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博事达研究 | 破产企业对外应收债权处置问题研究

作者:博事达律师圈公众号 时间:2021-09-25 阅读次数:4260 次 来自:博事达律师圈公众号

破产企业对外应收债权处置问题研究

撰   文 |  姚   彬、陈  亮

伴随社会经济发展,债权日益成为市场经济参与者所拥有财产的重要组成部分。在此背景下,当债务人进入破产清算程序时,其资产中往往存在大量应收类账款类对外债权。而债权清收直接关系到可分配财产的变现和给付,关系到破产债权人的利益能否得到充分的保护,关系到破产企业自身合法权益的保护,同时也涉及到管理人的忠实履职问题。然而在实践中,一方面因现行企业破产法及司法解释缺乏关于破产企业对外应收债权清收的具体规则,另一方面破产企业对外应收债权清收难、资产变现难也已然成为管理人普遍面临的棘手问题。对此,笔者拟结合实务经验,试对破产企业对外应收债权处置中遇到的部分问题做一番探讨,旨在抛砖引玉。

一、破产企业对外应收债权的概述

(一)破产企业对外应收债权的概念和性质 

破产企业的应收债权指债务人与特定主体之间在经济活动中基于合同约定或依照法律规定,获得的财产请求权。该项财产请求权,可以因合同关系形成,也可以因侵权、无因管理、不当得利等原因形成,还可以因投资关系形成。

根据最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题的规定(二)第1条之规定:债务人依法享有的可以用货币估计并可以依法转让的债权等财产和财产权益,应认定为债务人财产。

根据《企业破产法》第17条之规定,人民法院受理破产申请后,债务人的债务人应当向管理人清偿债务。债务人的债务人不得向债务人清偿债务,使债权人受到损失的,不免除其清偿债务的义务。

综上规定,破产企业对外应收债权属于债务人财产,在债务人受理破产申请后,应由管理人负责管理和处分。如管理人未能勤勉尽责,忠实执行该项职务而给债权人、债务人或第三人造成损失的,则可能承担赔偿责任。 

(二)破产企业对外应收债权的范围厘定

实践中关于破产企业应收债权的范围,一般主要依据破产企业的财务账以及破产程序中审计机构出具的审计报告来甄别。从会计学的概念来看,主要包括:应收账款、预付款和其他应收款。 

其中应收账款是指企业在正常的经营过程中因销售商品、产品、提供劳务等业务,应向购买单位收取的款项。预付款是指企业按照合同规定预付的款项,当债务人破产时,基于原合同关系解除或其他原因,债务人可以向相对方收回已支付的预付款。其他应收款是指企业除应收票据、应收账款、预付账款、应收股利和应收利息以外的其他各种应收及暂付款项,包括关联公司之间的款项往来、担保偿付后需对其他公司或个人追偿的款项、与公司有关人员从财务账上支取后账上记载的等其他应收款项。

需要注意的是,在从会计学的概念来甄别破产企业应收债权的时,并非所有记载在债务人财务账应收账款科目的挂账余额均为债务人的应收债权,由于债务人未及时进行科目调整,有些应收账款科目中可能存在贷方余额为负值,对于该部分余额其实系债务人的负债,应由管理人及时通知该部分债权人申报债权。同样的,并非所有记载在财务账应付账款科目的挂账余额均为债务人的负债,由于债务人未及时进行科目调整,有些应付账款科目中可能存在借方余额为负值,对于该部分余额其实系债务人的应收债权,应由管理人负责清收。 

此外,实践中,因债务人财务账记载不完整、管理混乱等原因而未将应收债权计入财务账的情形也经常发生,故债务人的应收债权范围不能完全以债务人的财务账为依据来厘定。管理人还应通过向公司负责人、财务会计、项目负责人询问、向债权人征询财产线索、查阅公司合同等方法,多方面进行调查核实。 

(三)因挂靠债务人经营形成的应收账款是否属于债务人财产

在笔者办理的破产案件中,笔者注意到在一些有建设施工资质的企业破产的情况下往往存在很多的挂靠业务。而在挂靠业务中,被挂靠单位一般是名义上的合同主体,所以该笔应收一般都记载在被挂靠单位的财务账上。那么在被挂靠企业破产的情况下,记载在被挂靠企业财务账上的该笔应收债权是否属于债务人财产?对此,实践中存在两种不同的观点。 

一种观点认为,在被挂靠企业进入破产程序后,发包人欠付的工程款应作为债务人财产,挂靠人只能向被挂靠企业的管理人申报债权。此时,若允许挂靠人直接向发包人主张权利,则构成被挂靠企业对个别债权人的清偿,有违《企业破产法》第32条的规定。另一种观点认为,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第43条的规定,实际施工人对发包人的权利是司法解释基于保护农民工的合法权益而作出的特别规定,即使被挂靠企业进入破产程序,实际施工人的该项权利仍应受保护。

从破产实务来看,笔者倾向于认为在被挂靠企业破产的情况下,记载在被挂靠企业财务账上的应收债权,应不属于债务人的财产。理由如下: 

第一、从民事法律关系的角度来看,挂靠人系借用被挂靠单位的资质与发包人签订施工合同,被挂靠单位作为被借用资质方,欠缺与发包人订立施工合同的真实意思表示,因此被挂靠人与发包人之间不存在实质性的法律关系(注释1)。而挂靠人作为实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中,形成事实上的法律关系,该法律关系可以产生债法上的请求权,因此挂靠人有权向发包人主张工程款。

第二、从实际施工人的角度,在挂靠关系中,被挂靠人一般未参与实际施工,而往往由挂靠人以项目经理的身份,履行被挂靠单位与发包人之间签订的施工合同并负责工程项目的施工管理,也就是所谓的实际施工人。而根据最高人民法院发布的相关司法解释,实际施工人有权直接向发包人追索工程款,其目的在于保护农民工的合法权益,实现实质意义上的社会公平。因此,在被挂靠人破产的情形下,如将实际施工人对被挂靠企业所享有的在发包人欠付工程价款范围内的工程款债权作为普通债权对待,与现行司法解释给予实际施工人特别保护的目的是相违背的。

第三、从权利义务对等和债权申报的角度,在挂靠关系中,被挂靠人只收取管理费,其不享受合同约定的工程利润,也不承担合同约定的义务,因此在发包人未向被挂靠人支付工程款的情况下,挂靠人一般也不享有向被挂靠人主张工程款的权利。在此情况下,如被挂靠人破产,则挂靠人向被挂靠人申报债权的基础条件亦不明确,此时若将该笔应收作为债务人财产,那就意味着,被挂靠人在未履行任何义务的情况下,既可以基于挂靠协议收取管理费,同时还可以将该笔应收的工程款直接作为债务人财产。这种结论对于挂靠人而言明显存在权利义务失衡。

第四、从应收债权的实际清收的角度,在挂靠关系中,被挂靠单位的管理人也客观上难以完成对该笔应收债权的清收工作。因为在挂靠关系中,被挂靠单位仅仅只有财务记账,其实际并未参与项目施工,在没有挂靠人参与的情况下,对于具体工程的施工情况、造价情况、成本投入等均无法明确,工程如还未竣工,还涉及后续投入,后续工程决算问题,在此情况下,根本无法完成债权清收工作,反而可能激发其他社会矛盾。

第五、依照最高人民法院关于适用《企业破产法》若干问题的规定(二)第2条之规定,债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或其他法律关系占有、使用的他人财产不属于债务人财产。根据该条司法解释的基本精神,在挂靠关系中,记载于被挂靠单位财务账的该笔应收债权,只是以承包人的名义收取,实质上是实际施工人的工程款即使表面上被破产企业占有或以其名义领取或登记在其名下,但不应将该财产直接列为被挂靠单位的破产财产(注释2)。

二、破产企业对外应收债权处置的现状

(一)立法现状

通过对现行《企业破产法》及相关司法解释的梳理,涉及债务人对外债权处置有关的规定主要包括以下内容:

1、《企业破产法》 

该法第15条规定了债务人有关人员的配合义务,包括向管理人如实提供与应收债权的资料等;第17条规定了,债务人的债务人应当向管理人清偿债务;第25条规定了管理人负有调查债务人财产状况,管理和处分债务人财产的职责;第30条规定了债务人财产的范围;第114条规定了经债权人会议决议,可以通过非货币方式分配破产财产。

但上述法律规定,过于原则,无法为管理人有效处置债务人的应收债权提供明确的指引。

2、最高人民法院关于《企业破产法》的司法解释(二)

该司法解释第1条规定了债务人依法享有的可以用货币估价并可依法转让的债权,属于债务人财产。

第19条规定了,债务人对外享有的债权的诉讼时效在人民法院受理破产申请之日起中断。债务人无正当理由未对其到期的债权及时行使权利,导致其对外在债权在破产受理前一年内超过诉讼时效期间的,自人民法院受理破产申请之日起重新计算诉讼时效期间。

实践中,尤其需要关注该司法解释第19有关应收债权诉讼时效的特别规定,对于破产受理前已经超过诉讼时效的应收债权,还需查明是否在破产受理前1年的重新起算期限内。

3、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》

该司法解释第73条规定了应收债权的清收程序,即清算组应当向破产企业的债务人发出书面通知,破产企业的债务人有异议的,应当在收到通知后7日内提出,没有正当理由未在异议期限内提出异议的,由清算组直接向人民法院提出申请,经人民法院裁定后强制执行;第74条规定了应收债权在破产程序中的时效问题;第75条规定了可以聘用律师或其他中介机构人员追收债权;第94条规定了,列入破产财产的债权,可以进行债权分配。

因该司法解释渊源于旧企业破产法,与现行企业破产法的立法旨意存在较大的冲突,故已不再适用。但其中部分条款,在现行企业破产法未予明确规定的情况下仍具有一定的指导意义。

4、最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》

该司法解释第7条规定,作为申请执行人的法人或非法人组织清算或破产时,生效法律文书确定的权利依法分配给第三人,该第三人申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持。

该司法解释提供了在现行企业破产法实施框架下,通过在破产程序中分配破产企业应收债权方式处置破产企业应收债权的明确依据。

5、地方性的司法指导文件

江苏省高级人民法院民事审判第二庭2017年发布的《破产案件审理指南(修订版)》第10章第3条规定,管理人应当向破产企业的债务人追收债权。债权追收成本过高的,经债权人会议决议,可以放弃追收,也可以拍卖债权,还可以直接分配债权。

(二)破产企业应收债权的问题现状 

1、应收债权在账面资产中占比较大

根据杭州市富阳区人民法院的统计,绝大多数破产企业的资产中不良债权都占有较大的比例,平均占比约36%,有的企业甚至占到资产总额的63.62%(注释3)。而在笔者经办了一些破产案件中,有的破产企业账面记载的债权占到其资产总额的90%以上。综上,从宏观的角度来看,破产企业拥有的应收债权类资产在其资产总额的占比中是非常明显的,但不同于实物类资产,该类资产在可见度上是非常弱的,很容易被债务人隐蔽且难以查明,且往往实物类资产越少的破产企业,其应收债权类的资产占比就越高。

2、应收债权确认难度大

破产企业应收债权的形成往往都十分复杂,而管理人对于破产企业应收债权的确认一般只能基于被接管企业的财务账册和相关合同、收据等凭证。但由于实践中,破产企业之所以限于困境,往往由于经营管理混乱,存在合同与记账不一致、档案保存不规范、不完整、合同缺失或只有复印件、项目经办人无法确定或失联,亦或与应收对象之间本身存在矛盾纠纷等情形且根据笔者统计,其中大部分应收债权的账龄都在3年以上,在此情况下,单纯从既有文件很难识别债权的真实性和债权的可实现性。

此外,因为破产企业自身财务制度不规范等原因,尤其是在濒临破产的1-2年内的时间,其账面记载往往未予及时调整,漏记、错记情况突出,有的破产企业的账面应收记载有200多笔,但经管理人花费巨大的精力逐一核实后,其中真实的应收债权仅有40多笔,而其中大部分是长期挂账或是未开具发票或是实际已经钱货两清但因公司会计没有做账导致仍记载在应收账目。但这样的情况往往给管理人确认破产企业的应收债权造成了大量的困难。

3、应收债权处置周期长且回收率低

应收债权处置周期长是实践中普遍存在的问题,从笔者办案的经验来看,主要原因有二:其一、管理人为查明债务人的应收债权的真实情况需要花费大量的时间成本。管理人从接管债务人的财务账到审计查明应收债权范围,再到核查审计报告载明的每一笔应收账的真实情况,往往需要花费大量的时间,期间如果债务人的财务人员或相关的负责人拒不配合,将导致管理人核查债务人应收债权的工作难以有效推进。此外,管理人为查明每一笔应收债权的真实性,往往需要向银行调取相关流水、查找相关合同,询问相关经办人,跟清收对象对账,有的甚至还涉及工程决算等,为此需要开展大量的调查核实工作。其二、通过诉讼方式清收应收债权往往需要经历较长的诉讼周期。实践中,一般涉及金额较大的应收债权,在询证时相对方往往都予以否认或存在一定的争议,对此就需要通过诉讼方式进行清收,而有的诉讼成本很高且对于最终能否获得法院支持管理人也无法确定,因此在提起诉讼前需要先提交债权人会议或债权人委员会表决,而进入诉讼程序后,如对一审判决不服,则还需要启动二审程序,为此前后至少需要一年多的时间,如遇到较为复杂的案件,审判周期超过2年的情况也时常存在。此外,审判程序结束后,如对方不及时付款,还需要经历强制执行程序。因此在通过诉讼方式清收应收债权的情况下,往往时间周期较长。

另外,根据杭州市富阳区人民法院的统计,以该院55个已分配完毕的破产企业为例,可发现应收债权的收回率基本不超过10%(注释4)。而根据笔者自身的办案经验,其中大多数的应收债权最终也只能通过提交债权人会议核销的方式,停止清收。

4、管理人清收应收债权的积极性不高

根据上文统计,尽管破产企业应收债权在资产占比中较高,但在破产实务中普遍存在管理人对清收应收债权的积极性不高的现象。笔者认为主要原因在于: 

第一、应收债权的清收需要管理人付出大量的精力,但即便最终能够收回,管理人只能根据最高人民法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》计提管理人报酬,且在债务人其他资产越多的情况下,收回应收债权对应的报酬比例越低,管理人在情感认知上会觉得成本付出与收入存在严重的不平衡,难以调动管理人的主观积极性。 

第二、往往应收债权占比越高的破产企业,其现金资产或实物资产则越少,且这样的破产企业大多无力支付因清收应收债权需支付的破产费用,在此情况下,仍要求管理人对不确定的应收债权进行清收,则需要管理人垫付相关破产费用,如最终无法清收,管理人不仅无法获得报酬,连垫付的费用也打了水漂。在此情况下,很难让管理人有积极的作为。

三、一点设想:破产企业对外应收债权的确认 

笔者认为,应收债权确认是后续开展应收债权清收、拍卖、分配或核销等一系列处置措施的前提。而现行《企业破产法》未予规定债务人应收债权的确认制度,导致实践中应收债权往往成为一个空泛的概念,有其名而无其实。值得关注的是,应收债权已经日益成为市场经济参与者所拥有财产的重要组成部分,但应收债权并不同于其他有形资产,可以通过查询房产登记簿、车辆登记信息、知识产权登记信息等予以明确。应收债权作为一种特殊的资产,应当通过在破产程序中设置相应的应收债权确认制度来予以界定。否则,在具体的破产案件中,对于破产应收债权的界定就只能停留于概念上的认识,而无法成为确定的债务人资产。此外,应收债权未予以程序上的确认既不利于债权人了解和监督破产企业应收债权的处置,也不利于管理人有目的的开展债权清收工作,无法明确管理人应当清收的债权范围,也使得管理人的履职风险无限扩大。 

综上,笔者认为,应当在破产法上设立破产企业应收债权确认制度来界定债权清收的范围。首先,在立案程序中,法院在受理破产案件时,应要求破产企业提供《应收债权清单》并详实的说明其对外债权的真实、详细情况,如债权发生的时间、性质、履行期限、追收情况、担保情况、有无对方认可的证据等,并要求其对数额较大的债权提交相应的证据予以证实。这样才能使破产企业或其主管部门在法院受理案件前组织相关人员查实债权的有关情况,既减少案件进入破产程序后核查对外债权的工作量,又使法院和管理人能够根据对外债权的实际情况进行有效的追收(注释5)。从笔者办理应收债权的实务经验来看,如在受理破产时,不严格要求破产企业提供应收债权清单,而是在破产受理后再由管理人调查,是很难查明的。因为在破产受理后,尤其是破产清算程序中,债务人负责人已失去对债务人的控制权,此时对于债务人而言,应收债权的清收情况于其自身没有太多利益,且与之有关的项目的负责人也都已经离职,大多不会再配合管理人工作,且管理人在接管债务人材料时,也是盲人摸象,根本不知道那些材料是和将来清收应收债权有关的,造成回头再从已接管的大量材料中寻找时,需要花费大量的时间和精力。 

其次,管理人接受指定后,应根据债务人提交的《应收债权清单》结合已接管的破产企业的全部财务账册、审计情况和管理人尽职调查情况,制定更为完整的《债务人应收债权清册》并提交债务人和债权人会议核查确认。债务人或债权人可以对管理人制定的《债务人应收债权清册》提出异议,管理人可以根据债权人或债务人提出的有效异议,调整《债务人应收债权清册》。如管理人不予调整的,债权人可以依据《企业破产法》司法解释二第23条规定提起相关诉讼。同时笔者认为,管理人在制定《债务人应收债权清册》时不应完全依据债务人的审计报告或财务账。笔者认为,审计报告或财务账只是会计学上对债务人应收账款的账面反映,但账面反映的应收账款并不直接等同于应收债权。对于虽然记载于债务人财务账,但经管理人调查核实,其中明显缺乏证明材料或明显记载错误的应收账款则不应列入《债务人应收债权清册》。相反,对于债务人审计报告或财务账未记载,但根据债务人受理破产时提供的《应收债权清单》载明的具有相关材料证明的应收债权或管理人通过尽调查明的其他应收债权,则应当列入《债务人应收债权清册》。 

再者,通过设立债务人应收债权的确认制度,也可为探索应收债权处置中特殊的管理人报酬制度提供制度基础。对于列入《债务人应收债权清册》的债务人资产,如经管理人有效清收后,可以根据特殊标准计提管理人报酬,以此来激励管理人清收债务人的应收债权。

此外,笔者也关注到,目前司法实践中,浙江地区的一些法院已经在积极探索建立破产程序中应收债权的追缴制度,例如:瑞安市人民法院正在积极探索建立:对外追收债权的特殊立案审查制度、管理人账册管理制度、管理人追收债权激励制度等,非常值得我们借鉴和学习(注释6)。

四、现行法律制度框下,对破产企业应收债权的处置

(一)制定应收债权的处置方案并提交债权人会议表决

依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》第15条的规定,管理人处分企业破产法第69条规定的债务人重大财产的,应当事先制作财产管理或变价方案并提交债权人会议进行表决,债权人会议表决未通过的,管理人不得处分。

据此规定,管理人在查明应收债权的基础上拟对应收债权进行处置前应当事先制定财产管理或变价方案且经债权人会议表决通过后方能实施,否则可能存在程序违法。而实践中,管理人都会在召开第一次债权人会议前制定财产管理或变价方案,此时债务人应收债权很有可能尚未完全查明,尚无法确定不同应收债权的处置方式。对此,笔者认为,为提高破产程序的效率,可以在召开第一债权人会议时,将与债务人应收债权管理与变价有关的职权授权给债权人委员会行使。

值得商榷的问题是,有观点认为,若管理人决定直接以诉讼方式追收债权,本身是管理人依法履行财产追索职责的要求。在此情形下,管理人通过诉讼追收债权,无须经债权人会议决定。对此,笔者认为,对于通过诉讼方式清收一些小额的应收债权,可以不必报请债权人会议或债权人委员会表决,而及时向人民法院或债权人委员会报告即可。但如涉及重大疑难复杂的诉讼案件,因诉讼本身涉及高额的破产成本支出(包括诉讼费、保全费、鉴定费、评估费等),还可能面临诉讼不利的后果,在此情况下,为降低管理人的履职风险,同时为尊重债权人的意思自治,仍需由管理人拟定诉讼方案报请债权人会议或债权人委员会表决通过后方能实施。而对于核销债权、拍卖债权、分配债权等处置措施,则须按照以上程序事先经债权人会议通过相应的财产管理/变价方案或分配方案后才能实施(注释7)。

(二)破产企业对外应收债权的具体处置措施

通过对现行法律规定分析以及实务经验总结,管理人一般可以采取以下措施处置破产企业的应收债权。

1、协商清收

协商清收是指管理人通过发出询证函、对账等方式与应收对象之间达成还款协议,由应收对象主动向管理人支付应收款。协商清收具有成本低、效率高等优势,应当作为债权清收的优先选择,通常只有无法通过协商清收的应收债权,才应通过其他方式进行清收。

需要注意的是,实践中通过协商清收方式收回破产企业的应收债权时,有的应收对象因偿债能力有限等原因,会向管理人提出减免部分债务后一次性或分期清偿,对此,管理人应当查明事实情况并报请债权人会议或债权人委员会同意后,才能与债务人达成《还款协议》。

此外,在一些存在合同、记账凭证不完整或其他特殊情况的破产案件中,管理人还可以聘用破产企业原先的项目负责人来协助清收。例如,在笔者参与承办的某建筑安装公司破产清算案件中,其主要资产是许多市政工程项目的应收工程款。管理人接管后通过向相关负责人调查,了解到该破产企业在受理破产时,尚有十多个市政工程项目尚未竣工结算且情况非常复杂且材料不完整。在此情况下,如由管理人自行调查清收是十分困难的,管理人很难在短期内对各个项目的施工进度、付款情况、工程决算等情况一一查明,且还有很多后续的工程扫尾工作难以及时的开展。在此情况下,管理人在报请债权人委员会同意后,找到了原先各个项目的负责人并与这些项目负责人协商签订了债权清收协议,约定在其协助管理人收回的工程款中向其支付一定提成比例的报酬。在这种业务提成的激励下,相关项目负责人非常的尽职负责,及时向管理人反馈清收情况,最终取得了很好的效果。相反,如果本案完全由管理人来调查清收,可以预见到这些项目负责人将不会配合管理人工作,很多工程项目的尾款也将难以收回。

2、诉讼清收

诉讼清收是管理人通过启动仲裁或诉讼程序来追收应收债权。诉讼清收具有成本高、时间周期长等特点同时还可能面临因证据材料不足而败诉的风险,故笔者认为,诉讼清收原则上不应直接作为债权清收的措施,但符合以下条件的应收债权则应尽快启动诉讼清收:

其一、通过管理人调查,可以确认应收债权真实存在且具备相关证明文件; 

其二、债务人的债务人拒绝管理人的询证函或对应收债权数额存在较大争议且无法协商一致或达成还款协议后又拒绝履行协议约定;

其三、应收债权未超过法律规定的诉讼时效或虽已超过诉讼时效但债务人的债务人又重新确认或对此未提出异议;

其四、根据管理人的调查,债务人的债务人具备一定的偿债能力。 

需要注意的是,在通过诉讼清收债务人的应收债权时,为有效防范管理人履职风险,管理人还应当及时采取有效的财产保全措施,防止在诉讼过程中,债务人的债务人转移财产而造成最终无财产可供执行。此外,对于符合诉讼清收条件但经管理人调查清收对象存在大量终本执行案件等明显缺乏偿债能力的应收债权,则可以在征询债权人委员会意见后,再决定是否继续采取诉讼清收措施。

3、拍卖债权

通过查询淘宝司法拍卖网,目前有很多管理人选择在该平台通过网拍方式拍卖破产企业的应收债权,有的是将破产企业会计记账的应收账款一揽子拍卖,有的是将单笔债权进行拍卖。

笔者认为,通过拍卖方式来处置破产企业的应收债权,相比较其他处置措施而言,确实在一定程度上减轻了管理人处置破产企业应收债权的工作压力,但在实际操作上,在缺乏相关制度保障的情况下,也存在诸多的问题。第一,拍卖债权本质上属于债权转让,但如在未查明债权真实性的情况下,而将破产企业账面记载的应收账款一揽子拍卖,那么如果有的拍卖的标的本身不真实,这样的拍卖行为还是否具备法律上的效力,这是一个有待商榷的问题。第二,破产企业账面反映或审计调整的应收账款不能完全等同于应收债权,虽然《民法典》规定了应收账款可以质押,成为一种特殊的物权,但应收账款质押是具有相应的公示制度的,但破产企业中的应收账款未经法定公示,因此只是一个会计学上的概念。第三,有些债权的性质可能属于法律禁止转让的情形,管理人如不经查明直接拍卖这些债权,亦存在重大风险。第四,债权转让过程中还可能涉及从权利的转移、抵销权的行使等具体问题,如拍卖成交后,发生上述问题,管理人应如何对待,尚不明确。第五,如何确定应收债权合理的起拍价也是一个疑难问题,尤其是在一揽子打包拍卖的情况下,有的应收债权质量高、材料完整、应收对象诚信度高,可以100%的收回;有的应收债权质量差、材料不齐全、应收对象诚信度低,可能无法收回,在此情况下,很难得出一个客观公允的价值。第六,管理人虽在发布拍卖公告时,均会在公告中明确载明“对外债权可能全部或部分无效、不存在、无法追回、产生损失等,真实性存在瑕疵”等风险告知内容,但这种完全排除自身风险的公示条款,是否具备法律上的效力,也还值得探讨。 

综上,虽然目前尚未发现有涉及破产企业债权拍卖后引发的诉讼案件,但笔者认为,根据《企业破产法》的规定清收应收债权是管理人的一项重要职责,这项职责的内容必然要求管理人查明各项应收债权的真实性并采取必要的措施,但管理人如果通过拍卖方式一揽子处置应收债权,实际上是变相的免除了管理人的部分职责,如果将来拍卖成交后引发诉讼纠纷,管理人是有可能面临重大的履职风险的。而且根据江苏高院发布的《破产案件审理指南(修订版)》,也只有对“追收成本过高”的应收债权才能采取拍卖方式予以处置。对此,笔者认为,通过拍卖方式来一揽子处置破产企业的应收债权,从目前来看,尚缺乏一定的制度基础,且实践中五花八门,未必有利于管理人避免履职风险,也未必有利于债权价值最大化的实现,不宜作为现阶段管理人处置破产企业应收债权的主要途径。此外,从企业破产制度本身来看,化解社会矛盾,理清社会关系也是其一项重要的功能,这些债权债务关系本应在破产程序中有个了结,但现如今再将这些理不清的债权债务关系通过拍卖方式向社会流转,只会造成社会关系变得更加复杂,社会矛盾变得更加激烈。

但笔者同时也认为,在单独处置一些特殊的应收债权时,基于成本、时间考虑,是可以采取拍卖方式进行处置的,例如债务人基于生效裁判文书承担担保责任后的追偿等。

4、发布悬赏公告

从实务经验来看,破产企业账面记载的应收债权中,有相当一部分是缺乏合同等证明材料的,有的甚至账面记载的非常简单,连清收对象的具体信息都无法确定。在此情况下,难以通过协商清收或诉讼清收等措施有效收回。因此,对于该部分应收债权,笔者认为,还可以通过发布悬赏公告的方式来调查清收,对于能够提供有效线索并协助管理人最终收回应收债权的协助人,可以给予其一定提成比例的报酬。当然在此之前,管理人应当列明拟悬赏公告的应收债权的清单并提交债权人会议或债权人委员会表决后方能具体实施。此外,对于通过发布悬赏公告,仍无法查明或收回的应收债权,笔者认为,已经可以认定为管理人穷尽了调查手段而无法收回的应收债权,对于这些应收债权,管理人可以提请债权人会议或债权人委员会审议核销。

5、核销债权 

现行《企业破产法》未予明确规定破产企业应收债权的核销程序,通常认为应当依照该法第61条、64条的规定制定债务人财产管理方案或债务人财产变价方案时提请债权人会议审议表决。但实践中,债务人财产的管理或变价方案一般都会在召开第一次债权人会议时审议。此时,管理人尚未查明待核销应收债权的情况,尚不具备核销的条件。为此,笔者认为,管理人可以在查明应收债权情况后,另行制定《应收债权管理与变价的专项处置方案》将待核销的应收债权列明清单并说明原由,提交以后的债权人会议审议表决。但实践中的难点是,有些债权人对清单中列明的部分债权是同意核销的,而对部分债权不同意核销;有些债权人基于个人情感因素,不论应收债权什么情况均都不同意核销。在此情况下,债权人会议往往无法形成多数意见,最终导致《应收债权管理与变价专项处置方案》无法获得债权人会议表决通过,造成债权清收陷入僵局,破产程序无法顺利终结。 

因此,在目前的法律制度框架下,为了尽量避免出现这种僵局,笔者认为,管理人可以在召开第一次债权人会议选举债权人委员会时,即将债权人会议核销应收债权的这项职权明确授权给债权人委员会行使。毕竟债权人委员会成员相对较少,且相对于其他债权人而言,债委会成员与管理人之间会有更多的沟通,也更能客观理性的对待应收债权的核销事宜。但并非所有的破产案件均能选举成立债权人委员会,也并非所有的债权人委员会都是客观理性的,因此也只能是权宜之计。

此外,值得考虑的问题是,在出现这种情况的时候,是否可以依照《企业破产法》第65条的规定,提请人民法院裁定确认?从目前的司法实践经验来看,似乎难以获得法院的支持,但从法律规定本身来看,对于无法收回的应收债权进行核销,应当属于债务人财产管理与变价的范畴,在未获表决通过的情况下,属于《企业破产法》第65条规定的可以由人民法院依法裁定的情形。

(三)破产企业对外应收债权的分配

根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第94条的规定,列入破产财产的债权,可以进行债权分配。债权分配以便于债权人实现债权为原则。将人民法院已经确认的债权分配给债权人的,由清算组向债权人出具债权分配书,债权人可以凭债权分配书向债务人要求履行。债务人拒不履行的,债权人可以申请人民法院强制执行。

根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第7条规定,作为申请执行人的法人或非法人组织清算或破产时,生效法律文书确定的权利依法分配给第三人,该第三人申请变更、追加其为申请执行人的,人民法院应予支持。

综合上述司法解释的规定,在破产程序中可以用于分配的债权,应当是已经人民法院生效裁判文书依法确认且可供强制执行的债权。对于没有经过司法确认的债权,因债权本身具有不确定性,其是否能够作为破产企业的财产都尚不明确,故不具备作为破产财产进行分配的权利基础亦不符合“便于债权人实现债权”的原则。因此,实践中可用于分配的应收债权,都应当是通过提起仲裁或诉讼,形成生效法律文书确认的债权(需要关注的是也当然包括债务人在受理破产前已形成但尚未实现的经司法确认的债权)。而有的破产企业可能存在多笔这样的债权,但因现行法律尚付阙如,导致实践中如何分配这些债权缺乏规则,因此产生了很多问题,笔者结合自身的办案经验总结如下: 

问题一、经司法确认的债权和破产企业的现金资产是否可以作为同顺位的破产财产进行分配。 

对此,对笔者认为,经司法确认的债权应当劣后于破产企业的货币资金给予破产债权人清偿。理由如下:

其一、经司法确认的债权存在实现债权的成本和时间以及受制于债务人履行能力的限制等,其与货币资产存在本质上区别。且根据《企业破产法》的规定,破产财产以货币方式进行分配是其基本原则。 

其二、依照《企业破产法》第113条的规定,破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,应当按照劳动债权、税收债权、普通债权的顺序进行清偿。在此情况下,如果将经司法确认的债权和破产企业的货币资产作为同顺位的破产财产进行分配,那么将会对具有优先顺位的债权产生较大的影响,有违破产法的实质公平原则。

其三、货币资产本质上属于特殊的物,而经司法确认的债权本质上属于债,根据物权优先原则,货币资产也应当优先于债权。

综上,只有在货币资产完全分配完毕后,才能再向未获清偿或未获全额清偿的债权人分配债权。

问题二、在存在多笔经司法确认的债权时,应当如何分配。

在笔者参与承办的一些破产清算案件中,有的破产企业存在多笔经司法确认的债权,从数学模型来看,这些债权可以存在很多种分配方式。 

对此,笔者认为,首先,仍应当坚持《企业破产法》第113条的规定破产财产的分配顺序,即在前一顺位的破产债权未获得足额的货币清偿时,该破产企业的债权应当优先分配给该顺位的全体债权人;剩余部分才能分配给后一顺位的破产债权人。其次,同一顺位的债权人应当按照其在该顺位中的债权比例对全部经司法确认的债权均应当享有其份额。实践中,不宜将债权A仅分配给部分债权人;然后将债权B再分配给另外一部分债权人;因为不同的债权其最终能够实现价值是不一样的,为确保程序上的公平公正,在破产企业同时存在数笔经司法确认的债权时,管理人在制定债权分配方案时应当按比例公平分配。最后,应当明确各债权人可获得分配的债权额加上其他分配收入的总额不得超过其向管理人申报并经人民法院裁定确认的债权额。 

问题三、经司法确认的债权,在分配前是否应当先进入执行程序?

对此,笔者认为,从实务角度,应当先由管理人代表债务人申请人民法院强制执行,只有在经人民法院强制执行并终结本次执行程序后,此时才具备分配该债权的实质条件。一方面这是管理人勤勉履职的要求,另一方面这也是为了充分维护全体债权人的合法利益。此外,根据《民事诉讼法》的规定,经司法确认的债权具有执行时效的规定,如管理人未及时申请强制执行,导致该债权在分配时已超过执行时效,也存在履职问题。而根据相关司法解释的规定,终本后再恢复执行,将不再受执行时效的限制。另外,根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》,也是针对已经进入执行程序的债权所作的规定。

问题四:经司法确认的债权,在分配时,如何确定其债权额? 

鉴于债权一般都会存在本金、利息和罚息等,因此其金额往往是不断变动的,此外还包括诉讼费、保全费等,另外有的债权可能已经在执行程序中已经实现了部分债权额。对此,参照原最高人民法院《关于适用合同法》若干问题的解释(二)(已废止)第21条(注释8)的规定,如在分配前已经获得部分执行款的,应当优先抵扣诉讼费、保全费,再抵扣利息、罚息,最后抵扣债权本金。在计算利息的时间节点上,则可以提交债权人会议表决破产财产分配方案的时间为截止时间。 

此外,如经司法确认的债权总额超过了债务人申报的债权总额的,则应当直接分配债权本金,而无需分配债权利息。例如,笔者承办的某网络科技公司破产清算一案中,该企业的资产仅有一笔股东尚未实际缴纳的出资款,本案经债权人申报、管理人审查和人民法院确认的最终债权总额为100万元,而经管理人诉讼人民法院最终判决股东未实际缴纳的出资额为300万元,经人民法院强制执行,实际获得执行款仅为1万元,在此情况下,管理人将收回的1万元支付了破产费用,将剩余未缴纳出资款中的100万元本金分配给了全体债权人。

除上述问题外,在分配破产企业的应收债权时,还可能涉及获得分配款的债权人是否能够在后续执行中继续主张罚息、债权分配时是否需要发出债权转让通知等问题,这些问题也值得进一步的探讨。

五、结    语

破产企业应收债权的处置是破产程序中管理人应当勤勉履职的一项重要工作,亦是债权人、债务人越来越关注的焦点问题。但现行《企业破产法》对此鲜有关注,使得实践中应收债权确认、清收、拍卖、核销、分配等均缺乏制度规范,亦导致管理人缺乏清晰的处置路径,实践中各家管理人也是八仙过海,各显神通,但长久来看,并非益事。因此,一方面亟待立法加以制度完善,同时也需要各管理人总结经验、贡献智慧,以期建立一项积极共赢的破产企业应收债权处置的制度规范,以指导管理人开展实务工作,防范管理人的履职风险。 

注  释

1、参见最高人民法院(2019)最高法民再329号民事判决书,载中国裁判文书网。 

2、参见陈雪芬《破产中挂靠工程款的取回问题》,载“天衡联合律师事务所”微信公众号,2019年8月14日。 

3、参见杭州市富阳区人民法院民四庭课题组:方新平、何风群、张鸿达《价值最大化前提下浅议破产企业应收款处置模型构建》,载微信公众号“破产法的维度”,转载微信公众号“破产重整那些事”2021年5月12日。 

4、参见杭州市富阳区人民法院民四庭课题组:方新平、何风群、张鸿达《价值最大化前提下浅议破产企业应收款处置模型构建》,载微信公众号“破产法的维度”,转载微信公众号“破产重整那些事”2021年5月12日。 

5、参见杨悦《破产债权清收的制度完善》,载《人民司法(应用)》2012年1月刊,第96页。 

6、参见吕力、陈金春《瑞安市人民法院2013-2015年破产衍生诉讼案件调研报告》,转载微信公众号“中国破产法论坛”,2017年9月28日。 

7、参见吴立新、马先觉《破产清算程序中管理人处理债务人对外债权问题探析》,转载微信公众号“破产重整那些事”,2020年5月21日。 

8、最高人民法院《关于适用合同法》若干问题的解释(二)第二十一条:债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵偿:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。

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