一、前言
我国现行的《企业破产法》中没有就股东或关联公司对破产企业享有的债权进行特别规定。最高人民法院在“沙港案”中判决出资不实股东的债权劣后于外部债权受偿，首次在判决中引用了“衡平居次原则”，在理论上引起广泛争议。目前在司法实践中，地方法院在认定股东或关联企业债权是否为劣后时，进行了探索和尝试，但缺乏统一的认定标准。在《企业破产法》修改的背景下，笔者认为有必要通过理论联系实践，重新审视“衡平居次原则”引入《企业破产法》规范体系的必要性和可行性，合理确定规范对象、适用标准及法律后果，真正做到维护债权人、债务人和利害关系人的合法权益。
二、美国法律规定的“衡平居次原则”
（一）形成过程及定义
1.形成过程
“衡平居次原则”又称为“深石原则”，源于美国联邦最高法院1939年判例泰勒诉标准煤气和电力公司案，基本案情如下：
深石公司是标准煤气和电力公司出资设立的从属子公司，在后续经营中对深石公司拥有债权，后深石公司进入破产重整程序。法院认为因深石公司在设立时未足额出资，且标准煤气和电力公司控制着深石公司的经营利益，遂判决标准煤气和电力公司的债权劣后于其他普通债权人的次序受偿。
该案所确立的规则后经1978年美国联邦破产法第510条债权居次（c）款进行了规定，即“即使存在本条的附条（a）和（b）的规定，经过通知和听证后，法院可实施以下各项：（1）根据衡平居次原则，针对破产分配，将所有或部分经确认的债权居次于其他所有或部分确认的债权，或将全部或部分的权益居次于其他所有或部分经确认的权益；或（2）下令将任何担保该被居次债权的财产上担保权转让给破产实体”。[1]
美国是适用英美法系的典型代表，其法的渊源主要为普通法、制定法及衡平法。普通法即判例法，主要包括美国各州或联邦法院在司法实践中就个案做出的判决；制定法，主要包括宪法及美国各州或联邦法院制定的成文法规、条约、法庭规则等；衡平法，以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务，它没有成文的法律规定，但是在司法实践中，美国大法官也不断总结一些判例作为先例，并从中形成了一些衡平法的基本原则，作为案件审判的指导原则。实质上，“衡平居次原则”就是引用衡平法基本原则所形成的规则。
2.定义
我国理论界通常将“衡平居次原则”定义为，法院在审理子公司破产案件时，基于衡平法上的公平、正义理念，在特定情况下对母公司债权的分配顺位作出劣后调整。事实上，衡平居次原则本身包括两个原则，一是衡平原则，即“法官以抽象的公平、正义理念对各种利益加以平衡后有选择地适用法律调整社会冲突，实现符合社会公认价值取向和社会进步的利益平衡点，进而对社会整体利益实现有效保护。”[2]二是居次原则，即当企业破产时，若某些债权人因实施不正当行为或基于其有利地位（如公司的内部债权人），从而获得优于其他债权人（如公司的外部债权人）的不公平优势时，法院有权将其债权劣后处理。
（二）适用的条件
在“衡平居次”原则形成之初并没有明确的适用标准，美国法院在司法实践中都以深石案件为指导，基于衡平法的基本原则，运用自由裁量权解决关联公司及股东债权受偿问题。1977年美国第五巡回上诉法院在处理MobileSteelCo.案时，在判决中总结了适用条件，也就是著名的“衡平居次原则”三步测试法，包括：
1.债权人必须有某种不正当或不公平的行为
该情形的表现形式为：（1）债权人在与破产企业交易时存在欺诈、违法或违反信托义务、显失公平的行为；该标准是适用“衡平居次原则”的首要条件，只有存在不正当或不公平行为时，才可能作出劣后的认定，否则即便债权人为破产企业的股东或者与破产企业存在关联关系，如果债权人与破产企业之间存在正当的、合法的交易，其产生的债权亦应当按照普通债权处理。（2）破产企业设立时的资本严重不足，即企业在设立之初，股东及成员投资协议中约定的总出资额所形成的资本不足以支撑企业设立后的经营规模。这里的资本指的是公司的总资产，包括成员出资及公司其他资产，与我国《公司法》中的注册资本有本质区别；（3）债权人将破产企业仅用作工具或自己的替身，以达到逃避债务的目的等。该标准要求债权人存在以逃避债务为目的的主观恶性，反之，如果是常规业务中产生的债务，不得做劣后处理。
2.该不正当或不公平的行为已经造成了其他债权人损失，或者为债权人带来不公平的利益
这里的损失，不是指因债权人债权的存在导致其他债权人清偿比例的降低，而是企业在破产前，该债权所依托的法律行为损害了破产企业或其他债权人的利益。换而言之，在企业进入破产程序前，如果该法律行为使企业或其他债权人获益，则不得适用“衡平居次原则”。
3.对债权人的衡平居次不得违反《美国破产法典》的规定
衡平居次原则的适用受到限制。首先要受到现有的《美国破产法典》规定的限制。除非存在有效的居次依据，否则破产法院应遵循《破产法》规定的优先分配方案。尽管破产法院可以酌情采用衡平居次，但其权力并不是无限的，法院不能使用公平原则来无视《破产法》明确的法律规定。其次，第510（c）条应仅在有限或罕见的情况下适用，合理的从属权利要求是一种特殊的补救措施，很少采用。即使法院认为案件的情况可能符合该原则，也是可以适用，而不是必须适用。[3]
（三）美国公司自有的公司制度是“衡平居次原则”的基石
在讨论或学习“衡平居次原则”时，如果仅通过某个概念、观点、规定去理解的话，所得出的结论一定的片面的。因此，笔者通过美国公司的基本制度分析“衡平居次原则”存在和适用的合理性。
1.美国公司法没有注册资本制度
美国各州对注册资本的规定不同，绝大部分的州没有要求公司有注册资本，如纽约州是不存在“公司注册资本”这个概念的。以有限责任公司（LLC）为例，有限责任公司的股东被称为“成员”，在公司注册后，各成员签订《设立公司协议》，约定每个成员出资额和将获得的股份，成员按照约定向公司出资后，享有所有者权益，成员以出资额为限承担有限责任。这一规定与我国《公司法》的规定完全不同，我国采取的是法定注册资本制，公司在设立之初就应当明确注册资本额，股东根据工商登记上认购股权按期履行注册资本缴纳义务。
对比“衡平居次原则”三步测试法，美国企业在资本严重不足即公司的资产不足以满足扩大经营规模的情况下，成员可以通过对外增发股票或者融资借款的方式完成资金补给。当然如果各成员形成新的投资协议，亦可以追加投资。成员基于投资协议对公司的投资属于投资款，不是债权的范畴，类似于我国的注册资本缴纳。但这里的资本严重不足与我国注册资本不足是两个概念，就后者而言，在我国制定法中没有“注册资本不足”的概念，通常说的“资本不足”指的是注册资本登记的金额与投资事务不匹配，或者按照注册资本的金额、认缴比例、认缴时间及方式履行的出资义务无法满足经营需要。但是，我国《公司法》中对股东出资的规定，仅限于按照登记的注册资本数额、出资比例、认缴时间及方式履行的出资义务即可，并未要求须根据经营事务的规模匹配对应的资金。
2.出资人的责任承担
在美国公司法发展的初期，法院通常认为出资人对公司的债务具有天然的担保责任，衡平法院在处理该类案件时，倾向于适用该观点，这也是“衡平居次原则”出现的历史原因。需要特别说明的是，根据美国公司法规定，股东或成员依靠其身份并不具备管理公司的职责，需要“经理人”经营管理公司，但股东或成员也享有担任“经理人”的权利。此时，仅分析股东或成员的出资责任。
公司的股东后期公司法的发展中，公司的形式不同，出资人责任承担的规定不同，如下：（1）个人独资公司。个人独资经营公司是美国公司实体中最简单的一种形式，所有者对公司的债务承担无限法律责任。（2）有限合伙制公司。有限合伙公司是指合伙中通常只有一个普通合伙人和一名或多名有限合伙人。普通合伙人通常会对该有限合伙具有绝对的控制权并且进行日常的管理，而其他有限合伙人通常不会参与合伙的日常事务管理。不像公司拥有独立的法人身份，合伙的债务会直接落到各个合伙人的头上。此时，普通合伙人对合伙的全部债务承担无限连带责任，而有限合伙人仅以自己的出资比例为限承担责任。（3）股份公司。股份公司是责任有限公司。公司的债务和责任限制在公司的资产范围之内，每个股东的个人财产都不会为公司的债务和责任负责。（4）普通合伙制公司。合伙制公司是两个以上的个人成立的一种公司形式，大家共同出资、共享收益、共同决策，对债务共同担责。（5）有限责任公司。有限责任公司是介于一般股份公司和合伙人之间的一种公司组织的形式。有限责任公司的所有者被称为成员，他们的责任有限，不会对公司的债务承担个人责任，他们对企业债务只负有有限责任。
3.信义义务
美国公司法中特别注重信义义务，要求管理者即公司的受托人在掌握权力的同时，必须肩负与权利相对应的责任，这里的管理者主要包括公司的董事、高管、执行职务的代理人等。需要特别说明的是，股东依其身份在公司法中没有管理公司的职责，所以股东一般不向公司承担信义义务。[4]信义义务的具体要求包括：（1）诚实信用义务。受托人必须善意行事，不得故意玩忽职守或漠视职责。美国法院在审理Disney案件时认为“违反诚实信用的行为，如受托人故意不按公司最佳利益行事，如受托人故意违反应当适用的法律，或受托人在应当履行义务时故意不履行，表现出对自己义务的有意漠视”。[5]（2）注意义务。注意义务诞生于普通法即判例法，后期各州将该义务通过成文法方式规范。违反注意义务的情况分两种，不作为或乱作为。不作为指的是受托人未能做到随时了解公司事务的处理情况，不履行或怠于履行职务。乱作为指的是受托人未能根据公司的实际情况，所做出的行为损害了公司利益。该职责要求受托人在同等职位中遇到类似的情形或同等行业做出的合理判断，否则公司的其他利益相关人如成员，可以对受托人提出诉讼。（3）忠实义务。忠实义务是指受托人自己处于与公司的利益冲突时，将公司的利益置于自己的利益之上。与注意义务一样，忠实义务源于普通法，后期大多数的州法律对忠实义务做出一般性规定“受托人须以（他）合理地相信其行为符合公司最佳利益的方式履行其义务”。这里的最终落脚地为受托人所做的行为必须符合公司的最佳利益，而不得是其个人或其他主体。这种义务要求受托人不做利益输送、窃取公司商业机会、未披露的关联交易等有损公司利益的事情。另外，除获得有限责任公司特定事项的授权除外，受托人或成员做出的与有限责任公司的正常业务无关的行为不能约束有限责任公司。因此，在美国与有限责任公司做交易时，需要知道该公司的常规业务，否则根据相关公司法律，所签订的协议可能不能约束该公司。
（四）对美国适用“衡平居次原则”的评析
从1939年美国联邦法院作出“深石案”的首例判决，到吸纳进入1978《美国破产法典》，“衡平居次原则”至今发展了80余年。在此过程中，依靠美国特有的公司制度，该规则经历了初探、批判、规范、发展和稳定。该规则创立的根基源于美国衡平法的指导思想和衡平法院的审判规则，使破产债权的清偿顺位趋于合理化。
1.“衡平居次原则”适用范围的扩大
原本“深石案”规范的是母公司控制子公司到公司股东损害公司利益，发展的中期，将董事、高级职员、控股股东、关联企业在内的内部人以及其他非控股股东的债权纳入审查范围，发展的后期，普通的债权人损害其他债权人利益，均可以适用衡平居次原则。因此，在美国的法律体系内，“衡平居次原则”的适用范围包括所有的债权人，不再具有主体的限制。
2.“衡平居次原则”审查的是不公平的行为
“衡平居次原则”根源于衡平法的公平正义理念，其目的是矫正实施不公平行为损害债权人利益或使自己获得不公平利益的人的行为，[6]其审查的焦点是不公平行为的存在与否。在主体适用范围扩大的情况下，不论债权人身份如何均可适用该原则，因此主体身份已不再是主要的审查对象。在具体的案件中，债权人的行为是否正当、是否公平将影响其债权顺位。前文中，笔者已经较为详细的概括不正当、不公平行为的表现形式，核心的考察标准是是否存在损害破产企业或债权人利益的行为。例如，如果公司在经营中存在资金短缺，在向外部债权人融资困难的情况下，单纯的向股东或其他管理人员进行借款，则该债权不属于“衡平居次原则”的调整范围。
3.“衡平居次原则”的适用依靠法官的自由裁量权
从上文衡平居次原则三步测试法的规定来看，是否适用该规则，需要法官根据案件的具体情况具体分析，且具有很大的自由裁量权。美国《众议院报告》针对该款特别指出：“本节旨在编纂判例法，无意以任何方式限制法院的权力。破产法院仍将是衡平法院……法院的权力比衡平原则的一般理论更广泛，包括基于任何公平理由所作的居次。”由于《众议院报告》并未说明“更广泛”的限度应至何许，几十年来，美国法院在适用衡平居次原则的主体要件、行为要件乃至根本属性上均难以形成统一判准。[7]在实践中，“衡平居次原则”虽然对债权的性质进行了定性且获得了清偿的顺位，但是因破产案件大多资不抵债，适用该原则的债权几乎无法获得清偿，导致名存实亡。加之债权的认定过分依赖法官的自由裁量权，常有正当、公平的行为被以劣后处置，判决中常见及其主观且不甚充分的似真推理，致使该规则在美国国内的理论界至今亦存在巨大的争议。通过《美国破产法典》的本意来看，债权的正常认定应属于常态，“衡平居次原则”的适用属于特例。
4.“衡平居次原则”为补偿性，而非惩罚性
美国法院一贯认为衡平居次原则具有补偿性而非惩罚性，强调债权人被居次的程度仅取决于它所造成的损害程度，同时劣后债权的数额亦是以不公平行为造成的损害金额，而非总债权数额。衡平法院在受理债权人诉讼时，仅受损债权的债权人才享有诉权，未受损的债权人不具备提起诉讼的主体资格。另外，在审查破产企业股东、成员、高管等债权时，没有将该部分人员是否存在损害公司利益作为要件，因为根据《美国公司法》规定，如果该部分人员存在损害公司利益行为的，要对债务承担连带清偿责任，通过此规定已可以保障公司债权人的权益，是否劣后均不影响债权的清偿。
三、我国对“衡平居次原则”的借鉴
我国理论界对“衡平居次原则”一直处于研究的状态，专家、学者通过论文发刊、论坛发言等形式表达各自的观点，存在较大的争议。同时，笔者注意到人民法院在审理破产债权确认诉讼时，已尝试依据该原则进行判决。就该问题，本文将着重进行评析。
（一）初步探索
笔者通过查阅司法解释、生效判决发现，在以下几个方面存在引用“衡平居次原则”：
1.2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》
最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第61条规定，行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用不属于破产债权。
2.2003年《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》
《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》第52条规定，控制公司滥用从属公司人格的，控制公司对从属公司的债权不享有抵消权；从属公司破产清算时，控制公司不享有别除权或者优先权，其债权分配顺序次于从属公司的其他债权人。
该条规定在后期施行的正式稿及相关的司法解释中并没有采纳该条款。
3.2019年11月《全国法院破产审判工作会议纪要》
《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条规定，对于法律没有明确规定清偿顺序的债权，人民法院可以按照人身损害赔偿债权优先于财产性债权、私法债权优先于公法债权、补偿性债权优先于惩罚性债权的原则合理确定清偿顺序。因债务人侵权行为造成的人身损害赔偿，可以参照企业破产法第一百一十三条第一款第一项规定的顺序清偿，但其中涉及的惩罚性赔偿除外。破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。
《全国法院破产审判工作会议纪要》第39条规定，协调审理不消灭关联企业成员之间的债权债务关系，不对关联企业成员的财产进行合并，各关联企业成员的债权人仍以该企业成员财产为限依法获得清偿。但关联企业成员之间不当利用关联关系形成的债权，应当劣后于其他普通债权顺序清偿，且该劣后债权人不得就其他关联企业成员提供的特定财产优先受偿。
4.《重庆市高级人民法院关于审理破产案件法律适用问题的解答》
《重庆市高级人民法院关于审理破产案件法律适用问题的解答》第5条，具有以下情形之一的，可以将公司股东或实际控制人对公司债权确定为劣后债权，安排在普通债权之后受偿：（1）公司股东因未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资而对公司负有债务，其债权在未履行或未全面履行出资义务、抽逃出资范围内的部分；（2）公司注册资本明显不足以负担公司正常运作，公司运作依靠向股东或实际控制人负债筹集，股东或实际控制人因此而对公司形成的债权；（3）公司控股股东或实际控制人为了自身利益，与公司之间因不公平交易而产生的债权。公司股东或实际控制人在前述情形下形成的劣后债权，不得行使别除权、抵销权。
5.生效判决
（1）2015年“沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”，最高人民法院认为出资不实的股东对公司的债权劣后于公司外部债权人的受偿顺位，也就是说公司资产应首先用于清偿非股东债权，剩余部分才能用于清偿股东借款。
（2）2022年“常州市武进风顺化工有限公司与常州凯悦房地产有限公司破产债权确认纠纷案”，江苏省常州市钟楼区人民法院认为股东利用关联关系在公司债务缠身的情况下，通过调解的方式将无法证明借款合意的“往来款”认定为借款，应当按照劣后债权处理。
（3）2017年“成都达江公司与广安达江公司普通破产债权确认纠纷案”，四川省广安市前锋区人民法院认为，股东对公司的经营起主导作用，对企业破产存在过错，且主张的借款系投资款转化，应当按照劣后处理。
（4）2020年“酒鬼酒供销公司与酒鬼酒河南公司、酒鬼酒北方基地公司普通破产债权确认纠纷案”，该案件一审被告即二审上诉人撤回上诉，一审原告及二审被上诉人撤回起诉，该判决未生效。但是在一审判决中，河南省延津县人民法院认为，股东债权人与外部债权人的地位是平等的，都可以在公司破产时主张清偿，但是股东利用借款来逃避出资义务，如果按照普通债权清偿将违反公平、诚信原则，损害了其他债权人的合法权益。
（二）对我国“衡平居次原则”适用现状的评析
1.法律文件缺乏上位法支撑
《中华人民共和国企业破产法》第113条对除有财产担保债权外的其他债权性质及清偿顺位进行了详细的规定，包括职工债权、税款债权、普通债权，并未规定债权性质中存在劣后债权。因此，依据该法律规定，现行的法律文件中关于引用“衡平居次原则”缺乏上位法的支撑。
（1）2002年《关于审理企业破产案件若干问题的规定》的效力级别为司法解释，其第61条的规定从内容上看似适用了“衡平居次原则”，但实质上只是明确了行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用不属于破产债权，并未明确说明属于劣后债权。在学者解读时，通常将该债权定性为劣后债权，应属于学理解释的范畴。
（2）《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿）》的效力级别为司法解释，但是其52条的规定并未被采纳，不具有讨论价值。
（3）2019年11月《全国法院破产审判工作会议纪要》效力等级为法律文件，根据适用通知的精神，该纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。同时，该纪要第28条将破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权的清偿问题进行规定，解决了该部分债权在《关于审理企业破产案件若干问题的规定》规定未涉及如何清偿的遗留问题。另外，该纪要第39条明确了关联公司的债务应当以破产财产为限获得清偿，但存在关联公司损害利益情形的，应当劣后清偿。该条款明确适用了“衡平居次原则”，在不讨论是否合理的情况下，无上位法支撑。
（4）《重庆市高级人民法院关于审理破产案件法律适用问题的解答》的效力级别为地方司法文件，该解答的第5条、第6条适用了明确了“衡平居次原则”的适用范围及标准，是法律文件中第一次出现具体的适用标准，在不讨论是否合理的情况下，亦无上位法支撑。
2.人民法院的判决缺乏法律依据
第一，不论是人民法院审理破产案件或破产案件的衍生诉讼，还是管理人履行职务，都应当按照现行有效的法律法规、司法解释等明确属于法的渊源进行裁判和执行职务。那么对于债权性质的判决，应当限于《企业破产法》规定的类型进行判决，超出该类型的判决都属于没有法律依据。
第二，客观上，引入“衡平居次原则”确立劣后债权制度是必然趋势，但是笔者认为，趋势与法律依据之间的距离还缺一个立法或修法的过程，这个过程在审判中是不可逾越的。
第三，法律法规等规定对社会具有指导性意义，公民在从事商事行为时，只能根据现行的法律规定行事。在没有形成制定法的阶段，人民法院依据“衡平居次原则”进行裁判，会导致公司的股东处于“两难”处境。例如，目前公司的股东思维仍然停留在注册资本缴纳义务的阶段，在股东履行缴纳义务后，公司经营中出现资金短缺，在对外融资困难的情况下，为了继续经营，只有对内向股东借款，此时股东如果出借了资金，在企业后期进入破产程序后，其借款有可能进行劣后处理；如果股东不出借资金，公司无法继续经营，公司丧失挽救的机会，可能直接破产。那么，在这种情况下，大部分股东可能会采取保守的态度，“大亏不如小亏”，放任公司经营不能的状态。在实践中，笔者确实见到有的法院，在不考虑是否存在不公平、不正当行为的情况下，仅因债权人是股东的身份，就将债权作劣后处理的判决。
3.鼓励专家学者、法官、管理人探索“衡平居次原则”的适用范围及标准
第一，目前各界对企业破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权作为劣后处理并无太大争议。
第二，对破产企业股东或关联公司的争议较大。首先，笔者通过查阅大量的文章发现，很多的文章停留在“衡平居次原则，即同等顺位债权按照劣后处理”的阶段，人云亦云，没有了解美国法院的实践背景及适用标准，当然的认为破产企业的股东或关联公司的债权就属于劣后债权。
第三，理论界和人民法院在考量适用标准时，大多以未缴纳出资、出资不实、抽逃出资、注册资本不足、经营公司存在过错等理由作为认定标准，忽视了《公司法》本身对以上情形的处理方式：
（1）未缴纳出资、出资不实、抽逃出资问题。根据《公司法》《公司法司法解释》规定，股东应当按照出资的期限、方式履行出资义务，出资不实、抽逃出资的，应当补足。另外，《企业破产法》规定，人民法院受理破产后，债务人尚未出资的，股东出资义务加速到期。因此，如果企业进入破产程序后，管理人发现股东存在未出资、抽逃出资或出资不实的，可以要求继续缴纳或补足出资，此时如果对股东合法有效的全部债权或对应未出资的债权做劣后处理，则会出现一个行为双重处罚的情形，反而让简单的问题复杂化。
（2）注册资本不足。《公司法》中规定了股东有按照注册资本缴纳的期限、方式出资的义务，除特别类型的公司外，对注册资本的数额并无要求。实践中，很难去认定注册资本是否匹配企业实际经营需求的资金。以房地产公司为例，作为高杠杆的行业，在房屋预售制度下，投资人在土地出让金支付后，需要少量的资金即可完成开发，甚至土地出让金也是融资而来，那么此时注册资本应当不低于土地出让金？还是不低于土地出让金及工程产生的工程款总和？本身就有争议。
此时，我们再回过头来看美国法律的规定，美国法院在审理破产案件时，将资本严重不足设立为“衡平居次原则”的审查标准的原因是，其国内没有注册资本缴纳制度，成员根据协议完成出资即可。在我国有注册资金制度缴纳的情况下，股东的出资义务已经明确，此时将注册资本不足作为“衡平居次原则”作为审查标准的情况下，会导致人民法院审理案件时的难度加大，法院只能依据自由裁量权具体问题具体分析。
（3）股东经营公司期间存在过错。这里的过错指的是以故意的行为损害公司利益。根据《公司法》规定，如果股东同时担任董事、监事、高级管理人员的，执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。笔者认为，在该情形下，如果股东存在损害公司利益的行为，在企业进入破产程序后，可以要求股东承担赔偿责任，并不得与其对公司债权进行抵消。笔者注意到，《公司法（征求意见稿）》第23条规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。股东利用其控制的两个以上公司实施前款规定行为的，各公司应当对任一公司的债务承担连带责任。如果该条款后期可以施行，符合该情形的股东或关联公司在已经对债务承担连带责任的情况下，其债权是否按劣后处理已无实际意义。
（4）区分惩罚性和补偿性。《美国破产法典》对“衡平居次原则”的规定是补偿性的，并不具有惩罚性。我们在讨论国内使用标准时，是否应当兼具处罚性值得探讨。笔者认为，股东债权成立的前提是债权合法、有效，在其存在不公平、不正当行为且损害其他债权人利益时，将该部分债权对应的金额作劣后处理较为妥当，体现补偿性为主，惩罚性为辅。
四、对《企业破产法》修改中引入“衡平居次原则”的建议
《美国破产法典》的债权清偿顺位细化为十类，目前我国施行的《企业破产法》债权分类确实满足不了实践需求，劣后债权的引入属于大趋势，应当进行立法规范。在制定该条款时，笔者建议注意以下几方面问题：
1.适用范围问题
目前《美国破产法典》“衡平居次原则”调整的范围为全部的债权人，我国理论界目前研究的重点为企业股东、高管、实际控制人、关联公司等，尚未发现突破该范围的观点。在破产法修订时，是否可以拓宽适用范围，延伸到全体债权人。
2.适用标准问题
因为美国是英美法系的典型代表，法院审理案件时适用普通法、成文法和衡平法，可以通过大量的案件归纳和扩充适用标准；我国是大陆法系的典型代表，法院审理案件时适用制定法，只能通过法律规定和司法解释固定标准。因此，在确定“衡平居次原则”适用标准时，应当尽量具体、明确。笔者建议，可以以不公平行为的本身为基础，以过错为要求，以不公平行为对应的债权数额为调整对象，在不违反其他法律规定的情况下，做劣后处理。
3.与其他法律规定的衔接
从目前的情况来看，《公司法》的修订进程早于《企业破产法》，在公开发布的《公司法（修订草案三次审议稿）》中对注册资本缴纳、股东、高管、实际控制人等规定较多，例如：限制了注册资本的缴纳最长期限、未缴纳注册资本时其他股东的义务、高管损害公司权益时的赔偿责任、股东或关联公司损害公司利益时的债务连带责任等。该修改的内容，基本上可以解决股东、高管、实际控制人的不当行为处理问题，从这个角度来看，是否将其合法债权劣后处理已无实际的意义，因此建议《企业破产法》修改时可以着重关注。
另外，不建议在《公司法》已经有处罚措施的情况下，加重对股东、高管债权的劣后处理。企业的运营离不开资金的保障，随着民间借贷利息的调整，企业的融资渠道愈发狭窄，某些时候，都是依靠向股东借款维持生存。企业的破产后，除了债权人按比例受偿外，股东权益也已归零。因此，企业在危困时需要资金，股东也需要有继续注资的信息和勇气。
4.劣后债权的现实后果
目前，我国的破产审判工作处于高速发展时期，案件办理的数量逐年递增，不仅解决了企业的退出问题，也提高了各地的营商环境。但是，不可否认的是，破产清算的清偿率一直很低，劣后债权基本无法得到清偿，该类债权的存在显得形同虚设。
五、结语
在美国出现“衡平居次原则后”，各国及各地区都在作出引用和尝试，例如：德国法规定的“自动居次原则”，要求在企业出现资本不足时，为使“自有资本充分发挥其保障债权人风险之机能”，股东负有为企业筹资的义务，在企业进入破产程序后，股东筹措资金所产生的债权自动居次。中国台湾地区的公司法规定，“控制公司直接或间接使从属公司为不合营业常规或其他不利益之经营者，如控制公司对从属公司有债权，在控制公司对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵销。前项债权无论有无别除权或优先权，于从属公司依破产法之规定为破产或和解，或依本法之规定为重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿”。法条中的“不合营业常规或其他不利益之经营者”就相当于美国法中的“不正当行为”。
笔者认为，在现行《企业破产法》已经满足不了实践需求时，将“衡平居次原则”引入的时机已经成熟。在修法时，应当考虑该原则的适用范围、标准，并结合我国其他部门法的法律规定，在充分保护债权人权益的情况下，既要对企业股东、实际控制人的不当行为有限制措施，也要对积极行为有鼓励保障。
注释：
1、李曙光、申林平：《美国破产法典（中英文对照本）》，法律出版社2021年12月第一版，第225页。
2、曹光曜、陈红：《试论衡平原则在司法实践中的运用》，载《社会科学》，2003（3）。
3、陈鹏升、陈思潮：《破产法中衡平居次原则之研究》，载《南方论刊》2022年第8期，第76页。
4、理查德·D.弗里尔：《美国公司法》，法律出版社，2021年12月第一版，第135页。
5、理查德·D.弗里尔：《美国公司法》，法律出版社，2021年12月第一版，第152页。
6、王欣新、郭丁铭：《论股东贷款在破产程序中的处理——以美、德立法比较为视角》，载法学杂志第5期，第28页。
7、王玥明：《鉴戒与启示：析美国衡平居次原则之流变》，载福建金融管理干部学院学报，2020年第4期，第43页。
来源：江苏承匠律师事务所
