进行必要修订,或者由国家反垄断委员会尽快制定《经营者集中指南》,明确规定破产企业抗辩制度的适用条件、标准及程序,并以此实现与《企业破产法》的立法协调。笔者认为,可借鉴美国等国家或地区立法经验规定以下适用条件:(1)被收购企业状况严重恶化,在可预见的时期内不可能清偿其债务;(2)该企业不能依照我国《企业破产法》第8章的规定进行重整;(3)不存在反竞争性更小的可选择的办法。该企业已经作出善意努力寻找其他企业向自己发出合理的收购其资产的替代性报价但未成功,该报价既可以使其资产保留在相关市场上,又可使竞争承受小于当前合并带来的危害;(4)如果没有该合并,被收购企业的资产将退出相关市场。唯有如此,才能真正实现反垄断法审查中破产抗辩制度与破产法领域中的破产重整制度的立法协调与良性互动。

(二)完善破产企业抗辩与破产重整制度的司法协调互动机制

随着我国反垄断法实施不断深化,司法机关对反垄断案件的适度积极介入也将是一个重要趋势。目前最高人民法院正在积极制定《有关审理反垄断民事诉讼问题的司法解释》;同时可以预见与反垄断审查有关的行政诉讼案件,也会成为法院将来案件审理的工作重点之一。我国《反垄断法》第53条规定:“对反垄断执法机构依据本法第28条、第29条作出的决定不服的,可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法提起行政诉讼。”本条明确赋予经营者集中反垄断审查案件主体以行政复议权和行政诉讼权。如果参与集中企业由于所提出的破产企业抗辩理由未被反垄断执法机关采纳而被禁止了集中活动,那么当然也享有行政复议权和行政诉讼提起权。法院审理涉及破产企业抗辩的案件,必然要涉及与破产案件审理诸环节的沟通协调问题。如何把《反垄断法》规定的“社会公共利益”抗辩扩张解释为“破产企业抗辩”事由?如何认定“濒临破产”状况?如何断定“不能依照《企业破产法》规定进行重整”?这些问题都迫切需要最高人民法院作出司法解释,或者在具体审判过程中依相关规则进行合理自由裁量。

法院审理涉及破产企业抗辩行政诉讼案件的法庭,应当与法院设立的破产专业法庭建立沟通协商机制,以实现破产抗辩制度与破产重整制度的司法良性互动。笔者认为,审理此类案件,法庭应特别注重效率分析,破产企业与其竞争对手的合并会产生实质的效率,部分效率也可能传递给消费者,因为产能的增加和成本的降低可能导致产品的产量增加和价格下降。既然涉及破产企业之合并行为,能够保留有价值的原本会退出相关市场的资产,并将其用于同一产业领域,那么,该合并就极有可能产生正效率。反之亦然,如果破产企业通过清算退出原来所在的市场,其拥有的资源将被拆散或用于其他领域,这样会产生一定的经济效率损失。如果破产企业拥有只对该企业所在的行业有价值的专用资产,这些资产的保存相对于退出会产生更高的效率;涉及破产企业的合并还能够避免破产清算程序产生的成本。法院在具体司法审判中,应要求主张破产企业抗辩的合并企业必须证明,破产企业已经付出了善意努力去寻找合理的替代性报价收购该企业资产,即使该努力没有成功;而且该替代性收购者的出价应高于资产的清算价值,否则收购方在收购后会直接清算这些资产以获取更大的利益。证明替代性收购者的缺位非常有意义,因为其表明了具有同样效率的合并会否导致反竞争影响更小的结果。当前最高人民法院正制定有关《企业破产法》司法解释,特别是关于破产重整程序的司法解释,也需要注意与破产企业抗辩制度的相互协调,或者为将来的破产抗辩制度的制度与实施预留一定的衔接空间。鉴于我国《企业破产法》第2条规定,债务人不仅在已经发生破产原因时,而且在可能发生破产原因时就可以申请适用重整程序。本条立法宗旨在于确认挽救企业的时机提前,体现了重整程序的设立目标,贯彻了破产重整程序的优先性原则。那么,最高人民法院在《企业破产法》司法解释之中,也应坚持破产重整制度相对于破产清算及破产企业抗辩的优位性。

另外,鉴于上市公司破产重整制度的特殊性,其具体司法审查应当与破产企业抗辩制度的法律适用相互协调。股权及资产重组是上市公司重整的主要措施之一,表现为股权转让、公司收购、增资、资产收购等多种形式。股权让与是上市公司重整中的常用方案,其核心是股权转让与公司控制权转换。上市公司陷于债务困境,往往与其产品落后、经营管理不善等问题有关。因此,重整措施就可能涉及对公司原有经营业务、资产出售、置换及购买新的业务与资产等事项。法院在审理上市公司破产重整案件中,应协调适用破产法、公司法、证券法及反垄断法等相关法律规范。鉴于我国立法对上市公司资产出售、购买、置换等问题只有一般性规定,缺乏针对重整程序的特殊规定,可能影响重整措施的实施,最高人民法院应通过司法解释协调《企业破产法》与《公司法》、《反垄断法》的关系,妥善处理破产重整过程的企业并购与反垄断审查竞合法律问题,从而从司法方面保障重整程序与破产抗辩制度协调适用。

(三)完善破产企业抗辩与破产重整制度的执法协调互动机制

反垄断执法机构在经营者集中审查中要正确适用破产企业抗辩制度,应与破产重整申请、批准及计划执行、重整失败等程序相互协调。两项制度的适用应全面考量个案的具体情况,并应平衡协调好社会公共利益与国家公共政策目标的辩证关系。如果破产企业已经申请了重整,并经法院批准,那么应排除破产抗辩制度的适用。就上市公司而言,如其申请破产或重整,应当告知中国证监会;重整程序中各种重整手段——包括债转股、重大购买、出售和置换资产、发行股票与债券等——可能涉及相关行政许可程序,需要中国证监会、国资委等监管部门核准或批准;如上市公司重整程序经中国证监会核准,其重整计划亦经法院批准,那么同样也排除了破产企业抗辩制度的适用。就金融企业而言,“作为一般性原则,金融机构申请破产或重整应当经由监管部门批准,一方面是考虑到对金融机构监管的专业性较强,如果全部直接交由法院决定是否受理,可能会与金融监管部门已经采取或应当采取的金融监管行政措施不协调,甚至发生冲突;另一方面,金融机构的经营活动通常涉及众多利益主体,涉及公众利益,破产与否事关重大,这就使得借助专业性行政监管对案件妥善处理显得十分必要。”因此,涉及合并审查的金融企业,如其重整计划经金融监管机构批准,那么自然也排除了破产企业抗辩制度适用的可能性。另一方面,我国《企业破产法》第93条规定:“债务人不能执行或者不执行重整计划的,人民法院经管理人或者利害关系人请求,应当裁定终止重整计划的执行,并宣告债务人破产。”笔者认为,实现破产程序旨在维护债权人利益及公共利益的价值目标,一旦管理人或者利害关系人请求,人民法院可依职权裁定终止重整程序,宣告企业破产。如果破产重整申请虽然得到批准但重整计划执行失败,而法院并未依职权裁定宣告企业破产;那么当事企业及参与合并企业申请合并审查的,反垄断执法机构亦可以考虑破产企业抗辩制度之适用。当然,“执法机关适用该项制度,应严格遵守破产企业抗辩的核心原则,不能因为暂时的利益造成长远的竞争风险。”判断一项并购申请是否符合破产企业抗辩条件,必然由并购方在申报时提出抗辩理由,负担举证责任,并需要经反垄断执法机关进行实质审查才能够确定,从而有效防止并购当事方可能会滥用破产抗辩而逃避反垄断审查。

笔者认为,我国反垄断执法机构在具体审查过程中,应要求提出破产企业抗辩的合并主体必须证明,企业在不久的将来资不抵债;如果不进行收购,被收购的公司几乎要破产并不能够成功被重组;还要证明不存在反竞争影响更小的收购;如果没有该合并,破产企业的资产将退出相关市场。换言之,“辩护方不仅要证明该企业即将丧失偿付能力,而且还负有不具备除并购外其他自救或他救方案的证明义务。”具体而言,对于企业是否在不久的将来资不抵债,反垄断执法机关应考查企业状况不可能改善的原因,比如考查该行业的贸易环境,以确定是否在该行业中周期性亏损属于正常;考查企业亏损的原因是否由于技术变革所导致,破产是否将不可逆转。对于被收购企业没有能力依据破产法成功进行重组,反垄断执法机关可要求公司提供已经尽一切办法改善其状况的董事会文件或其他战略性文件,从中考查其是否已经穷尽所有融资手段。破产企业还应当证明其已经穷尽对所有买主的选择;比如,通过拍卖会或者招标等类似程序,使潜在的买主有机会参与其中。对于破产企业的资产是否将退出相关市场,反垄断执法机关也可以通过查阅一段时间内董事会的会议记录获知该举证事实。

鉴于经济政策分析判断的复杂性,我国法律应赋予反垄断执法机构一定的自由裁量权力,将合并后可能出现的情况与该合并被禁止后可能出现的情况进行比较,全面考虑清算及不同替代性收购方等选择可能导致的不同后果。破产企业抗辩的核心内容是合并后相关市场内的竞争状况不会比合并前更差,但是评价一项合并没有发生会出现什么情况也很重要。反垄断执法机构审查涉及破产企业合并行为,亦应充分预计到可能产生的反竞争风险,必要时亦可要求合并企业作出承诺或者采取其他合适的补救措施等,否则不予批准。如此则既能降低反竞争风险,又能兼顾效率和公共利益。笔者认为,在破产企业抗辩制度具体适用上应坚持三点原则:(1)破产企业必须不能实现重组,因为重组成功后企业的资产同样会保留在相关市场上。但是重组程序产生的时间和金钱成本应引起关注,必要时应该终止重组程序,批准其被收购;(2)坚持没有替代性收购者的原则,但在要求破产企业证明是否已经为寻找替代者付出了合适努力时,法院与反垄断执法机构应考量不同的寻找程序和方式产生的成本,以作出判断与取舍;(3)破产企业抗辩制度应可以适用于企业分公司,在不违背反垄断法价值目标的前提下扩大破产企业抗辩的适用,有利于在新的合并浪潮之中充分发挥其调整作用。反垄断执法机构审查破产企业抗辩理由应坚持其核心准则,即参与合并的破产企业陷入严重的困境,如果不进行合并,则该企业及其资产将退出相关市场,所以该企业并不是有效的竞争者,该企业被合并后不会对市场的竞争状况产生实质性改变。没有市场支配地位的收购方不会因该合并取得市场支配地位,具有市场支配地位的收购方不会因此增强或方便其滥用市场支配地位。简言之,相关市场上的竞争状况不会因为该合并而变得更糟糕,那么批准这样的企业合并不背离反垄断法维护公平竞争秩序的基本精神。

综上所述,在反垄断审查过程中,涉及破产企业的合并可能因为有利于提高现有产能效率,保持职工稳定就业,维护社会公共利益,而适用破产企业抗辩制度而使该合并行为得以允许。总体上讲,反垄断法领域的破产企业抗辩制度与破产法领域的破产重整制度,既相对独立,又密切联系,各自并协同发挥着法律调整功能。因此,我国应重视相关立法调研,完善相关制度建设,加强立法、司法及执法协调工作,健全制度间的良性互动机制,从而更好地实现保护市场竞争、提高经济效率、维护社会经济秩序等社会公共政策目标。

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