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展望:数字货币能否纳入破产财产

作者:破产前沿 时间:2020-12-29 阅读次数:118 次 来自:破产前沿公众号

导言:

2008年11月1日,在雷曼兄弟破产后两周,一位自称中本聪的人发表了《比特币:一种点对点的电子现金系统》一文,阐述了基于P2P加密网络技术、加密技术、时间戳技术、区块链技术等电子现金系统的构架概念。两个月后,2009年1月3日第一个序号为0的比特币创世区块链诞生,几天后2009年1月9日出现序号为1的区块,并与序号为0的区块相连接形成了链,标志着区块链的诞生。在比特币形成过程中,区块是一个一个的存储单元,记录了一定时间内各个区块节点全部的交流信息。各个区块之间通过随机散列(也称哈希算法)实现链接,后一个区块包含前一个区块的哈希值,随着信息交流的扩大,一个区块与一个区块相机接续,形成的结果就叫区块链[1]。

2019年10月24日下午,中共中央政治局就区块链技术发展现状和趋势进行第十八次集体学习,期间习近平指出,区块链技术应用已延伸到数字金融、物联网、智能制造、供应链管理、数字资产交易等多个领域。目前,全球主要国家都在加快布局区块链技术发展。同时,随着比特币、以太币等虚拟商品越来越多的开始成为投资标的,数字货币是否可能出现在破产程序中,以及其在破产程序中的处置方式值得破产管理人提前思考。

01数字货币的法律属性

根据国际货币基金组织2019年发布的报告《数字货币的崛起》,数字货币包括央行货币(法定数字货币)、基于区块链技术的公开式物权型加密货币、政府背书债权类型的数字货币、非政府背书债权型数字货币、以及有资产储备债权类型的数字货币五种类型。其中我国已经将法定数字货币作为人民币加以确认[2]。

本文重点探讨的是基于区块链技术的公开式物权型加密货币,典型代表为比特币。区块链技术来源于比特币,比特币是区块链技术最广泛的应用。比特币实现了在一个没有中心化机构记账的情况下,能够安全地进行比特币的发行、记账和激励。

关于比特币的法律属性,我国人民银行、工信部、银监会、证监会、保监会于2013年联合发布的《关于防范比特币风险的通知》(银发〔2013〕289号,下称289号文)中第一条将比特币的法律属性界定为一种虚拟商品,不能作为货币使用:“比特币具有没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等四个主要特点。虽然比特币被称为“货币”,但由于其不是由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,并不是真正意义的货币。从性质上看,比特币应当是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用。”

关于比特币是否具有财产属性,新时代意见在加强产权司法保护一章中,要求夯实市场经济有效运行的制度基础,包括加强对数字货币、网络虚拟财产、数据等新型权益的保护,充分发挥司法裁判对产权保护的价值引领作用。我国将于2021年1月1日正式实施的《民法典》明确认可了比特币的财产属性。《民法典》第一百二十七条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”

根据最高院起草的《中华人民共和国民法典理解与适用》(以下简称《理解与适用》)中,对该条有明确的释义。其中明确:“该条是关于数据、网络虚拟财产的引致性规定,但其宣示了对数据和网络虚拟财产的保护,并为之后特别法的规定提供了法律依据。《民法典》对《民法总则》的这一规定予以了保留……数据和虚拟网络财产是一种特殊类型的物,具有以下特点:(1)它在法律上具有可支配性和排他性。无论是数据还是网络虚拟财产都是建立在数据基础上的虚拟物,对于权利人来说,可以排他的占有、支配和使用。(2)数据和网络虚拟财产具有经济价值。民法所保护的数据和网络虚拟财产属于权利人通过合法劳动取得,具有可交换性,有一定的经济价值。(3)虽然数据和网络虚拟财产本身是无形的,但是他们在网络空间中也具有一定的“有形”存在。这种“有形”是相对于网络世界而言,并非真实存在。毕竟数据的存储需要空间,网络虚拟财产也是有活动的空间。”

我国目前司法审判实践支持比特币等数字货币的财产属性。2020年12月8日,上海市第一中级人民法院刘江法官编写的“李圣艳、布兰登?斯密特诉闫向东、李敏等财产损害赔偿纠纷案——比特币的法律属性及其司法救济”入选最高人民法院公布的“全国法院系统2020年度优秀案例分析评选活动获奖名单”。该案中,法院认为比特币比特币是以区块链技术为基础的加密型“货币”,其生成需要依托计算机算力、复杂的数学运算、求得方程式特解的过程等一系列劳动方可取得,属于虚拟财产:“要获得比特币……该过程及劳动产品的获得凝结了人类抽象的劳动力,同时比特币可以通过金钱作为对价进行转让,并产生经济收益。因比特币具有价值性、稀缺性、可支配性等特点,故其具备了权利客体的特征,符合虚拟财产的构成要件。”

因此,比特币作为一种网络虚拟财产,不能作为货币使用,但其具有合法经济价值和财产属性,可以由权利人占有、支配、使用、继承。 

02数字货币能否属于破产财产

我国破产法规定了债务人财产的范围,即破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,均为债务人财产。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(二)》(下称“司法解释二”)第一条规定:“除债务人所有的货币、实物外,债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益,人民法院均应认定为债务人财产。”因此,数字货币作为虚拟财产当然属于破产财产可以用于向债权人进行清偿。

需要注意的是,我国明确禁止虚拟货币的发行、融资、兑现等行为。根据中国人民银行等七部委于2017年9月4日发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》(以下简称“94公告”),虚拟货币不由货币当局发行,不具有法偿性与强制性等货币属性,不具有与货币同等的法律地位,也不能作为货币在市场上流通使用。任何所代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”,不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。各金融机构和非银行支付机构不得直接或间接为代币发行融资和“虚拟货币”提供账户开立、登记、交易、清算、结算等产品或服务,不得承保与代币和“虚拟货币”相关的保险业务或将代币和“虚拟货币”纳入保险责任范围。

根据上述规定,虽然我国立法监管并未明确禁止法人单位持有比特币,但是由于公司主体持有并出售比特币可能构成94号公告所禁止的虚拟货币融资、兑换业务,目前我国比特币主要以个人持有为主,在企业破产程序中尚无虚拟货币作为破产财产需要处置的案例。

随着我国个人破产制度的探索实践,虚拟货币纳入破产财产范畴或成现实。2020年8月31日深圳市第六届人民代表大会常务会发布第二〇八号公告,通过并公布《深圳经济特区个人破产条例》,自2021年3月1日起施行,据此拉开了我国个人破产立法大幕。2020年12月2日,《浙江法院个人债务集中清理(类个人破产)工作指引(试行)》正式发布;12月3日,《东营市中级人民法院关于个人债务清理的实施意见(试行)》也随即出台。

以《深圳经济特区个人破产条例》为例,其中第三十三条明确规定债务人应当自人民法院受理破产申请裁定书送达之日起十五日内向人民法院和管理人如实申报本人及其配偶、未成年子女以及其他共同生活的近亲属名下不限于境内或境外取得的具有处置价值的全部财产和财产权益,其中包括比特币等虚拟货币资产。因此,在个人破产或个人债务清理程序中,债务人持有的虚拟货币应当作为破产财产纳入债务清理范畴。 

03数字货币的处置难题
如果比特币等数字货币出现在破产程序中需要由管理人进行资产处置,则管理人处置货币资产需要受到破产法和关于虚拟货币的监管规定双重规范。

首先,从破产法对破产财产处置方式的规定上看,我国破产财产处置方式为以公开拍卖为原则,债权人会议决议通过的其他变价方式为例外。出于破产实践需要,近年来破产财产拍卖出现由司法拍卖逐渐向管理人自主进行的网络拍卖过渡的倾向。根据《企业破产法》第一百一十二条第一款的规定,变价出售破产财产原则上应当通过拍卖进行,只有债权人会议对变价方式另有决议的除外。2018年《全国法院破产审判工作会议纪要》第26条规定:“破产财产处置应当以价值最大化为原则……”、第47条规定:“要适应信息化发展趋势,积极引导以网络拍卖方式处置破产财产,提升破产财产处置效益”。《会议纪要》的这两条规定确立了“破产财产处置价值最大化”的原则,并将“网络拍卖等信息化”作为破产资产处置发展方向[3]。

具体到网络拍卖的方式,实务中管理人一般参照《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》(“网络司法拍卖规定”)和《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(“拍卖变卖规定”)两个司法拍卖程序的规定。由于上述两个规定属于司法拍卖程序,其中关于起拍价确定的方式、流拍次数及降价幅度的限制并不完全符合破产程序中财产拍卖的需要,并且司法拍卖作为以人民法院为拍卖主体的公法行为与管理人受债权人会议委托处置拍卖财产的司法行为性质也存在本质不同。因此,地方法院在破产案件审理中大胆尝试,结合本地区审判实际出台了关于债务人财产网络拍卖的相关规定,比如,山东高院于2018年12月10日发布《关于破产案件中采取网络司法拍卖方式处置破产财产的通知》(简称“山东高院破产拍卖通知”),北京高院和重庆高院分别于2019年04月25日、2019年12月30日先后出台《北京市高级人民法院关于破产程序中财产网络拍卖的实施办法(试行)》(简称“北京高院破产拍卖办法”)、《重庆市高级人民法院关于破产程序中财产网络拍卖的实施办法(试行)》(简称“重庆高院破产拍卖办法”)[4]。上述破产拍卖办法中均明确了破产财产的网络拍卖优先原则,并允许破产财产拍卖方案可以不受拍卖次数和降价幅度限制进行无底价拍卖。

目前管理人使用的破产财产网络拍卖平台一般根据最高人民法院《关于司法拍卖网络服务提供者名单库的公告》从入库名单中选择。截至2016年11月25日,共有5家网络服务提供者提供的网络司法拍卖平台纳入名单库,分别是:淘宝网、京东网、人民法院诉讼资产网、公拍网、中国拍卖行业协会网。关于是否可以通过网络司法拍卖方式处置虚拟货币的问题,我们认为根据最高院的网络拍卖规定,将虚拟货币作为破产财产进行网络拍卖符合法律规定,并且并未与289号文以及94号公告等行政规章相冲突。虚拟货币作为具有专业交易平台的财产,其在破产程序中的处置类似于上市公司股票,后者的处置尚由证监会发布的一系列规范文件进行监管,我国司法实践中仍明示允许通过网络拍卖处置上市公司股票。在(2018)粤0304执异1号“孟凯、中信证券股份有限公司保证合同纠纷执行案”判决书中,深圳福田法院认为:“关于本院在淘宝网拍平台上公开拍卖涉案股票是否合法的问题。《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第二条规定,人民法院以拍卖方式处置财产的,应当采取网络司法拍卖方式,但法律、行政法规和司法解释规定必须通过其他途径处置,或者不宜采用网络拍卖方式处置的除外。因此,本院采用淘宝网拍平台公开拍卖涉案股票符合法律法规的相关规定……因此,为了充分保护申请执行人及被执行人的合法权益,本院采用在淘宝网拍平台上整体公开拍卖的方法对涉案股票进行处置。异议人认为,涉案股票应在证券交易场所进行变卖的理由不能成立,本院不予采纳。”

实务中,由于上述网络司法拍卖平台并不提供虚拟货币交易服务,当管理人通过拍卖平台完成拍卖后,管理人、法院无法实现对比特币的实际控制,债务人仍然能将比特币转移、变卖。即使可以追究其私自处置破产财产的法律责任,也无法达成依法处置破产财产的初始目的。以江苏省盐城市中级人民法院出具的(2020)苏09刑终488号“陈波、丁赞清等组织、领导传销活动罪陈滔掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”二审刑事裁定书为例,PlusToken平台主要负责人员在从事非法数字货币传销行为被抓获后仍通过imToken钱包APP的闪兑功能转移隐匿了价值约为1.5亿元人民币的数字货币。因此,虽然管理人可以通过网络司法拍卖平台将债务人持有的数字货币完成拍卖变价,但是如果没有债务人的配合,管理人无法实际控制上述数字货币并完成财产划转,此为破产程序中数字货币财产处置的第一大难点。对此,我们建议监管层面有必要固定数字货币交易场所并制定数字货币的交易规则,由数字货币交易平台对数字货币的支付、结算进行有效监管,并配合管理人、法院完成数字货币的划转过户手续。

数字货币财产处置的第二大难点是虚拟货币定价基础确定问题。根据我国最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第八十四条规定:“债权人会议对破产财产的市场价格无异议的,经人民法院同意后,可以不进行评估。但是国有资产除外。”因此,破产程序中财产拍卖的起拍价应当以评估为原则,债权人会议同意的其他定价方式为例外。根据《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》,法院拍卖变卖财产过程中,可以灵活采取当事人议价、定向询价、网络询价、委托评估等方式。根据目前北京、深圳、重庆、山东等地发布的破产财产网络拍卖规则,破产财产网络拍卖中并不再强制要求财产评估,而是以债权人会议决定的方式确定破产财产处置参考价。以2019年《北京高院关于破产程序中财产网络拍卖的实施办法(试行)》为例,第十一条、十三条规定,拟采用网络拍卖债务人财产的,一般情况下管理人应当提出处置参考价供债权人会议参考确定起拍价,债权人会议也可以授权管理人自行确定起拍价。

我们认为,数字货币作为一种价格波动极大的虚拟商品,难以通过评估的方式确定财产价值,可以参照我国处置上市公司股票的定价方式,按照集中竞价、大宗交易和司法拍卖不同处置方式确定不同定价方式。在处理上述公司股票的程序中,为了避免集中竞价交易对市场产生的影响,管理人、法院一般优先采用大宗交易或司法拍卖。根据我国破产法规定,在债权人会议通过的情况下,管理人应当有权通过场外交易直接以协商定价的方式处置数字货币。如果管理人采取网络拍卖处置数字货币,我们认为可以参考深圳中院和上海金融法院以拍卖日前二十个交易日公司股票收盘均价确定财产处置参考价,并以财产处置参考价的一定比例作为起拍价(保留价)的规定,将一定时间内数字货币的均价作为财产处置参考价的定价基础。

结语:除区块链技术的重要应用“数字货币”在破产程序中的处置问题值得思考之外,区块链技术本身可以沿用于破产程序,提高破产程序效率,降低破产程序成本,进一步提高我国破产审判信息化和债权回收率,下篇我们将对“区块链技术提高破产程序效率的应用场景”进行探讨。


[1]蒋润祥、魏长江,《区块链的应用进展与价值探讨》,金融世界,2016年Z2期[2]2020年10月23日,央行发布的《中国人民银行法(修订草案征求意见稿)》第十九条规定:“人民币包括实物形式和数字形式。”[3]姜天萃,以网络拍卖方式处置破产资产的三个发展阶段,中国破产法论坛,2019年1月27日[4]薛恒田、利平、柳金鳌,论破产财产网络拍卖规则的构建,中国破产法论坛,2020年4月22日

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