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石静霞|中美跨境破产合作实例分析:纽约南区破产法院承认与协助“洛娃重整案”

作者:石静霞 时间:2020-12-17 阅读次数:294 次 来自:pochandjt公众号

载《中国应用法学》2020年第5期

作者简介:石静霞,中国人民大学法学院教授、博士生导师。

本文为国家社科基金重大课题“一带一路倡议与国际经济法律制度的创新”(17ZDA144)的阶段性研究成果。

内容摘要

美国《破产法》第15章的重要目标在于促进法院在跨境破产案件上的国际合作,维护破产程序最核心的集体性特征。继2014年“尖山光电案”之后,2019年“洛娃案”是美国破产法院再次承认我国法院开始的重整程序并提供协助的重要例证。美国破产法院法官在“洛娃案”中作出的临时和正式救济措施,体现其对跨境破产案件承认和协助申请的迅速反应和对债权人、债务人及重整相关方利益的充分保护。第15章程序中临时救济的给予适用“不可弥补的损害”等禁令获得要件,但外国代表人无须另行提起对抗性程序。外国代表人应秉承善意披露债务人在美财产状况,并在中美程序公平对待所有债权人。在积极吸收《UNCITRAL示范法》规定并借鉴美国等司法辖区有关跨境破产案件审理经验的基础上,我国需要加快完善相关立法及司法机制,实现跨境破产案件的双向国际合作。

关键词

跨境破产 洛娃重整案 美国破产法第15章 破产域外效力 破产国际合作

随着我国成为世界第二大经济体及对全球价值链分工的逐步深度参与,破产案件中的涉外因素日渐增多。近年来逆全球化趋势抬头,加之新冠疫情对国际经贸的冲击和重塑,跨境破产案件更有明显增多趋势。我国在推进“一带一路”倡议建设、加大国内国际市场双循环的进程中,必须注重营造更为良好的营商环境,提升我国经济开放层次,促进国内外市场规则融合。其中,完善跨境破产制度、助推营商环境的优化显得尤为关键。

破产法的域外效力是跨境破产领域的最基础问题,包括本国法院启动的破产程序及于债务人位于境外财产的效力和承认外国法院启动的破产程序及于债务人位于本国境内财产的效力两方面。无论何种情形,破产法域外效力的实现均需债务人财产所在地法院的承认和协助。是否提供承认和协助则反映在不同司法辖区在破产域外效力问题上所持的普及主义或地域主义观点。近年来在跨境破产领域更多被提及的则是“修正的普及主义”主张。目前我国关于跨境破产的法律规定和司法实践尚处于早期发展阶段。2006年《企业破产法》第5条仅就跨境破产作了非常原则性的规定,因其缺乏操作性等诸多原因,我国法院至今仍未有根据第5条承认和协助境外破产程序的案件。但我国法院启动的破产程序目前已有三起在境外法院得到承认和协助。美国破产法院承认两起我国法院开始的重整程序。此外还有新加坡法院承认一起我国破产程序。跨境破产国际合作上的这种单向状态不仅与我国经济地位不相称,亦不符合打造我国开放型经济新体制、扩大国内国际双循环的司法实践要求。

在此背景下,本文结合2019年10月美国纽约南区破产法院承认与协助北京市朝阳区人民法院开始的“洛娃科技实业集团有限公司重整程序”一案(下称“洛娃重整案”或“洛娃案”),分析如何通过开始美国《破产法》第15章程序协助在我国开始的企业重整。根据美国有关跨境破产立法和司法实践的新发展,对我国法院在跨境破产案件上的国际合作提供借鉴,并对《企业破产法》修订中应予考虑的跨境破产问题起到参考作用。“洛娃重整案”是美国破产法院承认我国破产重整程序的第二案,涉及问题较为复杂,值得我国破产法理论界和实务界关注研究。在引言之后,本文第二部分提炼“洛娃案”案情及在北京开始重整程序和在纽约开始美国《破产法》第15章程序的基本情况;第三部分结合第15章相关规定,梳理美国纽约南区破产法院对洛娃中国重整程序给予的临时和正式救济措施,关注美国法院对跨境破产案件承认申请的快速反应;第四部分探讨“洛娃案”第15章程序中债权人异议所涉及的关键问题及美国法院从便利合作角度的相应协调和处理;第五部分结语建议我国法院对跨境破产采取开放和务实态度,尽快实现案件国际合作的双向突破。

一、“洛娃案”基本案情:北京重整程序和纽约第15章程序

(一)洛娃科技在中国的重整程序

洛娃科技实业集团有限公司(下称“洛娃科技”)成立于1995年,逐渐发展为集日化、食品和旅游地产等产业于一体的大型企业集团。2018年12月,洛娃科技因未能如期兑付其融资债券而引发债务危机,并触发交叉违约条款。尽管其公司账面资产大于负债,但其货币资金严重不足,无法在短期内偿付巨额债务,出现流动性问题。2019年4月,洛娃科技及其全资子公司北京双娃乳业有限公司(下称“双娃乳业”)、北京洛娃日化有限公司(下称“洛娃日化”)以不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由,向北京市朝阳区人民法院(下称“朝阳法院”)申请重整,同时提交《破产重整必要性和可行性分析报告》及相关材料,主张洛娃集团虽存在流动性危机,但从运营状况等方面看具有重整价值,且已有投资者明确表达进行战略投资的意愿。朝阳法院审查发现,洛娃集团不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力,但公司系因短期资金链断裂陷入危机,并提交重整可行性证明材料,于2019年5月13日裁定受理洛娃科技、双娃乳业和洛娃日化的破产重整申请,并于6月24日指定重整管理人。洛娃中国重整程序的第一次债权人会议于2019年12月13日召开。后因重整程序的推进受到新冠疫情的严重影响,朝阳法院将重整计划草案提交日期延至疫情得到有效控制之日。2020年8月6日,管理人向债权人致函报告,因疫情影响及债务人作为抗疫物资重要保障企业等原因,管理人正协同债务人及投资人进行深入谈判,重整计划草案将尽快提交。  

(二)“洛娃案”中美国《破产法》第15章程序的启动

1.美国《破产法》第15章的立法渊源及存在目标

2005年,美国国会通过《预防破产滥用和消费者保护法》(Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act, BAPCPA),对《破产法》进行全面修订。除其他事项外,本次修订新加入第15章“辅助性和其他跨境破产案件”,针对跨境破产案件中的承认和救济等事项进行专章规定。自2005年通过至2020年6月30日,美国破产法院已受理1488个第15章程序案件,对促进美国与其他司法辖区的跨境破产合作起到非常重要的推动作用。

从立法渊源看,第15章是美国采纳1997年联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)《跨境破产示范法》(下称“《UNCITRAL示范法》”)的国内立法,取代之前《破产法》第304节关于跨境破产的规定。承袭《UNCITRAL示范法》的制定目的,第15章旨在提供一套有效的法律机制处理涉及位于不止一个国家或司法辖区的债务人、破产财产、债权人及其他利益相关方的跨境破产案件,对国际经贸活动提供更多法律确定性。第15章立法目的通过其具体规定实现,包括促进跨境破产案件中美国法院与其他司法辖区的法院及利益相关方合作、对案件提供公平高效管理以保护所有债权人和相关方权益、对债务人破产财产提供有效保护并最大化其价值等。在通常情况下,基于第15章开始的破产案件具有辅助性质,主要是为了协助在另一司法辖区(一般为债务人母国)进行的主要程序而开启。美国破产法院对第15章条文的解释往往反映有利于促进跨境案件国际协调的基本立场。

2.“洛娃案”中第15章程序的启动背景及申请

洛娃集团近年来在海外发行债券和进行并购等活动,因此其债务和资产不仅限于中国境内。本案中有四家洛娃债券持有人,分别作为纽约州最高法院针对债务人及其关联公司两起债券偿付违约案件的原告。其中,宝银资产管理公司(Pinpoint,主要营业地在开曼群岛)和惠理集团(Value Partners, VP,主要营业地在香港)属下的两家基金公司(惠理中国,VP China和惠理信用,VP Credit)三家债权人作为一起诉讼的共同原告,另一家债权人BFAM亚洲机会主基金(BFMA)作为另一起诉讼的原告。这两起诉讼均针对三家共同被告而提起,除债务人洛娃科技外,还有洛娃国际投资有限公司(下称“洛娃国际”)和洛娃香港国际有限公司(下称“洛娃香港”)。洛娃香港根据香港法律成立,是债务人的直接子公司。洛娃国际则根据英属维京群岛法律成立,是洛娃科技间接持有的子公司。洛娃国际和洛娃香港均非洛娃中国重整程序的当事方。根据相关文件,洛娃国际发行的“2020债券”由其母公司,即债务人洛娃科技及其关联公司洛娃香港进行无条件充分足额担保。洛娃科技在北京进入重整程序后,四家债权人分别于2019年7月和8月在纽约州法院提出两起债券偿付违约诉讼,标的总额达到1.6亿美元。债务人洛娃科技以其债券担保人身份被列为共同被告。

美国《破产法》第15章给予外国代表人直接向美国法院申请承认和救济的权利,第15章案件由外国代表人提出承认外国程序的正式书面申请而开始。这里的“外国程序”被界定为“在外国根据与破产或债务调整相关法律进行的、以重整或清算为目的的司法或行政程序,在该程序中债务人财产和事务受制于外国法院的控制或监督。“外国代表人”则指在该外国程序中法院正式任命、对债务人财产或事务进行重整或清算管理的人或实体,实质上是作为该外国程序的代表人。为避免“洛娃科技”作为美元债券的发行担保人,其在美资产因个别债权人通过在纽约州法院的诉讼或执行而遭受损失,洛娃中国重整程序任命的管理人(下文根据其在第15章程序中的角色,也称其为“外国代表人”或“申请人”等)以“外国代表人”身份,于2019年9月9日向美国纽约南区破产法院提出申请,请求该法院承认朝阳法院开始的洛娃中国重整程序,并中止债权人在纽约州法院的两起诉讼,以协助洛娃科技中国重整程序的进行。根据美国《联邦诉讼法》第157节、第1334节及第1410节等规定,美国纽约南区破产法院对本案享有合适的管辖权,由该院法官Michael E. Wiles(下称“Wiles法官”)负责审理。

根据第15章要求,外国代表人向美国法院提交承认“外国程序”申请时,应附上用于证明该外国破产程序存在及对外国代表人任命的文件,这包括境外程序启动以及代表人被指定的相关文件副本、境外法院出具的证明境外程序及代表人被指定事项真实存在的文件以及关于所有已知的、与债务人相关的境外程序的情况说明等材料。据此,洛娃管理人启动第15章的申请材料包括正式的书面承认申请、单方临时救济申请和一份申请承认外国程序的官方“401表格”。这是三份主文件,同时有若干文件作为附件,包括对“401表格”中第8个问题的补充信息(含外国管理人基本情况、债务人在美国涉诉的其他当事人、债务人寻求救济的债权人相对方等信息)、朝阳法院关于洛娃重整的《民事裁定书》和2019年6月24日作出的一份《决定》以及债务人的公司所有权声明,该声明列出所有持有债务人股权10%及以上股东和债务人持有10%及以上股权的其他公司或实体名单。这是根据美国《联邦破产程序规则》等相关法律而提供的。

3.“洛娃重整案”第15章程序申请材料中的瑕疵及避免

启动第15章程序的材料要求并不复杂,主要目的在于证明有外国程序存在、申请人为该外国程序正式任命的代表人。“洛娃案”申请人为此目的提供了朝阳法院的《民事裁定书》及一份《决定》,并根据要求附有英文译本和对英文译本翻译认证的文件。但值得注意的是,申请人提交的朝阳法院2019年6月24日《决定》的英文译本与中文原文存在严重不符情形。该《决定》内容主要涉及准许债务人洛娃科技在管理人监督下自行管理财产和营业事务,根据《企业破产法》第73条作出。但由管理人聘请的美国律师事务所香港办公室提供的英文翻译件则是有关管理人任命的内容,并列出《企业破产法》第25条关于管理人职责的9项规定。出现这一情形的原因应该在于,根据第15章要求,外国代表人应提供其在北京重整程序中被任命为管理人的文件,以证实其作为该章程序“外国代表人”的身份。但因朝阳法院作出的《决定》仅有一句提及“根据竞争选任管理人确定的结果,指定北京市炜衡律师事务所为洛娃集团公司管理人”,并未具体明确负责此案的律师,也未包括管理人职责等内容。如果严格按照第15章要求,朝阳法院的这一《决定》无法直接证明适格的“外国代表人”身份,尽管在事实上炜衡律师事务所指定了具体负责洛娃重整的管理人。申请人或其律师为了使其所提交材料更符合第15章实践,在英文译件中对朝阳法院的《决定》内容进行了修改。

这种“灵活”处理虽然在很大程度上可能不会被发现,但其法律风险却是明显存在的。因这里出现中英文本不一致并非简单的翻译问题,而是两份文件在实体内容上几乎完全不同。这种重大不一致一旦被对方当事人等发现,可能导致申请人提交的文件被质疑存在虚假陈述或误导之嫌,并损害翻译认证人的声誉。实际上避免这一问题并不困难。一是事实上第15章允许外国实体(entity)作为外国代表人提出承认申请,因此以朝阳法院决定为依据,炜衡律师事务所出具证明负责此案的具体律师即可符合要求。二是申请人可请朝阳法院提供一份函件,类似上海市第三中级人民法院在“华信案”中向香港高等法院出具的请求函,亦符合第15章关于文件提供的要求。三是在知悉洛娃重整涉及跨境问题特别是可能启动第15章程序时,管理人可事先与法院沟通在其《决定》中准确体现对管理人任命及职责的表述。这些方法均可使管理人避免在本案中提供其身份证明的法律文件上所存在的瑕疵。

这虽然只是启动第15章程序中关于文件提供的细节问题,但亦涉及法院在任命破产管理人做法上的不同。中国法院在破产程序中较少直接任命个人作为管理人,而是任命其所在的律师事务所或会计师事务所。第15章程序中的“外国代表人”可以是个人或实体,但在实践中多为个人。另外,出现此类问题的原因还在于中国法院和管理人目前处理的跨境破产案件非常有限,因而缺乏相应的实践应对。随着我国跨境破产案件的日益增多,应尽量避免文件提供中再出现类似情形。

二、美国法院对“洛娃中国重整程序”提供的救济措施

美国《破产法》第15章在第三部分规定了“对外国程序的承认和救济”,包括具有临时性质的救济(relief of provisional nature)和承认裁定作出后的正式救济。在“洛娃案”中,自管理人申请启动第15章程序后,纽约南区破产法院在一个月内迅速提供的各类救济措施对保全债务人在美财产、协助国内重整程序的进行起到重要保障作用。 

(一)临时救济

1.临时救济的法理及依据

根据美国《联邦破产程序规则》,在作出承认外国程序的申请之前,利益相关方应被给予至少提前21天的庭审通知。且在必要情况下,21天时间可被延长,以确保那些外国地址的债权人能接到合适的邮件通知。因此,不同于根据美国《破产法》其他章节提起的案件,基于第15章提起的承认外国破产程序申请并不直接触发针对债务人和其美国财产的自动中止(automatic stay)效力。原则上,针对债务人及其财产个别执行的自动中止在美国法院作出对外国程序的承认裁定后才适用。因此产生的问题是,债权人通常在外国代表人提起承认申请至法院作出承认裁定期间(通常称为“间隔期”,gap period)针对债务人及其财产进行个别诉讼或执行行为,无疑会损害债务人财产和其他债权人利益。为此,《破产法》第1519节规定,只要外国代表人提出承认外国破产程序的申请,破产法院即可视情况给予具有临时性质的救济。除了中止针对债务人在美财产的执行外,临时救济还可包括授权外国代表人管理债务人在美财产、进行涉及债务人事务的取证及证人询问等除了有关欺诈性转让撤销之外的其他措施。这种临时救济于法院正式作出承认外国程序的裁定时终止。

2.“洛娃案”第15章程序中的短期临时救济(interim provisional relief)

第1519节规定的“临时性质的救济”在“洛娃案”中具体体现为两阶段的救济措施。根据启动第15章程序的通常做法,洛娃管理人在2019年9月9日申请美国法院承认中国重整程序的同时,请求法院“给予临时救济并安排紧急听证会”。Wiles法官在经过电话审理并进行合适考虑后,当天发出一份简短的临时中止(interim stay)裁定。从其裁定内容看,Wiles法官给予短期临时救济的考虑包括:第一,目前看外国代表人有很大可能性证明他是美国《破产法》第101节(24)项界定的“外国代表人”、中国重整程序构成第1502节(4)项所界定的“外国主要程序”。在充分庭审时将对本案其他问题进行更全面考虑。第二,对外国代表人而言,应对四家债权人在纽约州法院进行的债券偿付违约诉讼将发生相关费用,有可能被证明是不必要或浪费性的诉讼努力,也将分散外国代表人在中国重整程序中解决债务人事务的精力。这将对外国代表人导致尽管并非特别严重,但却是不可弥补的损害。第三,债权人在纽约州法院的诉讼仍处于早期阶段,原告不会因本裁定要求的短期临时中止而受到损害。第四,外国代表人参加州法院诉讼程序所要经历的困难大于暂时中止这些诉讼对债权人带来的不利。第五,作出本裁定符合公共利益要求。

基于这些考虑,Wiles法官作出的短期临时裁定内容包括:第一,就本裁定规定的范围准许申请;第二,9月12日庭审将考虑在正式承认裁定作出之前,是否根据《破产法》第1519节规定对本案适用程序自动中止;第三,除非外国代表人明示同意或者本法院准许,四家州法院原告在9月12日庭审结束、法院作出进一步裁定前不得继续进行州法院诉讼程序,或者另外提起针对债务人在美财产的扣押、查封、执行留置权或判决等行为;第四,除非本法院准许,外国代表人不得将债务人在美财产转移到美国境外。此外,裁定规定了外国代表人对裁定的送达和通知要求以及利益相关方对该临时裁定提出异议的权利和方式等程序性事项。

3.“洛娃案”第15章程序中的临时救济(provisional relief)

在上述短期临时救济裁定作出后,纽约州法院诉讼中作为原告的四家债券持有人分别对外国代表人提出的承认申请和法院救济提出异议。关于临时救济的进一步庭审于2019年9月12日进行。在本次开庭前,外国代表人已和债权人就临时救济裁定的内容基本达成一致,仍存分歧的部分在庭审中由Wiles法官进行协调后达成一致。

在此基础上Wiles法官于9月13日签发临时救济裁定,主要内容包括:第一,承认申请的正式庭审将于2019年10月7日进行。第二,四家债权人同意将债务人在州法院诉讼中提交答辩的日期延至承认申请庭审之后,并同意在承认庭审结束、法官作出裁定前,如果没有外国代表人明示同意或法院许可,不在州法院针对债务人提出任何其他申请或诉讼,且对债务人在美财产不进行占有、扣押、行使留置权或进行判决执行行为等。但本裁定不禁止或限制州法院原告继续从事或提起针对非债务人被告(“洛娃国际”和“洛娃香港”)的诉讼程序,也不影响在这些诉讼中针对非债务人被告的答辩等期限要求。第三,外国代表人和债务人在没有美国法院允许的情况下,不可将债务人的在美财产转移到境外,也不能转让债务人在美企业中的任何权益。第四,为确保债权人利益得到充分保护,本裁定给予的临时救济有几个附加条件:(1)美国《破产法》第363节同等适用于债务人位于美国境内的财产;(2)在本裁定作出后3个工作日内,外国代表人应对四家州法院原告提供声明或陈述,明确债务人在美企业中的直接或间接所有权权益,并厘清债务人在美国的任何其他财产。第五,本裁定不影响州法院原告继续就外国代表人提出的承认和救济申请提出异议或寻求对本裁定修改、补充或终止的权利。其他送达等程序性要求同之前作出的短期临时救济裁定。  

(二)正式救济

根据第15章规定,破产法院在经过合适通知和庭审后,有权签发承认外国程序的裁定。这种承认分为两类:如果外国程序由债务人主要利益中心(the center of its main interests, COMI)所在地法院开始,且符合其他规定条件,可被承认为“外国主要程序”;如果外国程序由债务人营业所所在地法院开启,则可被承认为“外国非主要程序”。承认外国主要程序和非主要程序的效力略有区别,但大体相同。美国《破产法》对于债务人的保护机制—“自动中止”在承认后立即适用,包括中止对债务人的诉讼程序、对债务人财产的执行和担保权的暂停行使等,其实质在于通过禁止个别清偿以协助外国程序的进行。外国代表人除有权在正常业务范围内处理债务人事务外,第15章亦为获得承认的外国代表人提供了直接进入美国联邦和州法院的途径。外国代表人有权作为相关利益方参与未决破产案件以及参与债务人作为一方当事人的任何案件。外国代表人还可从美国法院寻求额外救济,有权提起充分(与辅助程序相对)破产案件。

在“洛娃案”中,Wiles法官经过在申请当日进行的电话庭审和之后关于临时救济和承认申请的两次开庭审理后,基于纽约南区破产法院对本案事项的合适管辖权、第15章程序由符合条件的外国代表人开始、中国重整程序由债务人主要利益中心所在地朝阳法院开启、相关文件的送达和通知符合相关法律要求、债权人提出的异议或被撤回,或通过庭审得到协调解决,未有进一步异议等情况,于2019年10月8日签发正式裁定。除程序性事项外,“洛娃案”正式裁定的实体性内容主要包括:

第一,同意外国代表人申请并赋予其权力:承认洛娃中国重整程序为第15章意义上的“外国主要程序”,适用《破产法》第1517节和1520节规定的所有承认外国主要程序的效力,包括《破产法》第361节和第362节保护债务人及其在美财产的规定、外国代表人和债务人有权得到第1521节规定的所有保护和权利。中国重整程序中任命的管理人被赋予处理债务人在美财产和事务的充分权力,包括管理或变现所有或部分债务人在美财产的权力,有权调查证人、取证或发布有关债务人财产、事务、权利、义务和负债信息以及采取所有必要措施和行动,以确保本裁定给予的救济能够实际生效。

第二,中止债权人的个别诉讼或执行:根据第1520节(a)项规定,任何涉及债务人在美财产、权利、义务和负债的单个诉讼或执行程序必须中止。债权人如针对债务人位于美国和中国之外的财产进行执行或自我救济行为,则在合适情况下应对外国代表人提前10天给予书面通知,清楚表明要采取的行动以及该行动预计发生的准确地点。

第三,对异议债权人利益的保护:除非法院另有裁定,债务人不应转让、出售或转移债务人财产,并在得知任何其他债权人针对债务人在美国之外或中国境内的财产有任何执行行为或自我救济程序3天内,对异议债权人提供书面通知;债权人的权利、救济、债权及类似事项明确予以保留。如果异议债权人在中国重整程序中申报的债权没有被公平对待,债权人可继续寻求救济。本裁定不影响,也不禁止或以任何方式限制纽约州法院原告继续或提起新的针对非债务人被告的诉讼。 

(三)从“洛娃案”救济措施看第15章程序中美国破产法院的快速反应

债务人在濒临破产前后,个别债权人往往通过各种方式争相抢夺债务人财产,这被称为破产中的“抢夺规则”(grab rule)。在跨境破产情况下,债务人财产分散于不同的司法辖区,面临不同的法律制度和规范,个别债权人更倾向于在当地通过扣押、查封等方式抢夺债务人财产。“抢夺规则”常与破产效力上的地域主义联系在一起,那些动作迅速的债权人在当地可能借此获得对其债权的全额偿付,而其他债权人则会一无所获。这种严重不公平的后果破坏了破产制度建立的基本目标和破产程序最重要的特征——通过集体性程序有序处理债权债务关系。为有效应对跨境破产中的债权人抢夺行为,法院必须迅疾快速地作出反应,否则债务人的财产在短期内即丧失殆尽,导致迟来的救济并无实际意义。

美国《破产法》第1517条(c)项规定,法院应在尽可能短的时间内对承认申请作出决定。在“洛娃案”中,朝阳法院任命的管理人在美国纽约南区破产法院提出承认申请当日,仅通过简短电话庭审后即获得Wiles法官给予的保全债务人在美财产的短期临时救济措施,暂时中止债权人在州法院对债务人作为被告的诉讼。与9月9日作出的短期临时救济裁定相比,9月13日的临时救济裁定进一步明确了纽约州法院原告的程序中止范围,同时鉴于其提出的异议意见,在裁定中包含了保护债权人利益的内容,体现为临时救济裁定所附加的条件。10月8日的正式救济裁定在实体和程序上虽包括了更全面的内容,但与之前的临时救济措施有效衔接,除对管理人赋予债务人财产和事务处理方面的更多权力外,对债权人个别诉讼或执行行为的中止等限制并未有实质区别。这实际上意味着正式裁定的价值主要在于其形式上的正式性。禁止债权人单独求偿的程序中止是救济措施中最核心的部分,对保全债务人财产和全体债权人利益至关重要,但这是外国代表人在申请启动第15章程序当天即已获得的救济。第1516节还进一步规定,美国法院在审查外国代表人的承认申请时,除非有相反证明,否则可推定其提交的相关证明材料是真实的。换言之,只要外国破产程序确实存在且外国代表人经过该程序的正式任命,则承认申请的提出在很大程度上即意味着中止债权人的个别行为。

在“尖山光电案”中,从2014年7月16日管理人提交申请至美国法院于8月12日作出承认决定历时不到1个月。同样在“洛娃案”中,管理人在申请当日即获得短期临时救济,4天后获得临时救济,1个月内获得正式救济,充分体现了美国破产法院对承认和救济申请所作出的反应及处理极为迅速和高效,这对保护洛娃科技在美财产至关重要。第15章程序的根本理念在于维护破产程序最重要的集体性特征。这是能够真正进行跨境破产案件国际合作的基本前提。缺乏对破产程序集体性的理解,既不可能有《UNCITRAL示范法》,也不可能有第15章程序的立法和美国破产法院在15年间从便利国际合作角度处理近1300个跨境破产案件的司法实践。

三、“洛娃案”第15章程序中的债权人异议分析

在“洛娃案”中,债务人关联公司洛娃国际在美国发行的“2020债券”受纽约州法院支配,同时根据美国《信托债券法》(Trust Indenture Act),债券持有人有权针对该债券的偿付违约提起诉讼,因此四家原告在纽约州法院诉讼程序中主体适格。美国《破产法》第101节(10)项对“债权人”作了广泛界定,因债务人对“2020债券”的无条件足额担保义务,这四家债券持有人针对债务人有求偿权,因此作为债权人有权对第15章程序提出异议。在Wiles法官于2019年9月9日签发短期临时救济裁定后,四家债权人分别在法院裁定临时救济和正式救济前分别提出两次异议,主要涉及四方面的法律问题。 

(一)关于临时救济的获得:实体条件与适用程序

在第15章程序中,债权人对于临济救济的给予多有异议,通常涉及获得临时救济的实体条件和所需经过的合适程序。

1.获得临时救济的实体要件:“不可弥补的损害”(irreparable harm)

《破产法》第1519节(a)项将外国代表人获得临时救济的条件规定为“该救济为保护债务人财产和债权人利益而‘紧急需要’”。第1519节(e)项规定,适用于获得禁令(injunction)的标准、程序和限制应适用于根据本节申请的救济。鉴于在未进行庭审前发出禁令对被告权利造成很大限制,因此禁令性救济往往被认为是极端性(extraordinary)措施,关于此类救济的立法与司法实践亦历来多有争议。美国最高法院在广被援引的Winter v. Natural Resources Defense Council案中裁决,为获得初步性禁令,申请人须证明的事项包括:申请人有很大可能在案件实体问题上获胜、如果法院不给予临时救济则很可能导致申请人遭受不可弥补的损害、公平的权衡倾向于支持申请人一方、给予禁令符合公共利益标准。第15章程序中法官给予临时救济也常借鉴这四个标准,其中“不可弥补的损害”是尤为重要的条件。这解释了第15章条文中虽未出现“不可弥补的损害”一词,但是否给予临时救济的一个关键标准却在于判断是否存在“不可弥补的损害”,从而决定第1519节(a)项中“紧急需要”这一条件是否满足。

在“洛娃案”中,异议债权人指出,既然外国代表人试图禁止债权人在纽约州法院行使诉讼权利,则应承担相应的举证责任,如果不给予其临时救济则会产生立即的、不可弥补的损害。但正如外国代表人在承认申请中所提及,债券持有人在纽约州法院的诉讼仍处于早期阶段,自提起至今尚未有实质性进展,债务人亦未提交答辩,不中止该程序并不会对债务人财产造成立即损害。仅仅以存在未决诉讼即声称对其产生不可弥补的损害实际上只是外国代表人的推定,这不能为其申请临时救济提供正当化理由。换言之,在这种情况下申请的临时救济并非是“紧急需要用来保护债务人财产”的合适措施。债权人在庭审中还援引了之前第15章案件,以证明本案中并不存在“不可弥补的损害”,因而不应给予临时救济。对此,外国代表人回应认为,债权人异议的债务人担保债券问题将在洛娃中国重整程序中统一处理。如果纽约州法院的诉讼不中止,则外国代表人将不得不分散精力应对这些诉讼,从而在整体上对债权人利益不利,因此存在“不可弥补的损害”。

在这一问题上,Wiles法官根据第15章程序实践中的一项一般规则,无论何时如果当地债权人针对外国债务人财产试图寻求单独偿付而损害其他债权人利益,或者如果外国代表人被迫参与有损于债务人财产的诉讼,则可判定存在“不可挽回的损失”,并重点考虑了第1519节的立法初衷和所依据的《UNCITRAL示范法》重视合作的基本精神以及之前第15章程序的司法实践,在庭审中从合作角度出发,说服异议债权人同意在法院给予正式救济前暂停在纽约州法院对债务人答辩期限及其他程序的延迟要求。

2.获得临时救济的程序要求

在“洛娃案”中,异议债权人指出,本案并未进行交叉质证等获得禁令所需的程序,因此外国代表人未能满足第1519节(e)项规定的获得临时救济条件。这特别涉及当外国代表人请求破产法院在临时基础上施加程序中止这一关键的救济措施时,应遵循何种程序,实质性问题为外国代表人申请临时救济是否需要提起对抗性程序(adversary proceeding)。产生这一问题的原因在于,根据美国《联邦破产程序规则》第7001(7)条,禁令性救济申请须另行开始一个对抗性程序,将需要更多时间并大大延迟承认申请的作出。

因此,第15章程序中给予临时救济涉及美国法上的临时禁令和禁令等基本制度,这类临时强制措施与争议当事人各方利益攸关,所涉问题非常复杂。而且第1519节(e)项的规定有模糊之处,因而美国破产法院在实践中对该节和《联邦破产程序规则》相关规定的解释和做法并不相同。例如,在In re Pro-Fit International Ltd.案中,法官认为,在本案中申请人依据《破产法》第362节规定寻求程序中止救济,这不属于禁令性救济,因此不受第1519节(e)项关于获得禁令性救济的程序要求,无须提起对抗性程序。在Worldwide Education Services(WES)案中,法官不同意“Pro-Fit”案分析方法,认为申请人既然是在第15章程序中寻求中止程序,则应属于第1519节(e)的规定范围。但因第15章程序本身的辅助性质,不应要求外国代表人为获得中止程序救济而另行提起对抗性程序。这两个案件中的法官采用不同的分析方法,但得出了相同结论,即申请中止债权人的个别诉讼无须提起对抗性程序。在“洛娃案”中,Wiles法官采用的方法更接近上述WES案中的推理,即根据第15章的立法目的和意图,特别是该章程序的辅助性质和破产案件中快速反应的实际要求,认为外国代表人已满足申请临时救济的相关实体要件,因而无须另行提起对抗性程序,这与近年来美国破产法院给予第15章临时救济的主流做法一致。  

(二)债务人的适格性及其在美财产和披露问题

在“洛娃案”中,债务人洛娃科技在纽约州一家银行存入1万美元作为预聘美国律师费(retainer),用以满足美国《破产法》规定“债务人须持有美国财产”的条件。这涉及两个问题:一是预聘律师费是否可以作为债务人的美国财产?二是债务人在美国是否有其他财产及相应的披露要求。

1.预聘律师费与债务人的适格性问题

根据《破产法》第109节(a)项规定,只有当债务人居住在美国,或在美国有住所地、营业地或财产的情况下,才能作为适格债务人。美国第二巡回上诉法院(其辖区包括纽约州)在InReBarnet案中裁决,债务人须为《破产法》上的适格债务人,外国程序才能得到承认,即债务人的适格性要求同样适用于外国债务人。第二巡回法院的下辖法院在实践中通常认可存在美国银行账户上的预聘律师费符合第109节(a)项的要求。例如,在In re B. C. I. Finances Pty Ltd.案中,涉及美国破产法院对澳大利亚清算程序的承认。债务人的一个董事会前任成员反对承认的理由之一是债务人在美国的财产仅为存在美国一家银行的1250美元预聘律师费,且这笔费用只是在人为制造开始第15章程序所要求的债务人适格性。该案法官拒绝了这一异议,认为第109节(a)项的规定并不要求法院调查债务人在美财产的相关情况。债务人存在美国银行账户的预聘律师费可以作为债务人在美财产,因此本案中的债务人具有适格性。美国一些其他州的法院之前并不认可这样的理解和做法。但自2018年以来,这些法院也在逐步接受这种解释并作出类似裁决。

因此,即使外国债务人在美国没有财产,亦可通过聘请美国律师并存入一笔预聘费用的方式建立债务人与美国的财产联系,从而寻求第15章救济。这对于外国债务人满足适格性而言是很容易的条件,表明美国在立法和司法上对跨境破产协助未设置高门槛要求。预聘律师费应存在美国账户上,且在案件结束前不能被提取,否则即不再为债务人财产。在“洛娃案”中,债务人亦通过这种方式建立其与纽约州的联系并顺利启动第15章程序。即使异议债权人提及,债务人声称其“主要财产”是一个未提取的1万元预聘律师费,但已满足《破产法》对债务人在美国的财产要求。

2.债务人在美财产的披露及“公共政策”问题

在“洛娃案”第15章程序中,异议债权人提出外国代表人在承认申请中未充分披露债务人在美国的财产状况和相关情况。除了前述的预聘律师费外,债务人在美国至少还有一项重要财产,即在加利福尼亚州一家名为Panrosa的从事护理和清洁用品制造公司中的利益。债务人在2020年债券发行备忘录中也提及准备用发行债券募集资金的一部分去收购Panrosa公司的控股权,以增强其产品的海外市场和销售渠道。据此,异议债权人担心“2020债券”的发行收益被债务人及其关联公司非法使用,且在中国重整程序中可能存在不当占用和转移债务人资产的情况,这有可能严重损害债权人的利益。对债权人的这项异议,外国代表人回应并未隐瞒债务人的在美财产信息,而是在书面的承认申请中已披露了债务人在Panrosa公司的持股情况。这种披露是通过提供债务人的公司股权结构和说明,列出了包括Panrosa在内、债务人持有10%及以上权益的所有实体名单。但异议债权人认为这种方式披露使得Panrosa混杂在50多家公司名单中,很容易被忽略,因此不能构成足够的信息披露。

外国代表人进一步提出,债务人拥有的Panrosa 80%权益形式上体现为股权证书。如为扣押等目的涉及物理的股权证明,则纽约州的通常规则是该项财产位于股权证书所在的地方。该股权证书保存在北京,因此并非美国财产。对此,异议债权人表示之前并未知悉有物理的股权证书存在,且该证书位于美国之外。但这里问题的关键是债务人事实上在一家美国公司中拥有重要利益,这属于债务人需要详细披露的信息,包括关于股权证书、公司价值、债务人在该公司拥有权益的价值、债务人是直接还是间接持有等情况。如果外国代表人拒绝提供这些关键信息,则美国法院不应承认外国程序。对此,Wiles法官考虑的一个重要因素是在承认裁定作出前,债务人实际上并无法处置其在Panrosa的股权利益,因此对债权人利益并不构成实际损害。在庭审中,经过Wiles法官协调,异议债权人不再以此反对承认外国代表人提出的申请,但法院裁定应确保债权人能够获取其所需要的债务人财产信息,这是保护债权人在第15章程序和在中国重整程序中正当权益的需要。据此,Wiles法官在庭审中协调当事方本着善意原则,就债务人财产信息相关文件提供的范围和时限达成一致,有效回应了双方的关切和要求。

在信息披露方面,异议债权人还提及,如果外国代表人在美国申请一个基于充分信任和尊重才能作出的承认裁定,但对债务人的财产披露并不充分,在这种情况下承认外国程序是否符合第1506节规定的“公共政策”。在第15章程序的实践中,“公共政策”一向被严格限缩地解释,仅限于美国最基本的公共政策,目的在于防止该条规定被滥用为阻止承认外国破产程序的理由。Wiles法官注意到,在本案承认申请提出时,中国的重整程序仍处于早期阶段,管理人尚未就是否承认和如何处理债券持有人的债权提供方案,此时认为债权人在中国程序中将受到不公平待遇是缺乏客观依据的,因此不能以违反公共政策为由拒绝承认中国法院开始的重整程序。  

(三)第15章程序中对债权人利益的保护

在跨境破产案件中,一方面须着眼于债权人的整体利益并在尽可能情形下帮助债务人重生,另一方面也须注意保护当地程序中的债权人合法利益。如何在二者之间达到合适平衡往往是各国法院面临的关键问题。美国《破产法》第1522节(a)项规定,只有当债权人和其他利益相关方(包括债务人在内)的利益得到充分保护(sufficiently protected)时,法院才可以根据第1519节或1521节给予救济。注意这里并未使用“当地债权人”一词,而且规定债务人的利益也需要得到充分保护。这表明第15章救济是对破产程序中各相关方利益进行综合平衡后的结果,并非仅着眼于保护当地债权人利益,其理念仍是植根于破产程序的集体性特征。

在“洛娃案”中,异议债权人明确提出,尽管外国代表人的申请存在一些缺陷,但如果法院承认债务人的中国重整程序,债权人并不反对,但须确保债权人利益根据第1522节(a)项规定得到充分保护,并保留其未来如在中国重整程序中受到不公平待遇针对债务人寻求进一步救济的权利。这里的“充分保护”体现在异议债权人请求法院在承认洛娃中国重整程序时所考虑的几个条件:第一,要求外国代表人对债务人在美财产情况进行详细披露,并保留向外国代表人进一步寻求有关中国重整程序和第15章程序信息的权利;第二,如果承认债务人中国重整程序,则应自动适用《破产法》第363节规定,除非法院事先同意,外国代表人和债务人针对债务人的所有在美财产,不能从事非属于日常业务性质的交易和转让,也不能将这些资产转移到美国境外;第三,为确保外国债权人在中国重整程序中的合法权益,如果该程序出现损害其利益的情形,如其债权申报不被承认或非基于合法原因降低其债权额等,则应允许异议债权人在美国法院寻求合适救济,因此应特别澄清承认裁定不限制、修改或影响债权人的正当权利、债权、救济等类似事项;第四,第15章救济裁定仅适用于中止异议债权人在纽约州法院针对债务人为被告的诉讼,不扩及债权人针对洛娃国际和洛娃香港的程序,也不改变或影响债权人以任何方式针对这些非债务人被告进行的其他追偿。

对于债权人“充分保护”其利益的要求,Wiles法官一方面让债权人和外国代表人在庭外达成合意方案,另一方面对于双方未达成一致部分则通过进一步庭审协调促使其达成合作。从异议债权人提出的要求看,外国债权人对于在我国法院进行的破产清算或重整程序如何进行,特别是在这些程序中如何保护境外债权人利益多有担心。随着我国破产法司法实践的发展,特别是当我国法院开始的破产程序越来越多地被境外法院给予承认及救济,债权人的这些担心应会逐渐减少。 

(四)程序中止的地域效力

“洛娃案”中债权人提出的另一异议主张涉及美国法院给予的中止程序救济所能及于的地域范围,特别是外国代表人是否有权根据第1521节(a)项(1)和(2)规定,要求中止程序及于债务人位于美国境外的财产,类似全球性的反诉禁令,在跨境破产领域是存在广泛争议的问题。外国代表人提出,因异议债权人试图寻求非常广泛的证据开示(discovery)要求,涉及债务人的多层子公司及其位于美国境外的财产,需对债务人位于美国境外的财产也进行保护。换言之,外国代表人主张异议债权人提出的广泛证据开示要求建立了对债务人位于美国境外财产进行保护的基础。异议债权人则认为,外国代表人并无理由或基础根据第15章申请全球性的反诉禁令。首先,该申请仅在正式开庭的前一天提出,因而存在程序缺陷。如果法院考虑这样的申请,应对债权人给予时间对此进行回应。其次,外国代表人未向债权人提供任何有关债务人位于美国境外的财产信息,因此仅以债权人提出的财产证据开示要求作为其申请全球禁令的基础,是不合适也不公平的做法,而且债权人提出的广泛证据开示要求是基于外国代表人并未充分披露债务人财产状况以及其在中国重整程序中受到不公平待遇的担心。最后,第15章程序是辅助性程序,因此其范围应有限制,如果与美国境内财产并无直接关联,则通常不能用来禁止债权人或债务人在美国之外的诉讼,这将对美国法院产生重大负担。

关于证据开示问题,Wiles法官认为,既然第15章程序是辅助性程序,则不应施加美国法上的严格证据开示要求。且在判例法上,一般并不允许债权人要求外国代表人回答对某个债权将要采取的行动或针对债权人并无法得到的财产进行证据开示。因此,异议债权人提出的证据开示要求过于广泛。关于全球性禁令,从理论上讲,如果债务人在其他国家有财产,债权人可通过在当地扣押债务人财产等方式满足其个别清偿要求。虽然异议债权人在庭审时强调目前并未有任何采取行动的计划,但不排除将来如果认为被不公平对待而采取行动的可能性。Wiles法官关心的问题是如果不给予全球性禁令,债务人的哪些财产处于被个别债权人随时扣押的风险中,以及为此是否应禁止异议债权人到别的国家行使留置权等个别执行行为,从而使其利益优于其他债权人。虽然全球性禁令试图约束所有债权人采取个别行动,但这样的禁令是否能够得到执行存在疑问。鉴于这些考虑,Wiles法官说服债权人在美国境外针对债务人的财产采取行动前,同意给予债务人或外国代表人合适通知,且相关债权人享有平等求偿待遇。与此同时,如果外国代表人得知任何其他债权人在境外采取个别行动,也应对异议债权人给予合适通知。在此基础上,Wiles法官协调异议债权人和外国代表人就承认裁定的内容达成一致后签发正式的承认裁决。

结语

破产制度作为现代市场主体有序退出的法治路径,在保护债权债务关系和挽救有市场潜力的企业等方面起着关键作用。作为世界银行评估营商环境的重要指标之一,良好的跨境破产立法和司法实践有助于提升一国法治形象,吸引更多国际优质资本进入市场。相应地,推动跨境破产案件的国际合作对于高效处理国际经贸活动中产生的债权债务关系、平等保护相关当事方合法权益、营造公平公正的法治化营商环境具有重要意义。随着越来越多的国家和司法辖区采纳1997年《UNCITRAL示范法》,跨境破产案件的国际合作正在日益加强,尤其体现在不同国家的法院通过对外国程序提供合适的承认与救济措施,协助此类案件的顺利进行。

第15章的重要目标在于促进美国在跨境破产案件上的国际合作,加之美国破产法院15年的实践,已发展出一套非常成熟的承认与协助外国程序机制,并在具体案件中根据合作需要进行灵活适用。继2014年“尖山光电案”之后,“洛娃案”第15章程序是美国破产法院再次承认我国法院开始的重整程序并提供协助的重要例证。通过结合第15章的重要条文规定,通过该案中的程序启动、法院对临时救济和正式救济的迅速裁定以及法官针对债权人异议进行的务实协调和灵活处理,可以看出美国《破产法》的立法和司法实践对《UNCITRAL示范法》核心精神的良好遵循和贯彻。另一方面,“洛娃案”第15章程序的顺利进行也表明我国《破产法》的实施在国际上得到更多认可,这有助于加快构建我国的跨境破产合作制度。但同时也应认识到,我国目前无论是在破产立法还是在司法实践方面,跨境破产均是亟需改进的领域。在“洛娃案”第15章程序庭审中,Wiles法官及当事人围绕我国《企业破产法》上自动中止的效力,特别是其能否域外适用等问题进行了讨论。从庭审记录看,尽管我国《企业破产法》第5条明确规定中国法院开始的破产程序效力及于债务人位于境外的财产,但因该条规定在实践中缺乏应用,外界对此了解和认知仍然很少。这与破产法在市场经济法律体系中的重要地位和我国作为世界第二大经济体的地位均不相称。

目前最高人民法院在积极推动我国《企业破产法》的修改,跨境破产问题近年来也受到越来越多的关注。在积极吸收《UNCITRAL示范法》规定并借鉴美国等司法辖区有关跨境破产案件审理的成熟经验基础上,我国需要适时跟进,加快完善跨境破产的相关立法及司法合作机制,早日实现跨境破产案件的双向国际合作,为后疫情时期我国的对外经济活动提供更加完善的法治环境。

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