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徐阳光 武诗敏|企业拯救文化与破产法律制度的发展

作者:法中律国 时间:2021-01-23 阅读次数:81 次 来自:法中律国公众号

企业拯救文化与破产法律制度的发展

——基于英国破产制度最新变革的分析

徐阳光   武诗敏

摘要:破产法的发展呈现从惩罚到拯救的样态,拯救文化的兴起和迅速发展使得对危困企业的拯救成为破产制度构建的一个关键点。英国《2020年公司破产和治理法案》是对拯救文化的进一步弘扬和落实,其中包括对破产制度的常态化改革及应对新冠疫情的暂时性规定,建立了临时中止制度、引入了重组计划,并加强了对货物和服务供应的保障。该法案的暂时性规定包括暂停不正当交易条款的使用和对清算申请的暂时限制等。我国破产制度的修改和完善应更加关注拯救文化,将其作为企业拯救制度构建的出发点和落脚点,以加强相关立法的内在一致性。同时,应审时度势,通过迅速采取相关临时举措对特定历史时期的重大经济社会情势作出有效回应。

关键词:拯救文化;临时中止;债务人自行管理;重组模式

人类历史上最早出现的是个人破产制度,而非企业破产制度。这主要是因为历史早期从事贸易活动的主体主要是个人,直至英国《1844年股份公司法》(Joint Stock Companies Act 1844)出台,公司才被作为一个独立的法律实体对待。《1844年股份公司清盘法》(Joint Stock Companies Winding-Up Act 1844)才规定公司可以清算,可以像自然人一样成为“破产人”(bankrupt),由此确立了公司破产制度1。 因为英国公司法确立了股东有限责任原则,越来越多的个体开始选择以公司组织形式进行贸易和创业活动,公司破产制度逐渐发展起来。然而,作为危困企业拯救的典型制度的破产重整制度却是在美国的铁路公司扩展和债务困境拯救中发展起来的2。现今英美破产立法十分重视破产制度的社会属性,日益突出破产制度的危困拯救功能,致力于在企业拯救的文化理念发展和制度规则演进方面进行探索。我国1986年《企业破产法(试行)》主要是对国有企业的破产清算进行规定,最终因国家特殊政策的调整,国企破产演变为了“政策性破产”。2006年颁布的《企业破产法》遵循市场经济理念,借鉴国外立法经验,贯彻了企业拯救的文化理念,确立了破产清算、破产和解与重整程序三位一体的破产制度,为我国市场主体退出制度的完善和市场经济体制改革的深入推进做出了积极的贡献。我国现行企业破产制度在国家供给侧结构性改革和营商环境优化建设中发挥了重要的作用。但与此同时,制度规则的不健全之处也暴露出来,如何更好地总结经验教训,完善法律规则,更好地发挥破产制度的困境拯救功能,恐怕是我国最新一轮《企业破产法》修改要解决的最为重要的问题。在此背景之下,我们有必要考察域外破产制度拯救文化及其立法演进和实践发展,为我国的制度改进提供更宽广的视野和更多元的建议。本文主要对企业拯救文化的基本理念进行简要的分析,重点对拯救文化的兴起和发展,以及英国最新的立法动态和制度变革进行评述,在此基础上提出完善我国破产拯救制度的具体建议。

一、企业拯救文化的兴起与实践

早期的破产法带有鲜明的惩戒性,破产法的惩罚性模式与破产法本身一样古老3。然而,随着破产法的发展,公司破产立法开始注重公司的拯救而非简单的清算退出,企业拯救文化开始在各个国家兴起。拯救(rescue)是避免公司最终破产所必要的一种重要干预4。美国第11章程序是世界上第一个成功的重整程序,在世界范围内被广泛借鉴5。美国重整立法始于20世纪30年代大萧条时期的钱德勒法案,第11章重整程序脱胎于19世纪铁路公司的衡平接管。20世纪90年代后期之后,公司破产法和破产程序发生了一些变化,其重点进一步转向对公司的拯救和应对公司困境的早期行动上6。

英国的破产制度直到第二次世界大战之后,仍然在很大程度上处于19世纪后半世纪确立的破产法框架内,已经有近100年的历史。破产的相关规定散见于各个法律中,如《1914年破产法》《1948年公司法》等,同时由普通法和衡平原则予以补充。从20世纪60年代后期开始,社会和商业生活的巨大变革,特别是信贷的发展,使得原有的破产制度已经无法再有效地发挥作用,也无法满足普通大众对公平和正义的要求。同时,欧洲共同体开始起草破产公约,英国于1973年正式加入了欧洲经济共同体。这些都促使英国开始考虑对已经过时的破产制度进行改革。1977年1月,由科克(Cork)勋爵领导的科克咨询委员会获得正式任命,该委员会的主要任务包括对当时英格兰和威尔士的公司和个人破产、清算及接管法律进行检视,考量必要的改革,评估构建一个全面的公司破产制度,以及如何协调和综合现有程序,提出具有可行性的非正式程序作为个人破产和公司清算的替代程序7。科克委员会形成的最终报告为英国的拯救文化奠定了基础。科克报告建议构建一个全新的公司破产机制——管理程序(administration),其重要目标为拯救陷入财务困境的公司。这一建议基本为英国《1986年破产法》(Insolvency Act 1986)所吸纳。在英国的企业管理程序中,公司原有的管理层不再履行职能,法院任命专业的破产从业人员取代管理层负责公司的运营,以拯救公司的营运价值,为公司全 体债权人争取相较于公司清算更好的结果,或者变现公司财产,向有担保债权人或优先债权人进行分配。8英国《1986年破产法》同时还包括另外一种拯救程序,即公司自愿安排程序(company voluntary arrangement)。公司为了避免最终进入清算程序,可以通过自愿安排程序与债权人达成协议,该协议的通过采取多数决的方式,生效后对所有有权投票的债权人具有约束力。管理程序和公司自愿安排程序这两种拯救性质程序的纳入,使得英国《1986年破产法》同美国《破产法典》第11章一样,成为了一部带有拯救文化色彩的“拯救型”破产立法。科克报告之后,英国破产法改革的重点越来越多地放在了拯救文化的推广上。但是,实践证明,英国《1986年破产法》引入的两种新的程序,其使用率并不高。同时,人们普遍担忧20世纪90年代早期进行的大量行政性接管程序(administrative receivership)是出借人草率的行为,导致公司不必要地倒闭。接管人由公司的担保债权人任命,管理公司资产并向对其进行任命的担保债权人进行清偿。在行政性接管程序中,接管人只对任命其的担保债权人负责,并只基于该担保债权人的利益履职。鉴于行政性接管程序的上述特征及其在透明度方面存在的不足,行政性接管程序可能会对无担保债权人的利益带来重大不利影响9。作为对上述问题的回应,英国《2002年企业法》?( Enterprise Act 2002)中关于公司破产的规定重新梳理了破产法的结构,削弱了担保债权人的权利,鼓励管理程序更广泛的使用,从而进一步促进对公司的拯救,提高拯救成功率。

英国《2002年企业法》基本摒弃了行政性接管程序,除有限的特定情形外,担保债权人不得指定接管人。同时,《2002年企业法》还简化了管理程序,从而降低了该程序的成本,增强了程序适用的灵活性,并赋予特定主体,包括浮动担保权人、债务人公司及其董事在庭外任命管理人的权利,形成了一个将旧有管理程序及接管程序相融合的新的管理程序10。

二、企业拯救文化的基本原理评价

(一)拯救文化中的的社会利益本位

破产法最初产生的社会原因是为保护债权人的利益,解决在债务人丧失清偿能力时对全体债权人的公平清偿问题。但随着社会的发展与进步,破产法的立法宗旨经历了从债权人本位,到债权人与债务人的利益平衡本位,再到社会利益本位的变化过程11。拯救文化就是破产法社会利益本位的最生动体现。公司的破产不是一个孤立的事件,受影响的也不仅仅是那些债务人的直接利害关系人。良好的现代破产法应当认可,破产的影响不仅限于对债务人及其债权人的私益,社会或社会中的其他群体的利益也会受到破产及破产结果的严重影响,破产法应当承认并保护这些公共利益12。拯救文化所拯救的不仅是债务人公司本身,通过对债务人公司进行拯救,其背后的众多公私利益也相应获得了保护。那些依赖某个企业生存的人的生计和福祉,而这个企业很可能是整个城镇甚至一个地区的命脉,是现代破产法必须考虑的一个合法因素。任何特定的失败所产生的连锁反应,对债权人、雇员和社会都可能是灾难性的,因此决不能忽视13。有存续价值的企业通过拯救程序向死而生,并将继续提供工作岗位、清偿债权、为其所有者带来收益,14并作为社会经济链条中的一个环节继续发挥作用,促进经济发展,缴纳税款,并维持着围绕该企业产生的“生态系统”的稳定。

(二)拯救文化中的营运价值

清算作为传统的“债权人中心”制度,其重点是基于债权人的利益清算资产,并将债务人资产变现所得在债权人之间公平分配15,因此,清算的核心在于“分配”而非资产价值。然而,实际上,公司的营运价值可能将大大超出将其零散变现所能获得的价值。美国的重整制度发源于19世纪晚期铁路公司的衡平接管,铁路公司就是一个生动的例证。铁路公司的资产——狭长土地上的通行权、成百上千英里的铁轨、 数百万条枕木和遍布全国的各种桥梁,几乎都没有什么废料价值,铁路一旦建成,只有将其继续作为铁路存在才能发挥最大价值16。营运价值包含了资本组合的成本及企业无形资产的价值,通常经过清算之后,内在于债务人资产中的组合成本和无形资产价值将消失殆尽。因此,通过拯救企业,保留其营运价值,能够最大程度地实现资源的合理配置。正如科克报告所言,良好的现代破产法律制度应该提供一种手段,以保护能够对该国的经济作出有益贡献的具有存续可能的企业17。

(三)拯救文化中的企业家精神塑造

从16世纪开始,海外进出口贸易开始大规模扩张,贵族和富绅大量参与其中。这类海外贸易天然的风险,再加上战争、风险和贸易禁运,导致了大量从事海外贸易的人破产18。个人破产制度,特别是免责的出现为此类商个人提供了救济,从一定程度上鼓励了商人从事海外贸易。与此相类似,拯救文化的兴起使得企业得以在陷入困境后避免被清算,而能够保留主体资格,继续存续。同时,企业主或者管理层仍然有机会继续控制或者管理公司。拯救程序的出现使得公司陷入财务困境产生的风险在某种程度上得以外部化的同时,公司本身及其所有者或管理者承担的不利后果弱化,但是与此同时,基于公司营运价值的保留,债权人所能获得的利益也得以优于清算情况下能够获得的利益。在这种情况下,拯救程序将能够激发企业家的创业精神和开拓精神。

(四)拯救文化中的事前风险控制理念

随着拯救文化的兴盛和破产法角色的转变,立法和破产实践的重点开始从对企业危机的事后应对逐步向着事前风险管理转移19,破产制度不再只是公司经营失败情况下的救济和分配制度,而逐渐成为公司常态经营下的风险控制手段。例如,美国《破产法典》第11章重整程序并不要求企业已经陷入财务困境或者出现财务困难,因此企业能够充分利用重整程序避免确实出现财务问题,将可能导致破产清算的问题扼杀在摇篮里。拯救文化和拯救程序鼓励那些可能遭遇财务危机的企业及时管控风险,同时也提供了管控风险的有效工具。

三、英国2020年破产法变革与企业拯救的常态化机制

英国有着历史悠久、发展完善的破产法律框架,在世界范围内享有很高的声誉,以其公平及恰当平衡债权人和债务人利益而著称。但是英国《1986年破产法》在债务人拯救方面存在很大不足。随着拯救文化在全球范围内的兴起,英国也意识到了其破产法在这一方面的欠缺,《2002年企业法》的出台就表明了英国破产法的方向开始进行转变20,拯救文化开始在破产框架中扮演着重要的角色,英国的破产制度向着更加便捷、更加经济高效和对债务人更加友好的方向发展。

英国政府于2020年3月28日公布了《2020年公司破产和治理法案》(Corporate Insolvency and Governance Bill 2020,以下简称《2020年法案》),该法案已于2020年6月25日获得了伊丽莎白二世女王御准,正式成为生效法律。这是英国自《2002年企业法》之后近二十年来对破产法进行的最大规模的改革21,同时还涉及对公司法及其他相关法律的修改。2020年新法案的破产法改革部分早在2018年8月就已经公布,是在破产法中贯彻拯救文化的进一步举措。《2020年法案》的几个重要部分,包括临时中止规定、引入重组计划,并在重组计划中允许跨组别的强制批准,以及对债务人公司进入破产相关程序后货物和服务供应的保障,其目的都是促进债务人公司的重整或和解,提高债务人公司的存续机会,最大化债务人公司的营运价值,克服目前立法中的一些限制和困难。

《2020年法案》中的永久性规定均是对《1986年破产法》进行的修订,这些改革措施酝酿已久,旨在为公司在陷入财务困境之后的继续经营创造更加有利的环境,最大程度地保护公司的营运价值。《2020年法案》对英国现有破产法的改革主要包括以下三个方面:确立新的中止规定、引入新的重组模式、保障进入程序后货物和服务供应。

(一)确立新的中止规定

《2020年法案》在《1986年破产法》(Insolvency Act 1986)的第1部分之前插入了第A1部分,引入了新的中止(moratorium)规定,这一新的中止规定实质上确立了一种独立的临时中止机制,这种独立中止规定不与任一特定破产程序挂钩。在《2020年法案》生效之前,对英国现有重组程序最大的批评之一就是“债务人自行管理”模式程序的缺失,因而公司董事很难在继续掌控公司的情况下充分利用中止规则对公司进行重组和拯救22。而根据《2020年法案》的规定,适格公司陷入财务困境后,在其作出下一步决策之前,其董事就可以向法院提交相关的文件取得中止,以获得一定的喘息空间,最大程度保护公司的营运价值。在中止的保护下,公司和其董事可以更加从容地根据公司的实际情况选择恰当的程序重组或采取其他方式自救。很多情况下,公司整体的经营并无很大问题,可能只是因为突发的不可控因素导致资金流断裂,在这种情况下,如果能够获得一定的缓冲时间,其完全有可能通过多种融资手段度过危机,并非一定要走向清算。即便公司确实需要进行重组或清算,这种临时中止机制也能使得公司免于在出现财务困难到正式申请进入某一程序期间面临债权人的追偿和诉讼,陷入被动局面,避免了公司资产在此期间被瓜分,从而也为后续重组程序的成功打下了良好基础。在这种临时中止中,管理层并不会被替换,因此相较于管理程序成本更低,公司背负的“污名”也更少,同时又可以享有公司自愿安排无法提供的中止保护23。

一般而言,向法院提交材料之后,中止即生效。但是对于清算(winding-up)申请仍处于未决状态的公司和海外公司而言,只有在法院下达了应当适用中止的命令之后,中止才生效。同时,如果清算申请处于未决状态的公司申请取得中止,只有在相较于不适用中止直接进行清算而言,先适用中止对于债权人整体更加有利的情况下,法院才能下令使债务人公司取得中止。中止期间必须有一名或多名破产从业人员作为中止的监督人(monitor)。监督人作为法院的代表行事,监督债务人公司在中止期间的各种行为,以最大程度推动债务人公司作为一个营运主体继续存续。债权人、董事、公司成员或者任何受到中止影响的主体都可以对监督人的决定和行为向法院提出异议。

一般情况下,在初始期间(the initial period)结束之后,中止即告停止。初始期间为20个工作日,从中止正式生效之日后的第一个工作日起算。但是中止期限也可以通过多种方式延长。应特别注意的是,如果公司董事在中止期间提交了公司自愿安排的计划,那么在计划能否获得通过尚未明确之前,中止始终有效。中止也可能提前结束,当债务人公司的自愿安排生效、进入了管理程序,或者进入清算之后,中止随即结束,各程序相应的中止规定开始适用。中止生效之后,公司必须按照相应规定对中止进行公示。

第A1部分还明确规定了中止的效力。中止生效之后,债权人不能要求债务人清偿或强制执行在中止生效前或中止期间到期的债务,但是监督人的报销和支出、中止期间向债务人提供的货物或服务的费用、中止期间的租金,根据雇佣合同产生的工资、裁员补贴及涉及金融服务的合同产生的债务或责任不受上述限制。中止期间,公司的债权人不能申请对公司进行清算、除非董事建议,公司不能通过自愿清算的决议、除非董事申请,不能下达清算公司的命令、除董事外其他人均不能申请进入管理程序、不能任命管理人和管理接管人。此外,在中止期间,执行和诉讼程序冻结。

中止对债务人也施加了一些限制,例如,公司在中止期间不能取得超过500英镑的借款,除非告知了借款人公司正处于中止期间。只有在监督人同意的情况下,债务人公司才能提供其财产上的担保权益。除此之外,债务人公司还不能签订市场合约、不能进行金融担保安排(financial collateral arrangement)、不能给出转储单、不能提供市场抵押或提供任何附属担保物。在债务的清偿方面,债务人公司只有在监督人同意、依据法院命令或者其他相关法律规定的情况下,才能个别清偿超过一定限额的债务。

关于中止期间财产的处置,对于没有创设担保权益的财产,债务人公司只有在对该财产的处置是公司的正常经营范围之内、是根据法院的命令,或者监督人同意的情况下才能处置该财产。对于创设了担保权益的财产和分期付款购买的财产,只有在法院批准或者符合担保协议或买卖协议规定的情况下,债务人公司才能对其进行处置。债权人和公司的成员可以对公司董事在中止期间就公司的事务、经营和财产进行的各项行为向法院提出异议。

(二)引入新的重组模式

《2020年法案》的附表九引入了新的重组模式——重组计划(restructuring plan)。英国目前的重组模式包括公司自愿安排(company voluntary arrangement,CVA)、安排计划(scheme of arrangement)及管理程序(administration)。从本质上讲,管理程序是一个任命外部的破产从业人员即管理人来管理公司的程序24,因此有别于债务人主导的自愿安排和安排计划。重组计划的程序设计以安排计划为模板,可以作为自愿安排和安排计划的替代选择。

自愿安排和安排计划在计划的效力方面都存在一定的不足。根据《1986年破产法》第4(3)条的规定,自愿安排程序中虽然采取多数决的方式,但是不能通过影响担保债权人和优先债权人权利的计划,除非这两类债权人同意。而安排计划与之相比,优势在于允许计划在某些情况下约束投反对票的担保债权人、优先债权人以及无担保债权人。但是除非每一组表决通过计划,法院不得强制批准计划。这就意味着安排计划中的强制批准是有限的,只适用于某一组别之内。重组计划与上述两个程序最大的区别就在于其允许组别之间的强制批准,即即使存在反对组别,法院仍然可以强制批准计划,并且可以约束担保债权人,这也是美国第11章重整中强制批准的特点25。

要适用重组计划,公司必须满足如下条件:首先,公司已经陷入了,或者有可能陷入财务困难,将会或者将有可能会影响其作为营运实体经营的能力。其次,公司与其所有债权人(或其中任何组别的债权人),或者其成员(或任何组别的成员)之间提出了和解安排,也就是重组计划。计划的目的应是消除、减少或阻止财务困难带来的影响。这一部分的“安排”包括也公司股本的重组。经公司、公司债权人或成员、清盘人,或者管理人的申请,法院可以下令召集债权人会议或公司成员会议。所有权利受到已提出的计划影响的债权人和成员都必须能够参与上述会议。如果确要召集债权人会议或者公司成员会议,那么会议通知必须同时附上相关声明。该声明应对计划将会产生的影响、公司董事的重大利益(无论是作为董事、公司成员还是债权人),以及计划会对公司董事上述利益产生的影响进行说明。

同安排计划程序一样,重组计划程序中债权人分组对计划进行表决,如果每个组别中投票支持计划的成员,其债权金额合计超过了75%,那么法院可以应申请批准计划。附表九也设置了强制批准程序。在一个或多个组别反对的情况下,如果能够满足以下两个条件,那么法院仍然可以批准计划。首先,法院认为如果批准了计划,相较于计划未获批准的情况下公司可能会选择的其他路径,异议者的处境不会更差。第二,存在一个通过了计划的组别,并且该组别成员在公司选择其他替代路径时能够获得清偿或者对公司享有经济利益。

(三)保障进入程序后货物和服务供应

《1986年破产法》的第233条规定了燃气、水和电力的供应。《2020年法案》第14条在第233A条之后增加了第233B条,其内容为货物及服务供应的保护。第233B条在公司进入前述临时中止、进入管理程序、任命了管理接管人、自愿安排生效之后、进入清算、任命了临时清盘人,及法院下达了召集与和解与计划相关的会议的命令等情况下均适用。根据第233B(3)条的规定,货物或服务供应合同中包含的,如果债务人公司进入了上述程序,那么合同或供应将终止,或者供应商有权终止合同或供应的这类条款。也就是所谓的“破产约定条款”,在债务人公司确实进入上述程序后将不再有效。供应商只有在管理人、管理接管人、清算人等破产职业者或者公司同意终止合同,以及在法院认为继续合同将对供应商造成困难,因而批准终止合同的情况下才能终止合同。此外,在债务人公司进入上述破产相关的程序之后,供应商不能将清偿之前所欠的供应款项作为继续向债务人公司供应货物或服务的条件。《2020年法案》关于进入程序后货物和服务供应的上述条款,保障了债务人公司在程序进程中的正常经营,能够提高债务人公司的存续机会26,也能促进债务人公司作为营运事业的整体出售。

四、英国2020年破产法变革与企业拯救的临时性措施

除了酝酿已久的破产法改革措施,《2020年法案》中还有一部分暂时性条款,旨在应对新冠疫情对公司及相关经营实体造成的影响,帮助企业渡过此次危机,避免走向破产清算。这些暂时性条款除了涉及公司的破产,还涵盖公司和其他主体的治理及监管。这些暂时性条款,实际上构成了英国破产制度中企业拯救的临时性措施。

(一)暂停不正当交易条款的适用

在公司陷入财务困境时,公司的董事会通常不敢铤而走险,因为英国破产法上设置了严格的董事责任制度27,包括欺诈性交易条款(fraudulent trading)和不正当交易条款(wrongful rrading)。《1986年破产法》第214条对不正当交易进行了规定。根据该条规定,如果公司已经进入了破产清算,而且在清算开始前的某一时间,董事知道或者应当知道公司已经不能避免进入清算,但是仍然进行了不负责任的交易,损害了公司债权人的利益,董事应当承担责任并进行赔偿,除非董事采取了所有的措施来使债权人的损失最小化。

欺诈性交易条款先于不正当交易条款出现,但是欺诈性交易条款具有很大的不足,无法有效应对不负责任的交易行为,因而无法为无担保债权人提供充分的保护。公司董事在公司已经陷入严重的财务困境时的某些交易行为,虽然可能因无法证明董事主观上的欺诈故意而无法将其认定为是欺诈性交易,但是也会给公司的无担保债权人带来重大损失。在公司陷入困境的情况下,董事可能更倾向于采取高风险的行动,因为在这种情况下,公司的股东已经没有什么可失去的了28。如果董事的兵行险招能够成功,股东无疑将会获益,而就算董事的最后一搏未能成功,股东也不会失去更多了。

《2020年法案》暂停了董事不正当交易责任的适用,以使公司董事能够在这一危机时期继续交易,而不必担心将会因交易而承担个人责任,从而最大程度维护公司的正常经营。同时,这一修改也可以防止公司为了避免董事的个人责任风险而急于申请破产29。法案规定,法院在基于《1986年破产法》关于不正当交易责任条款(第214条及第246ZB条)判断董事给公司资产带来的影响时,应该认定董事对发生于2020年3月1日至2020年9月30日之间的公司财务状况的任何恶化或其债权人情况的恶化不承担责任。疫情给各行各业的正常经营都带来了很大困难,即使公司董事作出了正确的决策,公司仍然可能出现财务状况恶化的情形。这种情况下,如果董事仍然承担严格的个人责任,则必然导致其行事畏首畏尾,不能及时采取有效措施维护、促进公司的经营。

(二)对清算申请的暂时限制

《2020年法案》附表九对清算申请进行了暂时性的限制。根据《1986年破产法》的规定,申请公司清算所要满足的要件之一,即无法清偿债务,包含两种情形。第一种情形是视为无法清偿债务,包括停止支付、根据法院的判决、命令进行的执行或其他程序未完成等具体外观,第二种情形是资不抵债,这两种情形都可以作为申请公司清算的基础。但是附表十对此进行了限制,根据附表十第二部分的规定,2020年4月27日至2020年9月30日之间(这一期限已经被新的立法延长到了2020年12月31日),公司的债权人不能基于视为债务人公司无法清偿债务的各种情形(法院认定其在债务到期时无法清偿这一情况除外)而提交对债务人公司进行清算的申请,除非债权人有合理理由相信新冠疫情对债务人公司没有经济上的影响,或者即使没有新冠疫情,其申请债务人清算的事由也仍然会发生。通过对清算申请提出的暂时限制,可以避免公司因新冠疫情造成的财务紧张和停止支付而被迫进行清算,给予了公司一定的喘息时间,使其能够通过各种途径融资以及制定新的经营策略以缓解财务困境。此举可以避免基于新冠疫情的影响短期内出现大量公司清算,进而对经济产生进一步影响。

此外,《2020年法案》第15条暂时排除了第233B条,即上文中保障货物、服务供应条款对小供应商的适用。如果债务人公司在法案正式生效之日起至2020年9月30日(新的立法已经将这一期限修改为2021年3月30日)进入第14条中涉及的破产相关程序,那么第233B条,即保护货物和服务供应的条款不适用于小供应商。第15条还详细说明了如何判断供应商是否属于小型实体,主要标准包括供应商的创立时间、营业额、资产负债表总额及雇员人数等。

五、企业拯救文化与我国破产法律制度的改进

我国目前正面临着《企业破产法》的修改和个人破产制度的构建,两者都需要发挥拯救文化的指导功能。就企业破产制度修改而言,一方面,我们要与时俱进,修改和完善企业破产制度,建立起企业拯救的常态化机制;另一方面,我们要审时度势,结合特定历史时期的重大经济社会情势(如此次的新冠肺炎疫情对经济社会发展的影响),建立企业企业拯救的临时性举措。

(一)我国企业拯救的常态化机制建设

现代破产法融清算退出与挽救更生程序于一体,是警醒正常市场主体“向死而生”之法,是帮助困境企业“涅槃重生”之法,是促进失败企业“规范退出”之法。我国《企业破产法》中也明确确立了破产清算、破产和解与破产重整三位一体的破产制度。破产重整制度在实践中的应用也逐年增加,促进了资源的合理配置,保护了企业自身的营运价值,在保护就业、维护社会稳定方面均起到了重要作用。

但是,我国目前的重整制度仍然存在一些不足。首先,债务人缺乏主动启动破产程序的积极性。美国《破产法典》第11章重整程序以债务人自行管理模式为主,英国立法中则规定了严格的董事责任。而我国重整制度采取的是以管理人管理为原则、债务人自行管理为例外的模式30,同时缺乏对公司管理者拖延进入破产程序的惩戒规则,从而导致债务人启动破产程序的积极性较弱。第二,缺乏适用于中小企业的特别重整程序。中小企业有着自身的特殊性,其破产样态必然与大型企业有所区别。大型企业的重整关注程序中信息的充分披露,以确保程序的公平公正,而中小企业体量较小,资产负债简单,其重整程序的重点应放在简便、高效和低成本31。美国2020年2月生效的《2019年小企业重整法》为小企业提供了一种新的重整模式,英国《1986年破产法》中也为小企业设计了特别的规则。第三,破产法规则有待进一步完善和细化。《企业破产法》目前虽然已有三个相关司法解释,但是在很多问题上仍然缺乏明确的规定,给破产司法实践带来了诸多难题。

《2020年法案》是英国进一步在破产制度中落实拯救文化的探索和应对新冠疫情影响的暂时性举措的结合。一方面,我们应思考临时中止、保障供应这些具体的规定在我国的环境与背景下是否有着现实的需要和借鉴的必要。另一方面,也是更为重要的在于,我们应真正认识到企业拯救在破产制度中的关键角色,以挽救企业,最大化企业的营运价值作为构建和完善重整制度及规则的出发点和落脚点,进一步提高重整立法的内在一致性。

拯救文化下的破产重整程序至少应包括如下几个要素:(1)债务人对企业经营及程序本身享有充分的控制权;(2)明确的中止或冻结制度,为企业提供喘息空间;(3)强有力的强制批准规则,在充分保护债权人合法权利的基础上推动重整的顺利进行;(4)具备一定的灵活性,使债务人企业能够通过多样化、多种类型的方案和计划实现重整目的;(5)关注各种类型的企业,为不同体量的债务人企业提供最为经济高效的拯救型程序;(6)充分保障债务人企业在程序中的正常经营,实现其营运价值最大化32。具体的规则应围绕上述目标展开,通过相互之间的配合衔接,在维护公平公正的基础上最大程度地实现对企业的挽救。

(二)我国企业拯救的临时性举措安排

新冠疫情在全世界范围内的大规模爆发给各国经济都带来了重大影响,特别是对从事旅游、餐饮及娱乐等服务行业的各类企业造成了严重打击。新冠疫情波及各类企业,特别是抵御风险能力较弱的中小企业,更是岌岌可危。破产制度作为帮助企业有序退出、挽救企业于危难的一个独特制度,无疑应该在此次疫情中发挥其价值功能,一方面助力因疫情暂时陷入财务困境的企业顺利脱困、度过危机,另一方面则必须能够高效应对和处理疫情下可能出现的企业清算潮。为了应对新冠疫情给企业带来的不利影响,一些国家的破产法也进行了相应的修订和改革。美国恰逢《2019年小企业重整法案》于2020年2月生效,为疫情中申请重整的小企业提供了新的重整模式。同时,美国国会为应对新冠疫情带来的经济影响,制定了《新冠病毒援助、救济和经济保障法案》(Coronavirus Aid, Relif, and Economic Security Act)。英国此次《2020年法案》中非常重要的一部分也是对破产法部分条款的暂时修订。

疫情之下,我国各类企业也面临着经营困难、资金链难以为继的困境。最高人民法院和各级法院纷纷出台了相关指导意见,其中部分也涉及到了破产案件的管理和审判。最高人民法院发布的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见(二)》(以下简称《指导意见》)第三部分即为破产案件的审理,其主要内容涵盖债务危机的多元方式化解,对企业清偿能力的判定、执行和破产程序的衔接、相关期限的适当延长等方面。《指导意见》中的许多措施不仅是在疫情影响期间需要采取的应急措施,而且可以在总结经验后适用于常态化的破产审判工作,包括适用于今后对疫情的常态化防范需要,这对于进一步完善破产立法、提升我国营商环境也具有重要意义33。其他各级法院及破产法庭发布的指导意见内容也主要集中在灵活变通工作方式、采取信息化手段、采取法定最长期限、做好疫情防控等方面。总的来说,目前出台的各类意见仍是在现有破产法的法定框架内做出一定的变通,以尽可能减少疫情对各方当事人带来的影响。

上述指导意见体现了破产保护和拯救的理念34,为疫情背景下破产案件的管理和审判提供了有益的思路,有助于保护债权人利益,最大化重整企业价值。但是,指导意见仍未能也无法超越现有的破产制度框架,其对疫情带来的各种问题所提供的救济和应对是十分有限的。疫情在短期内仍然难以消除,其给企业带来的影响也将逐步显现并且是持续性的。在此背景下,仅在破产法划定的界限内进行有限的变通可能无法切实高效地应对疫情带来的影响,应注重制度层面的应对,对现有立法进行有限的、暂时的修改。短期看,可以通过迅速制定疫情应对司法解释,对《企业破产法》及现有司法解释进行暂时性地修改或扩大及限缩解释,以最大程度地帮助企业应对疫情带来的财务危机。长远来看,应加快《企业破产法》的修订工作,并在修法过程中特别关注此次疫情中暴露的问题,吸纳相关有益经验。更为重要的是,应以此次新冠疫情作为契机,充分认识到破产法的经济法属性,及其与社会经济形势的密切联系。在此基础上明确破产制度必须能够及时有效地回应经济形势和企业生存环境的突变,在修法中为此类突发公共事件下破产法的暂时性修订及扩大或限缩适用留有一定的空间。

具体而言,在疫情背景下,对破产法的暂时性修订应关注如下几个方面,以促进困境企业的继续营业,最大程度为具有存续价值的企业提供保护。第一,应严格破产清算的条件,避免企业因暂时的资金周转困难而被迫进入清算程序。第二,关注中小企业的特殊性,为中小企业提供特殊保护。第三,推动各方当事人采取多元的庭外程序化解债务危机,例如设置前置程序,为企业提供一定的喘息空间,避免直接进入程序。第四,根据实际需要延长法定期限。第五,赋予债务人的管理者更多的自主权利,使其能够充分发挥主观能动性,助力企业纾困。

脚注:

1. Kristin van Zwieten. Goode on Principles of Corporate Insolvency Law[M]. London: Sweet & Maxwell, 2019:11.2. 关于美国《破产法典》第11章(重整)与19世纪晚期大型铁路公司兴起之间的关系,参见 Douglas G.Baird. Elements of Bankruptcy[M]. Foundation Press,2014:60.3. James H.M. Sprayregen. International insolvency: From punitive regimes toward rescue culture[J].Emory Bankruptcy Developments Journal, 2020,36(1):7.
?4. Finch Vanessa,Milmand David Milman.Corporate Insolvency Law[M].Cambridge: Cambridge University Press,2017: 506.5. Finch Vanessa,Milmand David Milman.Corporate Insolvency Law[M].Cambridge: Cambridge University Press,2017: 360.6. Finch Vanessa,Milmand David Milman.Corporate Insolvency Law[M].Cambridge: Cambridge University Press,2017: 521.7. Department of Trade. Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice(R). 1982(Cmnd. 8558):198.8. 参见英国《1986年破产法》,附表B1第3条。9. Secretary of State for Trade and Industry. Insolvency - A Second Chance(R), 2001(cmnd.5234): 2.1-2.3.10. Armour John , Hsu Audrey, Walters Adrian . The Impact of the Enterprise Act 2002 on Realisations and Costs in Corporate Rescue Proceedings[OL], 2006(12)[2020-11-10]. http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.96.6853&rep=rep1&type=pdf11. 王欣新.破产法[M].第四版.北京:中国人民大学出版社,2019: 9.12. Department of Trade. Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice(R). 1982(Cmnd. 8558):198.13. Department of Trade. Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice(R). 1982(Cmnd. 8558):204.14. See U.S. v. Whiting Pools Inc (1983). 462 US 198. 15. James H.M. Sprayregen. International insolvency: From punitive regimes toward rescue culture[J].Emory Bankruptcy Developments Journal, 2020,36(1):8.16. Douglas G.Baird. Elements of Bankruptcy[M]. New York: Foundation Press,2014:59.17. Department of Trade. Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice(R). 1982(Cmnd. 8558):198,204.18. Muir Hunter. The nature and functions of a rescue culture[J]. Commercial Law Journal, 1999,104(4): 436.19. Vanessa Finch & David Milman. Corporate Insolvency Law[M], Cambridge: Cambridge university press, 2017:521.20.  Mei Yang, Xiaobing Li. The History of Corporate Rescue in the UK[J], Asian Social Science, 2012, 8(13):21.21. Allen & Overy LLP. The Corporate Insolvency and Governance Act 2020–the most significant insolvency reforms in the UK for a generation[OL]. [2020-11-10]. https://www.allenovery.com/en-gb/global/news-and-insights/publications/the-corporate-insolvency-and-governance-bill-the-most-significant-insolvency-reforms-in-the-uk-for-a-generation.22. Norton Rose Fulbright. UK Corporate Insolvency and Governance Act 2020: A more debtor-friendly restructuring regime[OL],(2020-07-19)[2020-11-10] . https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/5ac21a15/the-uk-corporate-insolvency-and-governance-act-2020.23.  Norton Rose Fulbright. UK Corporate Insolvency and Governance Act 2020: A more debtor-friendly restructuring regime[OL],(2020-07-19)[2020-11-10] . https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/5ac21a15/the-uk-corporate-insolvency-and-governance-act-2020.24. Department of Trade. Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice(R). 1982(Cmnd. 8558).25. Campbell James , Ray Hugh, Henrietta Worthington. Corporate Insolvency and Governance Act 2020 Comes into Force[OL],(2020-07-19)[2020-11-10].https://www.pillsburylaw.com/images/content/1/3/135197/Restructuring-Plan.pdf26.  James Campbell, Hugh M. Ray, III , Henrietta Worthington. Corporate Insolvency and Governance Act 2020 Comes into Force[OL],(2020-07-19)[2020-11-10].https://www.pillsburylaw.com/images/content/1/3/135197/Restructuring-Plan.pdf  27. 张海征. 英国破产重整制度及其借鉴[J]. 政治与法律,2010(9):42.28. Andrew Keay. Wrongful Trading: Problems and Proposals[J]. Northern Ireland Legal Quarterly, 2014, 65(1):65.29. Campbell James , Ray Hugh, Henrietta Worthington. Corporate Insolvency and Governance Act 2020 Comes into Force[OL],(2020-07-19)[2020-11-10].https://www.pillsburylaw.com/images/content/1/3/135197/Restructuring-Plan.pdf30. 许胜锋. 重整中债务人自行管理制度价值及风险的实用性研究[J]. 中国政法大学学报,2017(3):46.31. 徐阳光、武诗敏. 我国中小企业重整的司法困境与对策[J]. 法律适用,2020(15):93.32. James H.M. Sprayregen. International insolvency: From punitive regimes toward rescue culture[J].Emory Bankruptcy Developments Journal, 2020,36(1):8-9.33. 王欣新. 以破产法的改革完善应对新冠疫情 提升营商环境[J]. 法律适用,2020(15):65.34. 郁琳、樊星. 常态化疫情防控中破产审判的法律适用问题[J]. 法律适用,2020(15):73.

?4. Finch Vanessa,Milmand David Milman.Corporate Insolvency Law[M].Cambridge: Cambridge University Press,2017: 506.5. Finch Vanessa,Milmand David Milman.Corporate Insolvency Law[M].Cambridge: Cambridge University Press,2017: 360.6. Finch Vanessa,Milmand David Milman.Corporate Insolvency Law[M].Cambridge: Cambridge University Press,2017: 521.7. Department of Trade. Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice(R). 1982(Cmnd. 8558):198.8. 参见英国《1986年破产法》,附表B1第3条。9. Secretary of State for Trade and Industry. Insolvency - A Second Chance(R), 2001(cmnd.5234): 2.1-2.3.10. Armour John , Hsu Audrey, Walters Adrian . The Impact of the Enterprise Act 2002 on Realisations and Costs in Corporate Rescue Proceedings[OL], 2006(12)[2020-11-10]. http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.96.6853&rep=rep1&type=pdf11. 王欣新.破产法[M].第四版.北京:中国人民大学出版社,2019: 9.12. Department of Trade. Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice(R). 1982(Cmnd. 8558):198.13. Department of Trade. Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice(R). 1982(Cmnd. 8558):204.14. See U.S. v. Whiting Pools Inc (1983). 462 US 198. 15. James H.M. Sprayregen. International insolvency: From punitive regimes toward rescue culture[J].Emory Bankruptcy Developments Journal, 2020,36(1):8.16. Douglas G.Baird. Elements of Bankruptcy[M]. New York: Foundation Press,2014:59.17. Department of Trade. Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice(R). 1982(Cmnd. 8558):198,204.18. Muir Hunter. The nature and functions of a rescue culture[J]. Commercial Law Journal, 1999,104(4): 436.19. Vanessa Finch & David Milman. Corporate Insolvency Law[M], Cambridge: Cambridge university press, 2017:521.20.  Mei Yang, Xiaobing Li. The History of Corporate Rescue in the UK[J], Asian Social Science, 2012, 8(13):21.21. Allen & Overy LLP. The Corporate Insolvency and Governance Act 2020–the most significant insolvency reforms in the UK for a generation[OL]. [2020-11-10]. https://www.allenovery.com/en-gb/global/news-and-insights/publications/the-corporate-insolvency-and-governance-bill-the-most-significant-insolvency-reforms-in-the-uk-for-a-generation.22. Norton Rose Fulbright. UK Corporate Insolvency and Governance Act 2020: A more debtor-friendly restructuring regime[OL],(2020-07-19)[2020-11-10] . https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/5ac21a15/the-uk-corporate-insolvency-and-governance-act-2020.23.  Norton Rose Fulbright. UK Corporate Insolvency and Governance Act 2020: A more debtor-friendly restructuring regime[OL],(2020-07-19)[2020-11-10] . https://www.nortonrosefulbright.com/en/knowledge/publications/5ac21a15/the-uk-corporate-insolvency-and-governance-act-2020.24. Department of Trade. Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice(R). 1982(Cmnd. 8558).25. Campbell James , Ray Hugh, Henrietta Worthington. Corporate Insolvency and Governance Act 2020 Comes into Force[OL],(2020-07-19)[2020-11-10].https://www.pillsburylaw.com/images/content/1/3/135197/Restructuring-Plan.pdf26.  James Campbell, Hugh M. Ray, III , Henrietta Worthington. Corporate Insolvency and Governance Act 2020 Comes into Force[OL],(2020-07-19)[2020-11-10].https://www.pillsburylaw.com/images/content/1/3/135197/Restructuring-Plan.pdf  27. 张海征. 英国破产重整制度及其借鉴[J]. 政治与法律,2010(9):42.28. Andrew Keay. Wrongful Trading: Problems and Proposals[J]. Northern Ireland Legal Quarterly, 2014, 65(1):65.29. Campbell James , Ray Hugh, Henrietta Worthington. Corporate Insolvency and Governance Act 2020 Comes into Force[OL],(2020-07-19)[2020-11-10].https://www.pillsburylaw.com/images/content/1/3/135197/Restructuring-Plan.pdf30. 许胜锋. 重整中债务人自行管理制度价值及风险的实用性研究[J]. 中国政法大学学报,2017(3):46.31. 徐阳光、武诗敏. 我国中小企业重整的司法困境与对策[J]. 法律适用,2020(15):93.32. James H.M. Sprayregen. International insolvency: From punitive regimes toward rescue culture[J].Emory Bankruptcy Developments Journal, 2020,36(1):8-9.33. 王欣新. 以破产法的改革完善应对新冠疫情 提升营商环境[J]. 法律适用,2020(15):65.34. 郁琳、樊星. 常态化疫情防控中破产审判的法律适用问题[J]. 法律适用,2020(15):73.

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