破产重整常见法律法规实务问题解析
作者：破易通公众号 时间：2021-12-14 阅读次数：1658 次 来自：破易通公众号
一、破产申请受理后, 会对债务人产生哪些影响？
1.对债务人的效力。依据《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第十五条规定:“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;（二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（四）未经人民法院许可，不得离开住所地；（五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。前款所称有关人员，是指企业的法定代表人；经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。”
2. 对债务人有关民事诉讼或仲裁程序的效力。《企业破产法》第二十条规定: “人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。此处的“中止”为“暂停”之意。中止的时间自破产申请受理之日起，至管理人接管债务人财产之日止。管理人完成财产接管后，诉讼或仲裁程序恢复进行。
3.对债务人财产的效力。①债务人丧失对破产财产的处分权，转由管理人行使, 债务人做出的任何影响破产财产的行为,包括转让财产、免除债务、签订合同、物权登记、债权让与、债务履行等等不被允许。②债务人个别清偿行为无效。③管理人负责对债务人财产的受领, 破产程序开始后，债务人的债务人应向破产管理人履行债务，债务人财产的持有人应当向破产管理人交付财产。④对未履行完毕的合同的影响。管理人对于破产受理前成立而债务人和双方当事人均未履行完毕的合同，有选择履行权，以避免破产前债务人签订一些对债权人不利的合同。⑤保全措施的解除与执行程序的中止法院受理破产案件后，有关债务人财产的保全措施应对解除，执行程序应当中止, 不仅包括民事执行，也包括行政执行和刑事执行, 目的是扩大破产财产的范围，防止破产财产的减损。
二、破产申请受理后, 会对债权人产生哪些影响？
法院受理破产申请后，可以保障债权人公平受偿的权利，但同时也会给债权人行使权利造成一定限制，目的是保障破产程序的顺利进行。具体来说，对债权人有如下影响：
1.债权人对债务人的财产不能采取保全、执行措施，已保全的需解除保全，已申请执行但未执行完毕的，需中止执行。《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第十九条规定: “ 人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”
2.债权人对债务人的民事诉讼或仲裁程序应中止，履行之诉应转为确认之诉。《企业破产法》)第二十条规定: “ 人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。” 需要说明的是，在诉讼或仲裁恢复之后，原有的履行之诉应转为确认之诉，即法院的判决只确认债权性质和金额，不对履行期限和方式作出裁判。
3.对未到期债权的效力。《企业破产法》第四十六条第一款规定:“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。” 可见, 未到期的债权视为已到期，但应减去未到期利息。
4.利息停止计息。《企业破产法》第四十六条第二款规定:“ 附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。
5.债权人可以按照法定的清偿顺序获得清偿。在破产程序中，不同债权性质的债权人，清偿顺序不同。破产法之所以如此规定，主要是出于维护社会稳定、保障优先权人等方面的考虑。
三、债务人财产的范围应如何确认？
《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”
按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）》（法释〔2013〕22号）第一条规定：“除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。” 同时，下列财产也属于债务人财产：
（1）债务人已依法设定担保物权的特定财产和债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分。
（2）债务人对按份享有所有权的共有财产的相关份额，或者共同享有所有权的共有财产的相应财产权利，以及依法分割共有财产所得部分。人民法院宣告债务人破产清算，属于共有财产分割的法定事由。人民法院裁定债务人重整或者和解的，共有财产的分割应当依据物权法第九十九条的规定进行；基于重整或者和解的需要必须分割共有财产，管理人请求分割的，人民法院应予准许。
（3）破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照企业破产法第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。依法执行回转的财产，人民法院应当认定为债务人财产。
但下列财产不应认定为债务人财产：（1）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（2）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（3）所有权专属于国家且不得转让的财产；（4）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。
四、重整期间, 关于营业保护有哪些规定？
1.对担保物权的限制。在担保权人的基本利益不受损害的前提下，适当限制其权利行使，以便那些为债务人营业所必要的财产能够被继续使用，对于企业拯救是必要的, 对债务人享有的担保物权如抵押权、质权，只能在和解程序或者清算程序开始后才能行使。《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《破产法》)第七十五条第一款规定：“ 在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。” 破产法第三十七条也赋予管理人通过清偿债务或者提供替代担保取回质物、留置物的权利。
2.新借款。对债务人企业的继续营业来说，取得资金和其他资源供应是至关重要的。《破产法》第七十五条第二款规定: “重整期间债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。” 由于这种担保设定于债务人的无担保财产之上，其权利人实际上取得了一种优先于破产费用和共益债务的“超优先权”。
3.对取回权的限制。债务人通过租赁、借用、合作经营等法律关系占有、使用的他人财产，对于债务人在重整期间的继续营业是重要的。《破产法》第七十六条规定: “债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。” 例如，债务人租赁的场地、设备，如果租期未到，则出租人不得在重整期间要求取回。
4.对出资人和管理层的限制。债务人的出资人和高级管理人员在重整期间兑现分配和转让股权的“撤离”行动, 往往会导致消极预测或者流动资金的减少,《破产法》第七十七条规定: “在重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。在重整期间, 债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人的股权。但是，经人民法院同意的除外。”
五、政策性破产与非政策性破产有哪些区别？
政策性破产是根据《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（国发199459号），《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（国发199710号），由政府主导、法院实施的有计划有步骤的破产行为。政策性破产与非政策性破产的主要区别是：
1.法律和政策依据不同。政策性破产主要依据政策性文件，除适用《中华人民共和国破产法》外，优先适用国务院国发[1994]59号文、国发[1997]10号文、国经贸企改[1999]301号文及[2000]15号文等一系列政策规定。非政策性破产适用《中华人民共和国企业破产法》，且只适用于国有企业破产。《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章规定的企业法人破产还债程序则适用于除国有企业以外的其它企业法人破产，如集体企业、合资企业、股份制企业等。
2.适用的主体范围不同。政策性破产只适用于国有工业企业，非国有企业和国有非工业企业不能适用政策性破产。非政策性破产适用于全部企业。
3.可分配财产范围和清偿不同。政策性破产企业处置依法取得的土地使用权所得必须作为安置费用优先安置职工，如有剩余可与其它破产财产一起列入破产财产分配方案参与清偿分配。而非政策性破产，企业的土地使用权转让所得应纳入破产财产参与清偿分配，担保债权排在第一位，职工债权排第二位。
4.程序不同。国有企业的政策性破产有一个前置程序，即进入破产程序之前，能否按政策性破产对待，要经过一系列的审批。但政策性破产与非政策性破产从进入破产程序之后的法律程序是一致的，即均要按照破产申请与受理、管辖、破产宣告、债权人会议、破产管理人、破产财产的清理、变价与分配、和解与整顿、破产程序终结等程序规范来操作。
六、强制清算中发现企业资不抵债，是否必须转为破产程序？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十七条规定：“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时，发现公司财产不足清偿债务的，可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后，应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的，清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。”
可见，公司财产无法清偿债务时并不必然进入破产程序，清算组可与债权人协商制定债务清偿方案，该方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的，经人民法院确认，清算组可按照该协商方案进行债务清偿，执行完毕后即可终结强制清算程序，无需转入破产程序。若债权人对清算组提出的债务清偿方案不予认可，或法院不予认可的，清算组应依法向法院申请宣告破产。
案例延伸：《浙江东瓯鞋业有限公司管理人申请破产清算破产民事裁定书》（2017）浙1121破3号，浙江东瓯鞋业有限公司管理人向法院提出申请，称法院于2017年作出民事裁定受理破产清算后，截至2019年6月，债务人对外债务总额21529522.49元，而支付破产费用后可供清偿的现有财产仅8199.84元，公司财产不足以清偿公司债务，请求宣告浙江东瓯鞋业有限公司破产。同时，管理人将剩余可供清偿的财产按照分配方案分配完毕后，债务人已经无财产可供继续分配，故申请裁定终结破产程序。
十五、哪些执行案件可转入破产程序？
强制执行程序是在债权人财产足以清偿债务时，执行机关采取强制性措施，迫使债务人履行义务，实现债权人权利的程序。在强制执行程序中，如果被执行人全部或部分不能实现生效法律文书所确定的债权，且看不到其在法定执行期限内有恢复执行的能力，称之为执行不能。破产企业的显著特点之一，就是被众多债务人起诉，并作为被执行人进入强制执行程序。此时，债务人的财产往往不足以清偿全部债务。如果按照执行程序操作，不但债务人不可能起死回生，执行申请靠后的债权人也无法获得任何清偿。因此，我国法律规定强制执行程序可转为破产程序。
《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第2条规定：“执行案件移送破产审查,应同时符合下列条件:
（1）被执行人为企业法人；
（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；
（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。”
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第89条规定：“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。”
十六、执行转破产的情况下，审查程序一般如何进行？
《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》将执行转破产定义为法院的内部程序，由法院执行部门启动。执行部门应严格遵守执行案件移送破产审查的内部决定程序。承办人认为执行案件符合移送破产审查条件的，应提出审查意见，经合议庭评议同意后，由执行法院院长签署移送决定。在移送之前，必须征询申请执行人和被执行人的意见，在有一方同意的情况下，方可启动该程序。如果双方都不同意执行转破产，则执行法院仍需按照申请执行的时间顺序开展执行工作。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”
《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第4条规定：“执行法院在执行程序中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。” 第5条规定：“执行部门应严格遵守执行案件移送破产审查的内部决定程序。承办人认为执行案件符合移送破产审查条件的，应提出审查意见，经合议庭评议同意后，由执行法院院长签署移送决定。”第6条规定：“为减少异地法院之间移送的随意性，基层人民法院拟将执行案件移送异地中级人民法院进行破产审查的，在作出移送决定前，应先报请其所在地中级人民法院执行部门审核同意。第7条规定：“执行法院作出移送决定后，应当于五日内送达申请执行人和被执行人。申请执行人或被执行人对决定有异议的，可以在受移送法院破产审查期间提出，由受移送法院一并处理。”
十七、如何界定共益债务及其清偿财产的范围？
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第四十二条规定“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务。”对共益债务，可以进一步分为两类：一类是因法定原因所生的债务，包括前述第（二）、（三）、（五）及（六）项；另一类是因合同的履行及继续经营所产生的债务, 与第一类相比，此类共益债务更多体现的债务人或其管理人的意思表示，具有一定的主动性。
三十、破产管理人对哪些财产享有追回权?
破产追回权是指因债务人或其他人的不当行为导致债务人财产遭受损害的，法律赋予管理人依法追回有关财产的权利。依据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）的有关规定，管理人享有下述追回权：
1.《企业破产法》第三十四条规定：“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。” 即针对债务人财产的破产程序前行为，被法院撤销或认定为无效后，管理人有权将此部分财产追回，归入债务人财产。
2.人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。债务人的出资人在破产企业成立时认缴的出资，在人民法院受理案件时应当足额实际缴纳。出资人的出资此时是债务人财产的一部分，为了破产程序的顺利进行和债权人利益的实现，管理人应当要求该出资人如数缴纳。
3.《企业破产法》第三十六条规定：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”企业法人的董事、经理和其他负责人利用职务之便，获取非正常收入或者侵占企业财产的行为，是对债务人财产的侵犯，管理人有权对这些财产予以追回。
4.人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。这里的“除外”条款主要是指《企业破产法》第八章重整程序中第七十六条的规定：“债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。”
三十一、破产别除权具有哪些特征?
破产别除权是指享有财产担保的债权人在债务人宣告破产后，可不依破产分配程序优先就该担保的财产优先受偿的权利。据其定义来看，破产别除权一般应满足三个条件：1、产生时间要在破产宣告之前，即债权债务关系在破产宣告之前就已合法形成且已设定相关担保；2、客体限于债务人的特定财产，即从属于债务人所有且已设置担保权或抵押权的担保物或抵押物；3、债权人行使别除权应当在人民法院受理破产案件之后至清算组制定破产分配方案之前以保证破产清算的顺利进行。
破产别除权具有以下特征:1.破产别除权是以一般的担保物权为基础。债权人依据“物权优于债权的”原则在债权债务关系中所享有的优先受偿权，在债务人破产时被继续承认从而转化为了破产别除权。2.别除权是针对债务人的设定担保的特定的财产行使的权利。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第一百一十条规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。” 别除权人就担保物的价款受偿时，如有超过债权数额的余额应返还管理人，用于对其他普通破产债权人清偿。若担保物的价款不足以清偿别除权人的全部债务的，那么未收偿的债权则作为普通债权按照破产清算分配程序受偿。3.破产别除权是受破产程序调整的优先受偿权利。别除权的优先受偿权是针对特定担保财产行使的，不受破产清算与和解程序限制，可优于其他债权人单独、及时受偿之权，即可继续个别执行。4.别除权优先受偿的权利范围原则上是依担保法确定的，《企业破产法》另有规定的除外，即包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用（如有别除权人支付的担保物保管费用亦应包括在内，但原则上限于破产申请受理前发生者），担保合同另有约定的，从其约定。
三十二、
三十八、以房抵债的情形下，应如何认定购房人的优先权？
1.购房行为被认定为消费者购房时，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，无论房屋是否交付，均应优先于建设工程优先权、银行抵押权受偿。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定：“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”《批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”，对于此处所提到的“消费者”，应依据《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定进行认定，将“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的行为界定为消费者行为，即所谓消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的公民个人和单位，而非经营者的商业利益。该条中的“商品房”应仅指为生活居住用房。
2.购房人非消费者时，其享有的权益应劣后于建设工程款、抵押权受偿。依据《根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第六十七条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释〔2015〕10号）第二十八条、第二十九条之规定，可见，若出现同一预售房屋上并存建设工程优先权、抵押权、借款债权人非消费性债权的情形，即使房屋已交付借款债权人，均存在建设工程优先权优先于抵押权、抵押权优先于借款债权人非消费性债权受偿的法定情形，由此类推建设工程优先权亦应优先于借款债权人非消费性债权受偿。
三十九、如何理解“预重整”机制？
所谓预重整，是指各方当事人在向法院提出破产重整申请前就重整事项进行谈判并就重整计划草案进行表决，同时出具承诺的一种机制。在我国，预重整制度目前没有立法层面的认可，但最高人民法院于2018年3月4日发布的《全国法院破产审判工作会议纪要》最先提出“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接。在企业进入重整程序之前，可以先由债权人与债务人、出资人等利害关系人通过庭外商业谈判，拟定重组方案。重整程序启动后，可以重组方案为依据拟定重整计划草案提交人民法院依法审查批准”，在一定层面上鼓励对预重整的有益探索。预重整机制相比于重整程序较为灵活多变，在各方达成一致的基础上，进入重整程序后能节约时间和资源。预重整还有利于保全企业的商业价值，企业被法院裁定进入破产重整程序后，潜在投资人对企业经营预期及价值判断会大幅下降，在收购定价层面压低价格，预重整有利于使各方在相对自由、平等、客观的状态下对企业进行估值。
预重整制度的本质是将法庭外的债务重组向后延伸至司法程序，将传统重整程序中的重整计划制定、表决及债务人信息披露等核心步骤移至正式的司法程序开始前。预重整制度离开了重整程序只能称之为庭外重组，预重整制度价值的实现离不开重整程序的法律保障。预重整制度与重整程序存在三个方面的关联：1.预重整与重整程序在时间上的连贯性。预重整发生在当事人向法院申请破产重整之前，预重整通常在债权人与债务人协商一致达成重整计划草案后向法院提出破产重整申请；2.预重整与重整程序在内容上的相通性。预重整将重整程序中的关键环节前置，预重整期间，债务人向债权人充分披露企业相关信息，与债权人协商制定重整计划草案，并就重整计划草案进行表决获多数人同意；3.预重整与重整程序在效力上的承继性。债权人在预重整期间所作的表态和表决，在进入破产程序后对其具有约束力，预重整期间债权人表决通过的重整计划草案经正式债权人会议确认后具有约束全体债权人的效力。
四十、破产案件中, 划拨土地是否属于破产财产？
根据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》第一条规定: “根据《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（四）项及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条的规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。”可见，一般情形下，划拨土地不属于破产财产，有关人民政府可以予以收回并依法处置。
《中华人民共和国土地管理法》第五十八条规定: “有下列情形之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权:（一）为公共利益需要使用土地的； （二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。 ”
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定: “无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让。无偿收回划拨土地使用权时，对其地上建筑物、其他附着物，市、县人民政府应当根据实际情况给予适当补偿。
四十一、破产案件中，划拨土地涉及特殊情形时，应如何处理？
1.划拨土地作为出资时应作为破产财产处置。无偿取得的划拨土地不作为破产财产处置，政府可无偿收回，但划拨土地使用权在企业设立时即作为股东出资存在，并经政府有关部门批准予以登记的，应属于企业破产财产范围，不得再无偿收回。
2.划拨土地依法设立抵押的，抵押权人就扣除土地使用权出让金的抵押标的物对价享有优先权。企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准,否则应认定抵押无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十条和《中华人民共和国担保法》第五十六条的规定，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。
3.划拨土地被出租、占用应当依法办理审批手续。根据国务院发布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条之规定，划拨土地使用权不得出租、转让、抵押的强制性规定，相关的租赁合同应为无效合同。
4.划拨土地面积坐落不明的应当通过土地管理部门进行确权测绘。对于破产企业土地的实际面积和坐落都不明确的,管理人应当及时将相关情况报告破产管辖法院，通过府院联动机制启动相关土地的测绘确权工作。
5.当划拨土地被政府收回而地上附着物等被另行处置时，应当及时提起确认处置行为无效，避免出现房地分离。考虑到破产程序未终结，相关拍卖对价未进行分配，可以考虑通过利害关系人提起确认处置协议无效的诉讼，收回被处置的资产，政府随后通过征收程序对地上附着物进行征收补偿。
四十二、破产程序中，应如何理解对破产财产进行的变价处理？
破产财产的变价也称破产财产的变现，是指管理人按照债权人会议通过或者人民法院裁定的破产财产变价方案，将非货币财产以拍卖或者其他方式转变为货币财产的行为。实践中，被宣告破产的企业所拥有的资金一般十分有限，破产财产多以实物形态或无形资产形态存在，对债权人而言，破产财产的变现往往要通过拍卖等程序进行，虽然过程中难免会出现破产财产缩水的风险，在一定程度上会损害债权人的利益，但其在破产程序中是一个不可或缺的环节。
1.破产财产的变价应由管理人来负责进行。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第一百一十一条规定：“管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院依照本法第六十五条第一款规定裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。”《企业破产法》第一百一十四条规定：“破产财产的分配应当以货币分配方式进行，但是债权人会议另有决议的除外。”可见，为了避免出现破产财产变价主体过多而导致程序混乱的情况，破产财产的变价应须经债权人会议决定后由破产管理人执行，债务人、债权人会议及其委员会以及人民法院都无权变价破产财产。
2.破产财产变价应遵循三个基本原则：企业财产的变价，最终的目的是为了保护债权人利益，尽量减少企业财产流失，因此应遵循：①公开处理原则，破产财产是全体债权人实现债权的基础，变价工作与债务人及每个债权人都密切相关，因此，在对破产企业财产作变价处理时，应发通知的对象应包括债权人和债务人以及相关第三人，通知的内容不仅包括破产财产也应涵盖其变价的详细内容；②利益最大化原则。该原则不仅包括适时变价，还包括变价破产财产的价值最大化；③非独立原则，破产财产的变价在法律规定上并非一个完全独立的环节，除了《企业破产法》之外，变价还应当符合周边法律规定，如依据破产财产不同类型所属的不同法律、拍卖或其他变价方式所属规定等。
四十三、破产程序中，破产财产的变价方式有哪些？
根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第一百一式二条规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。” 可见，破产财产变价的方式一般为“拍卖”。鉴于实践操作中的不同特殊情形，也预留了一定的可变空间和后续措施，如《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的法律规定》第八十五条：“破产财产的变现应当以拍卖方式进行，由清算组负责委托有拍卖资格的拍卖机构进行拍卖；依法不得拍卖或者拍卖所得不足以支付拍卖所需费用的，不进行拍卖；前款不进行拍卖或者拍卖不成的破产财产，可以在破产分配时进行实物分配或者作价变卖。债权人对清算组在实物分配或者作价变卖中对破产财产的估价有异议的，可以请求人民法院进行审查。”
据上述相关规定，破产财产变价的方式包括：1.拍卖，即一般常规方式。2.主动性的非拍卖方式，也就是经过债权人会议决定而采取的非拍卖方式，这种破产财产往往属于法律允许拍卖，但为了实现破产财产价值的最大化等原因通过债权人会议决定后而采取的方式，包括招标出售、标价出售等。3.强制性的非拍卖方式，例如：依法交由相关部门处理、在限制性范围内转让、变卖等。此种多因破产财产所属性质而定，此种方式一般适用于法律禁止采用拍卖方式变价的财产。主要包括：（1）国家专有财产，如矿产、水流、国有森林、草原、荒地、滩涂等自然资源都属于国家专有;（2）危险品和受管制的物品，凡对公共安全关系重大的物品，如非军用的猎枪、火枪、弹药、爆炸物、麻醉物、剧毒品、放射性物品等，禁止任意流通;（3）对稳定国家金融秩序有关的物品，如黄金、白金、白银和金银制品等限制转让，由中国人民银行统一管理和经营;（4）历史文物，历史文物是具有历史、艺术、科学价值的国家珍宝，是中华民族的文化遗产，必须严加保护。文物的转让必须出售给国家指定的文物收购单位。（5）需要办理申报手续的物品。（6）按照法律规定限制转让的权利。
四十四、破产财产变价过程中，可能出现哪些风险和问题？
破产财产变价过程中较常出现的情况可以归纳出以下几种：1.对破产财产的监管失控。实践中，多数企业在进入破产程序之前已停产歇业，可能因企业看管缺乏监督管理而导致财产的流失；2.部分破产企业以及职工违法自行处置和占用企业财产，减少了可供变现的范围。3.对破产企业的财产评估不尽合理。如依据财务上的帐面数字做参考比照市场行情商定作价，大多没有聘请专业的评估机构，也会出现价值高估或低估，造成价值减损；4.部分破产财产没有实际价值，变现困难。如老企业厂房、留下来的危房等，实际价值较低，可能多次公开拍卖均流拍或无购买方，致使变现无法进行；5.部分行政行为可能会阻碍破产财产的从速变现。如涉及城市规划，无论属于出让、划拨或已设定抵押权，均由国土管理部门收回，统一招、拍、挂、出让，过程尤其漫长，影响变现速度；6.职工安置费用缺乏来源。企业破产后，职工安置费用主要依靠财产变现，为维稳不得不省略一些变现环节，甚至在明显低于市价的情况下将资产从速处理，一定程度上也影响了变价的进程。
结合前述，需注意破产财产变价时存在的以下风险：1.机构选取。若因选任的机构资质不合格或者经验不足，反而会导致变价程序进行迟缓或增加清算成本。2.变价方案。管理人制定变价方案过程中选择的变价方式存在问题会直接影响破产财产能否合理变价。3.财产评估以及拍卖行为。破产财产的分配根据财产的实际变现价值进行，若暂时无法实现，需依据具有法律效力的资产评估结果进行。财产评估需考虑破产企业财产的专属或通用属性、使用年限、市场价格等多个因素。变价过程中也可能因拍卖的形式或其他因素致使财产流拍或者以不合理价格转让。4.应收账款以及无形资产的变价风险。破产债务人的财产包含应收账款，但应收账款的变价很难直接操作, 有可能存在账龄已过诉讼时效或无法追回的风险。关于无形资产的变价，一方面存在资产价值评估的问题，另一方面还可能存在无形资产的权利丧失或者价值减损的问题。
四十五、破产程序中，破产重整投资有哪些风险？
破产重整投资中，重整方在期望获得高收益的同时也面临着较高的风险。若管理人对这些投资风险不加以预见和提示，在出现投资协议漏洞时很可能导致重整投资失败，实务中，管理人应当预见并充分提示的投资风险，包括但不限于：
1.重整计划草案无法通过或重整计划执行不能的风险。管理人通过投资人招募程序可以初步确定重整投资人，并与其签订协议，但这并不意味着重整投资的最终确定完成。其后，管理人将以重整投资协议为基础制作重整计划草案，并提交债权人会议进行表决。若重整计划未被通过，法院也不同意裁定批准，则投资通道将被封锁，重整失败。若重整计划获得通过并被法院批准，或使未获得表决通过但获得法院强制批准，则重整计划将转入执行阶段，此时，重整投资还可能面临执行不能的风险，如重整资金无法及时到位影响债权清偿也将导致重整失败，债务人将被宣告破产转入清算程序。2.共益债务不足的风险。重整期间，管理人可能通过债权融资方式实现项目复工，但因此产生的共益债务可能不足以保障复工全部完成，继续产生的费用由重整方承担，可能影响投资成本。3.余债风险。即根据破产法的规定，在重整计划执行完毕后，未申报的债权人可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利，由此给债务人带来的风险。4.部分资产变现风险。重整计划方案中，管理人一般将债务人账面上的应收账款作为资产打包交予重整方进行处置,这些应收账款可能大多账龄较长，实际收回的可能性较小。管理人应就此提示重整方注意相应的投资成本在房企重整案件的重整计划执行阶段。在向重整方移交债务人企业后，因部分房屋存在权属争议（如网签备案未被解除等）也会影响此类资产的处置变现，造成投资成本压力。5.管理风险。部分房企重整中，因项目停工时间较长，交房时间延期又不能及时全额清偿违约金，可能导致购房业主群体对物业管理产生抵触情绪。重整方接管企业后，面临上述物业管理的风险，需要做好相应的稳定工作。
四十六、破产程序中，重整方案能否进行调整？
最高人民法院于2018年3月4日印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》（法〔2018〕53号，以下简称《破产会议纪要》）第19条、第20条对重整计划的变更问题作了规定，重整计划可以进行调整一次。为防止已经进入执行阶段的重整计划随意变更，因变更权的滥用导致重整程序不当拖延，损害利害关系人的合法权益，在肯定重整计划可以变更的同时，《破产会议纪要》对变更的条件、程序等也作出明确限定，针对重整方案的调整主要有以下几点：
1.明确规定了重整计划变更的前提条件是原重整计划因客观原因无法执行。如果债务人能够执行重整计划而拒绝执行，则不适用变更程序，以维护重整计划的严肃性。
2.限定了重整计划变更的次数。《破产会议纪要》第19条规定债务人或管理人仅能申请变更一次，以防久变不绝，无限拖延。
3.规定了重整计划变更的程序。按《破产会议纪要》的要求，重整计划的变更应遵循以下程序：第一，应由债务人或管理人提出变更申请。从域外做法看，重整计划的批准后修改也并非一种当然的权利。只有计划提交方或重整债务人可以寻求对批准后计划的修改，并且只有在法院认定依照具体情况可进行修改时，才能进行批准后修改。第二，召开债权人会议，对变更申请进行表决。第三，债权人会议表决同意变更申请的，应自决议通过之日起10日内提请人民法院批准。第四，人民法院裁定批准变更申请的，由债务人或管理人在6个月内提出新的重整计划。第五，新的重整计划提交给因重整计划变更而遭受不利影响的债权人组和出资人组进行表决，利益未受不利影响的组别无需再次表决。第六，人民法院依申请审查是否批准变更后的重整计划。表决、申请人民法院批准以及人民法院裁定是否批准的程序与原重整计划相同。
四十七、执行转破产案件的管辖权归属应如何确认？
《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（（法发〔2017〕2号）以下简称《指导意见》）第3条规定：“执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上，为适应破产审判专业化建设的要求，合理分配审判任务，实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。” 结合该条文，可将“执转破”案件的管辖分为两部分。
第一，地域管辖，执转破案件由被执行人住所地法院管辖，企业法人被执行人住所地即其主要办理机构所在地。被执行人无办事机构的，由其注册地人民法院管辖。
第二，级别管辖，中级人民法院管辖为原则，基层人民法院管辖为例外，不再依据债务人的注册登记行政机关行政级别。但基层人民法院管辖执转破案件需要经过中级人民法院提请高级人民法院批准。除外基层人民法院管辖执转破案件应当注意以下几项内容：（1）基层人民法院不一定是被执行人住所地的基层人民法院，而是有审理条件的基层人民法院；（2）基层人民法院不能直接从执行法院接收执转破案件，只能通过中级人民法院移交；（3）基层人民法院不对执转破案件进行是否受理的审查，而是由中级人民法院对执转破案件审查受理后，再移交给有审理条件的基层人民法院审理。
《指导意见》第7条规定：“执行法院作出移送决定后，应当于五日内送达申请执行人和被执行人。申请执行人或被执行人对决定有异议的，可以在受移送法院破产审查期间提出，由受移送法院一并处理。”
四十八、破产案件中，对几种特殊债权应如何审查？
1.社保、税款债权。社保机构、税务机关就破产企业欠缴的社保金、税款及因此产生的滞纳金向管理人申报债权的，管理人应按照以下方法进行处理：（1）债务人在人民法院裁定受理破产申请前所欠缴的社保金、税款应依法确认并列为优先债权，但其中包含的罚款应予剔除，不列为破产债权。；（2）债务人在人民法院裁定受理破产案件前因欠缴社保金、税款产生的滞纳金应依法确认并列为普通债权；对于破产案件受理后因欠缴社保金、税款产生的滞纳金应予剔除，不列为破产债权，管理人应当对社保机构、税务机关的申报进行登记。社保机构、税务机关申报债权，管理人可以凭社保机构、税务机关自己做出的欠缴明细表、生效行政决定、上级机关做出的生效行政复议决定或者人民法院的生效行政复议决定或者人民法院的生效行政裁判文书等依法确认。
2.诉讼、仲裁未决债权。对债权人申报的正在诉讼、仲裁尚未裁决的债权，管理人不需对该债权进行实质审查，但需对其进行申报登记，待法院或仲裁机构作出裁决后，依据裁决结果认定其债权是否成立以及债权金额。对于上述债权，管理人可在第一次债权人会议召开之前，向人民法院申请给予其临时表决权。
3.票据债权。因票据付款或承兑而产生的债权应同时符合以下条件：（1）票据的出票人为债务人；（2）票据的付款人继续付款或承兑；（3）债权的金额为付款人的付款或者承兑金额。
4.不应计息的债权诉讼。仲裁裁决确定的诉讼费、仲裁费、保全费、律师代理费等不应该计息。
5．汇率折算申报的债权。以外币为结算货币的，汇率折算以法院裁定受理破产申请之日的人民银行公布的外汇牌价中间价折算。
四十九、破产过程中，如何处理企业继续营业还是停止营业的问题？
1.以债权人的利益达成最大化作为继续或者停止营业的价值考量。如果在破产过程中继续营业可以带来更好的收益，而这些收益可以解决破产中的大部分债务问题，从而降低破产财产立即停业使用带来的毁损风险，选择继续营业对于破产企业、企业职员和债权人来讲益大于弊。但是如果继续营业反而会导致债务人的财产流失或者毁损加大甚至更加严重地侵害债权人的利益乃致破产无法继续进行的结果，选择停止营业优于继续营业。
2.决定继续营业还是停止需经债权人会议或法院许可。 《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第二十六条规定：“在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十三条：“债务人自破产宣告之日起停止生产经营活动。为债权人利益确有必要继续生产经营的，须经人民法院许可。”《破产法》第六十一条规定了债权人会议行使的职权范围，其中第五款是“决定继续或者停止债务人的营业。”召开第一次债权人会议后，管理人需向债权人会议提出报告，请求其许可。
3.继续营业的期限。在破产过程中继续营业的期限不能超过破产终结程序。具体来讲，企业破产势必要处理公司资产，在公司的生产设备处置完成或者公司资产完成转让或者在公司变价之后，破产分配方案制定之前，企业已经不可能再继续营业下去，继续营业的期限即为终止。《破产法》第一百二十条规定：“破产人无财产可供分配的，管理人应当请求人民法院裁定终结破产程序。管理人在最后分配完结后，应当及时向人民法院提交破产财产分配报告，并提请人民法院裁定终结破产程序。人民法院应当自收到管理人终结破产程序的请求之日起十五日内作出是否终结破产程序的裁定。裁定终结的，应当予以公告。”
五十、哪些情形下，法院应当裁定终结破产程序？
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第一百零八条规定：“破产宣告前，有下列情形之一的，人民法院应当裁定终结破产程序，并予以公告：（一）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；（二）债务人已清偿全部到期债务的。”
《破产法》第一百零五条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议的，可以请求人民法院裁定认可，并终结破产程序。”第一百零六条规定：“按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。”由此可见：1.债务人已依照和解协议清偿全部债务的，人民法院应当依法终结破产程序。债务人依据人民法院裁定认可的破产和解协议内容向债权人履行了全部付款义务，债务已经全部清偿完毕。此时由于债务人破产的原因已消失，破产程序没有再进行下去的理由，经债务人请求后，人民法院应当依法终结破产程序。2.债务人已按照和解方案确定的内容执行完毕后，法院可依债务人申请裁定终结破产程序。破产程序中，若债务人提出希望通过和解的方式对债权进行清偿，并经债权人会议通过了以和解程序进行债权清偿的决议和和解方案, 得到全体债权人一致同意的，人民法院可根据债务人的申请，在其已经按照和解方案确定的内容执行完毕后，裁定终结破产程序。
另外，《破产法》第一百条规定：“经人民法院裁定认可的和解协议，对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。”第一百零二条规定：“ 债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。”
五十一、在破产程序的终结阶段，如何正确适用注销登记制度？
破产程序在完成债权确认，资产处置，分配等一系列环节后，进行的最后一项工作就是注销，根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，在完成注销登记后，除未完结的诉讼，管理人可以停止履职。《中华人民共和国企业破产法》第一百二十一条规定：“管理人应当自破产程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。”第一百二十二条规定：“管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。但是，存在诉讼或者仲裁未决情况的除外。”
注销登记涉及有限公司，也涉及非公司法人，个人独资企业、合伙企业等，从破产案件来看，目前主要破产企业的形式基本都是有限公司，鲜见合伙企业和其他组织形式，以有限公司的市场退出路径具体来说，遵循解散—清算—注销的路径。工商部门是负责企业登记的，在商事主体退出过程中，进行注销登记是主体市场退出的最后一个环节：1.注销的内容。破产程序终结后，一般需要注销公司社保账号，注销公司银行开户许可证、银行基本户以及其他账户，注销公司的组织机构代码证，如果有涉外业务的还要去海关办理注销进出口许可证，注销国、地税的税务登记，最后是注销公司的工商登记，工商登记的注销依现行法是以税务注销为前提的。2.注销的办理。《关于全面推进企业简易注销登记改革的指导意见》明确部分企业在一定条件下,可“自主选择适用一般注销程序或简易注销程序”。《中华人民共和国公司法》中规定了由人民法院依法予以解散或被依法宣告破产的公司解散情形。若选择简易注销登记应当自行进行公告，公告期为45日，已进入强制清算程序和破产清算程序的企业则不需要进行公告对于公告期内未被提出异议的企业，登记机关应当在3个工作日内依法作出准予简易注销登记的决定。至此，简易注销程序终结，企业主体消亡。
五十二、破产程序终结后，债权人能够继续行使哪些合法权利？
1.可要求管理人对诉讼或者仲裁未决的其他债权人的提存债权分配额予以分配。根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第一百一十九条规定，“破产财产分配时，对于诉讼或者仲裁未决的债权，管理人应当将其分配额提存。自破产程序终结之日起满二年仍不能受领分配的，人民法院应当将提存的分配额分配给其他债权人。”
2.可请求追加破产财产分配。《企业破产法》第一百二十三条规定自破产程序终结之日起两年内，两种情形下债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配：“（一）发现有依照本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十六条规定应当追回的财产的；（二）发现破产人有应当供分配的其他财产的。”
3.可依法追究债务人的法定代表人和其他直接责任人员的赔偿责任。《企业破产法》第一百二十八条规定：“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”
4.可依法追究管理人的赔偿责任。《企业破产法》第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第三十三条规定：“管理人或者相关人员在执行职务过程中，因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失，导致他人损害产生的债务作为共益债务，由债务人财产随时清偿不足弥补损失，权利人向管理人或者相关人员主张承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”
5.债务人的职工债权的特别保护权。《企业破产法》第一百三十二条规定破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依规定清偿后不足以清偿的部分，以特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。
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