论继续履行合同情形下的破产抵销权

论继续履行合同情形下的破产抵销权

上海普世律师事务所  

张奎* 

管理人按照《企业破产法》的规定有权决定解除或继续履行合同，在选择继续履约且存在可获清偿的金钱债务的情况下，管理人报酬将随破产财产的增加而提高。在继续履行合同的情况下，若债务人不能主张债务抵销权，将进一步激励管理人不同意债务人的抵销主张，并诉请法院确认抵销无效。然而，这种工作思路，在法律上能否成立，颇值深思。本文力图从解释论的角度进行正本清源的剖析，以期拨云见日，协助管理人进行判断和决策。

在讨论本文主题时，房地产公司与购房人之间的合同履行和债务问题，是其中极具代表性的问题。逾期交房违约金和逾期办证违约金，能否从剩余尾款中抵销，是摆在购房人和房地产公司管理人面前一道绕不开的问题，本文谨以此为例，略陈管见。 

一、可以抵销是原则，不可抵销是例外。

我国《企业破产法》在起草过程中，对于可否主张债务抵销问题曾进行过争论，立法者最终选择原则上允许抵销的方案。

主张抵销的请求权基础，可见《企业破产法》第40条的规定，“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”立法者意在通过限定债务的发生时间，防止债权人针对破产企业恶意负担债务。从行文上可以看出，此处体现了原则上同意抵销的立法理念。

主张不可抵销的抗辩权基础，同样体现在《企业破产法》第40条后半部分的但书，以及《企业破产法解释（二）》中与抵销相关的规定，具体包括以下七项：

（1）债务人的债务人在破产申请受理后，取得他人对债务人的债权；

（2）债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；

（3）债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外；

（4）债务人股东的债权不得与其因欠缴公司的出资或抽逃出资形成的债务抵销；

（5）债权人因侵权行为对债务人负有的债务不得与其享有的债权抵销；

（6）滥用股东权利损害公司或者其他股东利益的债务人股东对公司享有的债权不得抵销；

（7）清偿顺序在普通债权之后的劣后债权不得与对债务人的债务抵销，如行政、刑事罚款、罚金和没收违法所得等债权。

从上述可以抵销、不得抵销正反两方面的规定来看，法律和司法解释并未规定继续履行合同情形下的债务不得抵销。 

二、房款债务属于合同之债，在破产申请受理前即已发生，管理人选择继续履行合同，是一脉相承的延续合同债务，而非另起炉灶，变更合同义务，使其成为一项新债务。

管理人在检索和研究抵销权纠纷案例时，通常会高兴地发现浙江省舟山市法院在关于舟山中恒置业有限公司管理人与购房人破产抵销权纠纷的系列案件中，认为继续履行合同情形下的债务不得抵销。例如，在（2016）浙09民终448号一案中[1]，舟山中院认为：

“关于上诉人能否就其对中恒置业公司所负的剩余购房款债务和中恒置业公司对其所负的逾期交房违约金债务主张行使破产抵销权的问题。首先，邵默凡与中恒置业公司签订的房屋买卖合同，属于破产申请受理前成立而双方当事人均未履行完毕的合同。因中恒置业公司已经进入破产程序，根据破产法第十八条规定，管理人对该合同有权决定解除或者继续履行。因此，邵默凡用以主张抵销的购房款债务，系基于破产申请受理后管理人决定继续履行合同而形成的债务，不符合破产法第四十条规定债权人可以主张抵销的条件。其次，破产清算程序的意义在于公平清理破产企业债权债务，保护债权人和债务人的合法权益。鉴于在房地产企业破产案件中，交付房屋对于债权人而言已经体现了优先保护，邵默凡支付剩余购房款系其为取得所购房产完整权利而支出的对价，而其享有的逾期交房违约金债权系破产普通债权，两者性质不同。如果允许本案当事人行使抵销权，则无异于允许个别破产债权由破产财产优先获得全额清偿，而其他已全额付款的购房户对中恒置业公司享有的同类债权却得不到相同的清偿，显然违反了破产法的公平清偿原则。故原审对于上诉人提出的债务抵销主张不予支持，并无不当。”

笔者认为，上述判决的说理较为粗糙，且存在两处逻辑错误。

1、管理人选择继续履行合同，原合同中的权利义务不变，一切照旧继续执行，购房款债务并非新债务。

上述判决认为，“邵默凡与中恒置业公司签订的房屋买卖合同，属于破产申请受理前成立而双方当事人均未履行完毕的合同。因中恒置业公司已经进入破产程序，根据破产法第十八条规定，管理人对该合同有权决定解除或者继续履行。因此，邵默凡用以主张抵销的购房款债务，系基于破产申请受理后管理人决定继续履行合同而形成的债务，不符合破产法第四十条规定债权人可以主张抵销的条件。”

上述论述，犯了“推不出”的逻辑错误。管理人决定继续履行，原合同债务依然存在，无法推导出变更为一项新债务。

关于法律行为或合同的变更，我国《民法总则》第133条规定，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”《合同法》第77条规定，“当事人协商一致，可以变更合同。”

由此可见，管理人此时作为债务企业即房地产公司的代表，选择继续履行合同的意思表示，并不能产生设立、变更合同义务的法律效果。

上述问题在法理上本不应产生分歧，因为“破产中尚未履行的合同是早在破产开始之前就签订的，其项下的债权债务也在合同生效时便已产生，破产管理人行使选择权的行为本身并不是合同之债发生的原因。”[2]

在继续履行合同情形下，合同项下的支付剩余房款义务，其性质并不会发生变化，没有新旧之分，强行将其解释为“新债”，试图借此避开适用《企业破产法》第40条中的抵销权规定，违背基本法理。

2、在选择解除合同时，购房人已经支付的购房款，应当在要求购房人返还房屋时，将房款同时返还给购房人，而非作为普通债权处理。

由于房地产公司在破产申请受理时，通常已无力按照同时履行原则退还房款，故管理人在涉众性购房案件中，决定继续履约，旨在最大限度地扩大债务人的财产。因此，管理人若称继续履约“已经体现优先保护”，与实情不符。

3、管理人若称允许支付部分房款的购房者抵销，对其他已全额付款的购房者不公平，犯了“偷换概念”的逻辑错误。我国破产法设立破产抵销权制度，是为了维护债权人与破产债务人之间的基本公平，故管理人若以同意抵销将对第三人不公平，形式上是偷换概念，实质上是否定中国法上的破产抵销权制度。

在阐述《企业破产法解释（二）》第41条（破产抵销权的行使）的原理与适用时，起草者指出，“破产抵销权实质是一种优先受偿权，可以保证破产债权人在抵销的范围内得到全额清偿，因此，它不仅关系到抵销双方当事人的利益，还会影响其他破产债权人的利益。在破产程序中行使抵销权的债权人，享受了优于一般债权人的待遇，这似乎与《企业破产法》公平清偿的立法理念相悖。但如果没有破产抵销制度，也会产生不公平的现象。即：破产债权人要全面履行对破产人的债务，而自己享有的对破产人的债权只能得到部分清偿。相同的当事人之间，同样的债权却处于不平等的清偿地位，有违最基本的公平原则。公平是《企业破产法》的基本原则，正是基于公平的考虑，《企业破产法》才设有破产抵销制度，以维护债权人与破产债务人间的基本公平。”[3]可见，管理人若以对其他已付全款的购房人不公平，有悖于立法原意。 

三、破产抵销权是一种形成权，是一种单方法律行为，具有不可抗拒性，没有被侵害的可能，不因管理人选择继续履行合同而丧失。

破产抵销源于民事法律中的法定抵销，购房者的违约金债权与房款债务，无论在破产案件受理前，还是受理时，均可主张存在，不因管理人选择继续履行合同而丧失。

抵押权属于形成权，形成权的最主要的特征在于，依权利人的单方意思表示即可使既有法律关系发生变动，作为形成权的相对人是没有能力抗拒这种变化的。对于形成权的行使，相对人无须协助，也不存在所谓的不作为义务，他所能做的就是任由形成权人行使其权利，并无条件地承受形成权人对法律关系进行改变的法律后果。

在《企业破产法》《企业破产法解释（二）》关于抵销权有明确规定的情形下，应当统一到法律、司法解释的规定上来。只要该债权不在法律禁止抵销之列，就可以享有抵销权。由于违约金债权并不在法律禁止抵销之列，故原告的诉请与法相悖。

与舟山中院（2016）浙09民终448号等判决争锋相对的是，杭州中院在（2018）浙01民终7471号判决[4]中述及，“原审法院审理认为：本案的争议焦点为：（一）许铁锋能否行使抵销权？……本案中，在案涉商品房买卖合同未解除的情况下，许铁锋对新概念公司负有债务，依法可以向管理人主张抵销，且许铁锋对新概念公司的债权债务不属于上述法律规定不得抵销的情形，故许铁锋可以行使抵销权。”二审维持原判。可见，对舟山法院的判决理由，在本省法院亦未获认可。 

四、结语

当前，上海在进一步营造办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的氛围，使法治成为上海核心竞争力的重要标志。购房人在咨询已十分畅通的信息化时代，对于法律规定的理解和掌握，对于自身权益的重视，已远非昔日可比。因此，管理人更应该模范的把法律作为决策、管理、监督的重要标尺，不宜违背法律规定和立法原意作出减损购房者抵销权等合法权益或增加其义务的决定。

注释：

*  张奎，男，法学硕士，上海普世律师事务所管理合伙人。

参考文献：

[1] 邵默凡与舟山中恒置业有限公司管理人破产抵销权纠纷二审民事判决书，载“中国裁判文书网”，网址：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html，2020年12月9日最后访问。

[2]许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社，2015年版，第139页。

[3]最高人民法院民二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2013年版，第440页。

[4]许铁锋和杭州千岛湖新概念旅游开发有限公司与破产有关的纠纷二审民事判决书，载“中国裁判文书网”，网址：http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html，2020年12月9日最后访问。