【摘要】：民法典颁布实施前，保证人求偿权有法律可依，而保证人代位权则无法律层面依据，保证人仅可以以代偿额为限求偿，而无法取得债权人权利并行使。与此相应，破产程序中保证人代位权也未得到破产法认可。民法典颁布实施后，保证人代位权无法可依局面被打破，其被《民法典》第700条承认。民法典担保制度解释第23条虽规定了保证人在特定情况下代位受偿的权利，但该条的理解适用争议也引发了破产程序中保证人求偿权适用疑问。保证人代位权扩展了保证人追偿权内容，破产程序中保证人代位权应予以立法确认，与保证人求偿权一体适用。
【关键词】：民法典；破产；保证人求偿权；保证人代位权
一、问题的提出
一般认为，债务人未履行债务，债权人请求保证人履责，保证人履行保证责任后，在其实际履责限度内享有对债务人的追偿权[1]。债务人被受理破产申请后，根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）第51条的规定，保证人享有求偿权或将来求偿权，可以此申报债权。《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）实施前，保证人代位权并未被一般性法律加以规定，破产法也并未相应认可保证人代位权，导致保证人仅可就求偿权行使权利进行追偿。但随着《民法典》的颁布实施，保证人代位权在第700条得到了法律的正式承认。尽管如此，伴随《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度解释》”）第23条及24条的颁布实施，担保人在破产程序中行使追偿权的路径和规则却出现了争议，有学者据此认为，在破产程序中，保证人以求偿权申报债权并行使债权人权利须以其清偿完毕全部债务为前置条件，由此，债权申报权由债权人独享，保证人清偿全部债权后，方可享在破产程序中代债权人受偿之权利（以下统称“代位受偿权”）；在债权未被其全部清偿前，保证人不得在破产程序中代债权人受偿，但就债权人通过实现担保债权或破产分配等方式获得清偿总额中超出债权的部分，以其承担担保责任为限，享有请求债权人返还之权利（以下统称“超额返还请求权”），这直接导致保证人求偿权适用范围大大缩小，甚至名存实亡。本文以《民法典》第700条规定的保证人代位权为视角，对《民法典担保制度解释》第23条的理解提出了不同看法，以保证人求偿权、代位受偿权、超额返还请求权等重新构造保证人追偿权体系，并指出现有立法不足与完善建议，本文内容据此展开。
二、一般保证人追偿权的内涵与外延
（一）一般保证人追偿权的概念
履约能力不足引发市场交易信用危机，债权实现难问题相伴而生。担保的设定旨在确保债权的实现，即担保向债权人提供了一种人的信用或物的信用，确保着债权的实现[2]。担保实际上增加了债权实现的责任财产数量，债权实现方式也相应增多。在债权人、债务人及保证人三方关系中，债权人往往处于中心位置，实现债权人的债权为首要。而对于非实际债务归属方的保证人而言，诚信履行担保责任致其处于不利益地位，履约损失由此产生。而追偿权的设定旨在降低保证人诚信履行债务的风险，对保证人因承担担保责任而受损这一状况予以补救。保证人代为清偿债务后所享有的向债务人追偿之权利以《民法典》第392条、第700条为依据。为对追偿权与求偿权有所区分，也为保持上下文一致，方便理解，如无特殊说明，本文保证人追偿权是指保证人承担保证责任后，享有的向债务人追偿之权利的统称。
（二）一般保证人追偿权的内容
1.立法层面
保证人追偿权的内容，历来存有争议。在保证关系中，早期罗马法出于对保证对外关系的重视，并未承认保证人的求偿权，此后基于委托诉讼或事务管理诉权，认可了保证人与主债务人内部关系中保证人的求偿权或债权人的诉权利益[3]。而保证人基于债权人诉讼利益的让与而享有的权利，后世称之为“代位权”。关于保证人追偿权的权利内容，大陆法系中包含两种，一为求偿权，二为代位权，但各国对此立法不一，主要表现为三种：一是如日本民法典第442条、法国民法典第1317条第2款等条文仅规定求偿权，并未明确法定代位权，虽如此，法定代位权在实务操作中有被相应清偿规则所体现，二是如智利民法典第1522条仅对法定代位权加以规制，三是如德国民法典第426条、瑞士债法典第148条等，二者皆有予以规制[4]。
《民法典》颁布实施前，保证人追偿权除包括求偿权外，是否包括代位权一直悬而未决，主要原因是我国立法对保证人求偿权与代位权规定大相径庭，主要表现在《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）第31条[5]、第57条[6]、第72条[7]等规定了保证人求偿权，但并无任何保证人代位权的相关规定，反观保险人代位权在我国海商法、保险法中均有相关条文予以规定，然而保证人代位权并未得到法律层面的承认[8]，差异是比较明显的。《民法典》颁布实施后，这一局面发生了转变，主要表现在《民法典》第700条[9]，而“法定代位权”则被相应表述为对债权人对债务人之权利予以享有[10]，换言之，法律层面正式承认了保证人代位权。
2.理论层面
在《民法典》颁布实施前，由于立法层面的不足，继而引发理论层面的争议。保证人是否享有代位权，学术界主要有三种观点：一是保证人求偿权说。该学说立足于现行法，如《担保法》第31条、《民法通则》第89条等，以此类法律规定表述为“追偿”而非“代位”，得出法无规定即无保证人代位权的结论[11]；二是保证人代位权说。该学说虽也立足于当时法，但理解截然相反，得出《担保法》第31条规定的并非保证人求偿权而是代位权的结论。比如，全国人大法工委配套编著的释义著作中曾对该条作出是关于保证人代偿债务后，代位债权人享有对债务人债权的解读”[12]，解读出保证人因承担保证责任而法定受让债权人对债务人的债权的结论。也有部分学者编写的担保法释义著作对该条作出类似解释，主张保证人代为清偿后取代债权人地位，享有的追偿权究其本质为代位请求权[13]。三是折中学说-代位追偿权说，其将代位权与追偿权合二为一，称之为“代位求偿权”或“代位追偿权”。具体而言，首先，债务代偿行为衍生保证人追偿权，其由保证人与债务人之间产生，为一种债权请求权，故称之为求偿权；其次，保证人在其承担责任限度内“受让”债权人权利源自于其履行保证责任，这使得债权人的权利地位被保证人部分或全部取得，进而实现其追偿之权，故又可称之为代位权，二者权力一体化便是代位追偿权或代位求偿权[14]。由此观之，法律规定不明，导致同一条文不同人理解不一，进而引发了学术争议。
（三）保证人求偿权与代位权的辨析
关于法律应否分别规定求偿权与代位权，主要在于二者性质是否各异、区别是否明显、联系是否密切、有无一体规制之必要。下面对保证人求偿权与代位权从以下几方面作简要辨析：
1.保证人求偿权与代位权的性质
保证人求偿权与代位权“本性不同”。保证人求偿权自何处而来？自保证人与债务人之基础法律关系，而委托、无因管理及赠与三种关系为其主要内容[15]。关于其法律性质，有人认为，保证人求偿权源自于履责之行为，即保证人代为清偿债务之行为，正因有保证人此种代偿行为，法律新创求偿权这种权利，一种原始取得的权利。保证人代位权与此不同，其产生与保证人与债务人间债权债务关系并无关联，换言之，债权债务关系仅有债权人、债务人双方，保证人为外人，不参与其中，故其代债务人向债权人清偿债务之行为被称之为第三人清偿”或“代位清偿”[16]。由于保证人这一第三人既与债务履行利益相关，也是债权人在保证关系中的相对方，纵使保证人所为系第三人代偿，在其履行债务后，对债务人之求偿权，对债权人对债务人的债权及从权利（以其代偿范围为限），二权利实际可兼得。顾名思义，此为法定的债权转移。一言以蔽之，人的代位中，保证人代位自有其当然性[17]。就其性质而言，它“表里不一”，权利为其“表”，债权的法定转移则为其“里”，是继受而来的权利。
2.保证人求偿权与代位权的联系与区别
如上所述，各国立法对保证人求偿权与代位权有不同立法特点，一方面体现这两种保证人权利性质各异，且无法相互替代，本质上不属于同一种法律制度[18]；另一方面，立法体例虽不相同，但在立法目的上却“殊途同归”，即立足于保证债权人债权有所实现，也对保证人追偿权这一基本权利加以充分保护，以对保证人因承担保证责任而产生的损失进行弥补。虽二者目的相同，但权利表象不同，主要表现在代位权有其固有限制，即债权人对债务人的权利范围限制，究其原因，在于其并非新设权利，而是取自于债权人；而作为原始取得之权利的求偿权，保证人承担保证责任额为限虽也是其应有之义，但承担保证责任所遭受的损害赔偿、其他费用甚至也可予以外延而包含其中。正因如此，求偿权无法主张债权人享有的担保权利这一固有功能缺陷被代位权所弥补，而代位权无法就债权范围外的损害赔偿等主张权利这一功能缺陷则可被求偿权所弥补，二者又相辅相成，共同成就保证人追偿权得以周全。
此外，在诉讼时效方面，二者也有所不同：代位权无独立的诉讼时效，其受原债权诉讼时效约束，这就导致了原债权诉讼时效经过，保证人代位权诉讼时效也相应经过，此时均无法胜诉。由于求偿权是一种新设权利，其有独立的诉讼时效起算点，《担保法解释》第42条第2款[19]对此有所专门规定。也因如此，保证人求偿权还弥补了保证人代位权因诉讼时效经过而导致保证人利益受损的不足。
3.保证人求偿权与代位权的行使方式
保证人求偿权与代位权如何行使的问题，应以二者关系为着眼点。关于二者关系，竞合关系为普遍学说，权利人只可单选其一，而不论选择哪种权利行使，义务人履行债务后，另一权利即告消灭[20]。这种学说认为，代位权可对求偿权予以补强，以达到求偿权效力补足之效果，符合法教义学框架，亦使得连带债务人间利益差距得以弥合，因而有“补强的法定债权转让”之称谓，这种效力或功能直接导致其为求偿权之从属[21]。至于选择何种权利维护自身合法权益，保证人可基于意思自治自主选择[22]。
尽管如此，也有学者认为该学说观点自相矛盾，认为如二者竞合，则任意行使一种权利即可实现目的，但代位权补强求偿权和从属于求偿权的特性又导致任意一种权利都不能充分实现权利人的目的。由此可见，追偿权人实际上“鱼与熊掌可兼得”，并可根据不同情况择一或一并行使，以达到代位权补强追偿权之目的，这种学说称之为“一体适用说”。该学说存在四条行使规则：一是为保证人权利最大化实现目的得以实现，基础为追偿权，补强代位权，二是债权人利益不致受损害，三是双重获利被禁止，四是其他债务人责任不因此增多，致其担责超额[23]。相比之下，该学说更符合当下立法现状。
三、破产程序中保证人追偿权之构造与完善
（一）民法典实施前破产程序中保证人追偿权
《民法典》及相关司法解释颁布实施前，《企业破产法》肯定了破产程序中保证人的追偿权，但保证人追偿权范围并未包括代位权。虽如此，《企业破产法》第51条在规定了保证人求偿权的基础上，还规定了保证人将来求偿权，具体如下：
1.破产程序中保证人求偿权
《企业破产法》第51条第1款[24]规定了破产程序中保证人求偿权，对此，通说认为该条款仅规定了保证人求偿权，保证人代位权并未涵盖其中，这与《担保法》等法律并未明确规定保证人代位权有关。此外，保证人求偿权一般作如下理解：首先，债权债务及保证发生于破产受理之前；其次，保证人代替债务人清偿债务亦发生于破产受理前；再次，对于保证人求偿权，保证人行使权利对象为债务人；最后，保证人求偿权为独立的破产债权，可依法申报债权。至于保证人求偿权是否要求保证人须代替债务人清偿全部债务，实务中一般认为并无此要求，即使保证人代为清偿了部分债务，仍可就代为清偿部分享有求偿权，并可就代偿部分向管理人申报债权。在此种情况下，保证人求偿权和债权人剩余部分债权皆为破产债权，可同时向管理人申报债权。
2.破产程序中保证人将来求偿权
《担保法》第32条[25]、《企业破产法》第51条第2款[26]对保证人将来求偿权加以规制。保证人将来求偿权一般可作如下理解：①破产受理前，债权债务及保证即已发生；②破产受理时，保证人代债务人所为之债务清偿尚未发生；③破产受理后，债权人未向管理人行使权利，即债权人未申报全部债权。在《企业破产法》第51条第2款的理解中，也存在如下问题：
其一为该条款中“尚未代替债务人清偿债务”的理解，即是否仅指尚未代替债务人清偿全部债务，而不包括代替债务人清偿部分债务。笔者认为，鉴于该款是规定保证人将来求偿权，是一种期待权，故实际并未发生任何代偿行为，以此方存在“将来”取得的权利，部分代偿所产生的求偿权亦是《企业破产法》第51条第1款应有之含义；
其二为“但书条款”的理解。《担保法》第32条正向表述为债权人未申报债权，而《企业破产法》第51条第2款但书部分表述的是一种例外，即债权人申报全部债权，为反向表述，二者表述不一致容易引发歧义，即是否存在债权人仅申报部分债权的情况。虽然《担保法解释》第44条[27]允许债权人在债务人破产时，向债务人申报债权之权利与要求保证人履责之权利可兼得并可同时行使，但对于该条款的理解，理论与实践中观点南辕北辙：一是单一行使说，即在破产程序中，债权人申报债权或要求保证人履行债务两选项为“单选项”，二者不可同时行使，而避免债权人双重受偿为该说主要理由[28]。同时，《担保法解释》第44条第2款规定衍生出了在债务人被受理破产申请后，债权人请求保证人履责代偿债务依法有其法定期限，即以破产程序终结后六个月为限这一观点[29]。二是并行行使说，即“鱼与熊掌可兼得”，债权人既可以申报债权，也可以要求保证人履行保证责任。该学说主要理由在于，扩张债权人权利及保障债权人利益应是《担保法解释》第44条应有之义，而限制债权人权利与该条文宗旨不符，也与实践中债权人在先要求保证人承担保证责任的需求不符。由此观之，在并行说的情境下，可能存在债权人向保证人主张权利的同时，并未申报全部债权的情形，但这种可能性较低；而在择一说的情况下，如债权人选择申报债权，出于利益最大化考虑，出现未申报全部债权的可能性则微乎其微。故，笔者认为，《担保法》第32条：“债权人未申报债权”被《企业破产法》第51条第2款的但书条款反向细化，进而在对其理解时，《担保法》第32条中的申报债权应相应理解为申报全部债权。
其三为根据《企业破产法》第44条[30]，破产债权形成于破产受理日，此为形成时间截止日，换言之，人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权方为破产债权，相应的债权人是破产法规定的债权人，依法可申报债权；而破产受理日后产生的债权并非破产债权，自然不可申报债权。而根据《企业破产法》第51条规定，求偿权是破产债权，故最晚应产生于人民法院受理破产申请时。如破产受理时债务并未被代偿，且破产受理后全部债权已被债权人申报，保证人也同时被要求履行债务，此时保证人既无求偿权，也无将来求偿权，即使代偿按照现行法律也无法产生破产债权，无法取得破产债权人地位，无法申报债权，其在承担保证责任后在破产程序中反而难以自我救济，由此产生了立法空白。
（二）民法典实施后破产程序中保证人追偿权再构造
1.《民法典担保制度解释》第23条的理解与适用
如上所述，随着民法典时代到来，一般保证人代位权得到立法认可，保证人追偿权得到进一步完善。但随着《民法典担保制度解释》第23条[31]的“登场”，实践中对破产程序中保证人追偿权认识出现了较大争议，争议焦点集中于该条第2款有关代位受偿的权利和超额部分返还请求权的规定。该条共有3款，其中：第1款系对《担保法解释》第44条第1款表述的修改，本质上均是对破产受理后债权人申报债权与主张保证责任二者兼得并同时行使的现状的认可与规制。第3款则是对《担保法解释》第44条第2款、《企业破产法》第124条及有关重整、和解债务豁免等规定的延续规定。对于第1款、第3款并未产生明显争议，但对于第2款的理解，则出现了较大争议，其中“在债权人的债权未获全部清偿前，保证人不得代替债权人在破产程序中受偿”的表述令人容易产生保证人清偿全部债务为保证人享有追偿权之必要条件或前置条件的联想或结论，这一条件未满足，保证人申报债权之权利便无从谈起，更无从行使，申报债权之权利在这种情况下独属于债权人，且申报之权利范围涵盖了保证人已代偿部分；以此为前置条件，由于保证人非破产债权人，也无法行使债权人申报债权之权利，保证人只享有超额返还请求权，以此要求债权人在实现担保物权或破产分配程序中所得之超额部分予以返还。这种观点使得破产程序中保证人追偿权被予以否定，即使保证人已代位清偿债权人的全部债权，也仅享有代位受偿权或超额返还请求权，不享有追偿权，自然也非债权人，进而不能申报债权。
笔者认为，该观点忽略了民法典相关规定对保证人追偿权的构造和宗旨，对《民法典担保制度解释》第23条的条文含义与立法目的的理解有失偏颇，也与现行《企业破产法》规定相矛盾。对此，笔者认为应从以下方面理解《民法典担保制度解释》第23条第2款：第一，如上文所述，民法典时代下规定了保证人代位权，与保证人求偿权一体适用，扩展了保证人追偿权的内容，旨在对保证人追偿权进行“查漏补缺”，促进保证责任得以被积极、诚信实现，债权人权益得以满足；第二，《民法典担保制度解释》第23条第2款表明保证人代位权在破产程序中得以适用，只是脱胎为破产程序中的保证人代位受偿权；如上文所述，代位权的从属性决定保证人行使代位权以债权人利益先实现或债权人利益不受损为必要条件，由此便有破产程序中保证人代位受偿权的享有以其清偿全部债务为前置条件的相关规定；第三，破产程序里，保证人代位权得以“脱胎”适用，及超额返还请求权对保证人追偿权的补充，均体现《民法典担保制度解释》第23条第2款旨在响应《民法典》进一步完善保证人追偿权，保障债权人利益的号召，使得破产程序中保证人追偿权利得到进一步完善，而非限制甚至否认保证人追偿权；第四，保证人求偿权为法定权利，在破产程序中与保证人代位受偿权可同时行使，保证人求偿权行使不受从属性限制；第五，《民法典担保制度解释》第23条第2款填补了将来求偿权的立法空白，即在破产受理前未代偿，破产受理后债权人申报全部债权并同时主张担保责任的情况下，保证人承担担保责任后，尤其代为清偿全部债务后，依法享有代位受偿权，即实际上取得了债权人的地位，使得该情境下保证人权利有所保障。
2.民法典时代破产程序中保证人追偿权体系及其行使路径构造
笔者认为，民法典时代背景下，现有立法框架并未限缩保证人追偿权，反而扩展了保证人追偿权内容，即认可了保证人代位权，主要体现于《民法典》第700条。而在破产程序中，《民法典担保制度解释》第23条规定了保证人代位受偿权，这是民法典规定的保证人代位权在破产程序的适用，旨在扩张保证人追偿权内容，而非限缩甚至否认保证人追偿权，该条与《企业破产法》第51条、《民法典担保制度解释》24条共同构成了民法典时代下破产程序中以保证人求偿权、将来求偿权、代位受偿权为主体、超额返还请求权、通告抗辩权为补充的保证人追偿权利保护体系，其追偿权利行使路径构造如下：
首先是在破产受理前保证人已清偿部分或全部债务的。根据《企业破产法》第51条第1款，此时保证人就破产受理前已代偿部分享有求偿权，可在破产程序中申报债权。而尚未清偿部分，根据《民法典担保制度解释》第23条，申报债权与要求保证人承担保证责任可实现“鱼与熊掌兼得”，即可同时行使；如债权人两项权利皆行使，而在破产受理后全部债务也被保证人予以清偿的，保证人就破产受理后代偿部分享有代位受偿权，而保证人在破产受理后至破产程序终结前未清偿完全部债务的，则仅享有超额返还请求权[32]。
其次是在破产受理前保证人尚未清偿债务的。根据《企业破产法》第51条第2款，在全部债权未被债权人予以申报但保证人被其通知的情境下，保证人可申报债权，申报之权利为将来求偿权；在全部债权被债权人予以申报的情况下，将来求偿权不被保证人所享有，但《民法典担保制度解释》第23条第2款有所明确，此时如全部债务已被保证人清偿完，保证人可取得在破产程序中代位受偿的权利，即取得代位受偿权；如债务并未被保证人全部清偿完，代位受偿权并不能被保证人取得，但享有超额返还请求权，就债权人在特定程序中取得的超债权额部分请求予以返还。《民法典担保制度解释》第24条也明确，如债权人对债务人破产这一事实已明知，既未将债权予以申报也未使保证人得以通知，致使保证人非因自身过错不能预先行使追偿权的，就破产程序中，该债权可能受偿的部分，保证人享有免除担保责任的权利，这便是保证人享有的通告抗辩权。
上述保证人追偿权行使路径可见以下流程图：
3.民法典时代破产程序中保证人追偿权的不足与完善
首先是民法典时代破产程序中保证人追偿权的不足。尽管《民法典》肯定了保证人代位权，使得保证人追偿权内容得到扩展，《民法典担保制度解释》第23条也相应规定了保证人代位受偿权，但法律的滞后性导致《企业破产法》并未跟上民法典及其司法解释的步伐，进而导致现行法律形成的保证人追偿权利体系还存在如下问题：
其一是将来求偿权、代位受偿权、通告抗辩权的适用盲区。在破产受理前部分债务被保证人清偿的，如破产受理后债权人未对债权予以申报的，如下问题由此而生：①保证人无法预先行使追偿权。如《企业破产法》第51条第2款所述，将来求偿权的应有之义并未外延到保证人已清偿部分债务这一情形，求偿权与将来求偿权同时行使实际不被允许。②保证人不能行使代位受偿权。保证人非但未将债权予以申报，还就未清偿之债务要求保证人予以履行的，由于债权处无人申报之状态，即使破产受理后，债务被保证人全部清偿这一成就达成，保证人取得破产程序中债权人受偿地位的目标也不可实现。③保证人之通告抗辩权无法行使。如上所述，债权人未申报债权，即使保证人此时被通知，其享有的将来求偿权、代位受偿权也并不可以被行使；那么在债权人未申报债权且未通知保证人时，能否行使通告抗辩权呢？答案也是否定的，根据《民法典担保制度解释》第24条“致使保证人不能预先行使追偿权的”的表述，通告抗辩权应只能适用于能够预先行使追偿权的场合，此时因无法预先行使追偿权，故也无法行使通告抗辩权。
其二是保证人代位权在破产程序中并未得到正式认可。鉴于《民法典》已正式认可了保证人代位权，《民法典担保制度解释》第23条也规定了破产程序中保证人代位受偿权，破产程序中保证人是否也享有代位权应提上议程。保证人保证责任的履行与保证人追偿权利的保障应是权利义务的一体两面，保证人只有义务没有权利是不适当的，履行保证责任却没有相应权利也是不合适的，赋予保证人更为完善的追偿权利有利于保证人诚信、积极履行保证责任，降低其履责风险，有助于债权的尽早实现。
其次是民法典时代破产程序中保证人追偿权的完善。笔者认为，民法典时代，保证人追偿权虽有所完善，但破产法并未相应修改，造成实务中对保证人追偿权理解与适用不一。鉴于《企业破产法》的修改已列入十三届全国人大常委会立法规划，对于破产程序中保证人追偿权内容也应作相应修改，进而与《民法典》规定与精神相一致。关于《企业破产法》对保证人追偿权的修改，笔者认为主要是破产法应认可保证人代位权。保证人代位权与保证人求偿权均是保证人追偿权利的构成内容，应一体适用，既可以解决保证人求偿权自身求偿范围有限，无法代位行使对第三人的担保物权的问题，也可以解决在破产受理前保证人清偿部分债务的，破产受理后债权人未申报债权而产生的保证人将来求偿权、代位受偿权、通告抗辩权均无法行使的问题，即如出现此种情形，在保证人清偿全部债务后，债权人虽未申报债权，但根据法定代位权，可自行以“债权人”身份申报债权，享有债权人权利。
四、结语
保证旨在确保债权实现。保证人追偿权的设立有助于保证人积极、诚信履行保证责任，从而促进债权实现。保证人追偿权是否同时包含求偿权与代位权历来有所争议，主要原因在于不同国家、学者等对求偿权与代位权的性质、关系等理解不一。在民法典颁布实施前，由于我国对于保证人代位权的立法空白，导致理论界对保证人追偿权权利内容产生较大争议，破产程序中也因为破产法仅规定保证人求偿权，缺少对保证人代位权的的“正名”，导致保证人仅能就求偿权/将来求偿权申报债权。随着保证人代位权在民法典时代被“正名”，保证人追偿权权利内容不减反增，体现民法典对保证人追偿权利进一步保护的倾向。然而《民法典担保制度解释》第23条理解适用出现争议，导致破产程序中保证人追偿权内容似乎不增反减。本文以民法典时代保证人代位权为落脚点，通过分析保证人求偿权与保证人代位权的性质、异同等，认定二者相互独立并应一体适用；再对《民法典担保制度解释》第23条作出不同理解，结合民法典与破产法规定的衔接，认为破产程序中保证人不仅仍享有求偿权，还享有代位受偿权、超额返还请求权等权利，即其权利未减反增，这非但对债权实现无损害，反而有助于债权更好实现；最后指出民法典时代破产程序中保证人追偿权不足及提出相应完善建议。
参考文献及注释
[1]参见郁琳，吴光荣：《与破产法有关的几个担保问题》，载《法律适用》2021年第9期。
[2]参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第5-6页。
[3]参见[日]於保不二雄：《日本民法债编总论》，庄胜荣校订，五南图书出版公司1998年版，第262页。
[4]参见谢鸿飞：《连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系——以民法典第519条为分析对象》，载《东方法学》2020年第4期。
[5]《中华人民共和国担保法》第30条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”
[6]《中华人民共和国担保法》第57条“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。”
[7]《中华人民共和国担保法》第72条“为债务人质押担保的第三人，在质权人实现质权后，有权向债务人追偿。”
[8]参见赵雪慧：《保证人代位权与求偿权之关系研究》，烟台大学法学院2020年硕士学位论文第2页。
[9]《中华人民共和国民法典》第700条““保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。””
[10]参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《最高人民法民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2021年版，第1391页。
[11]参见刘保玉，吕文江：《债权担保制度研究》，中国民主法制出版社2000年版，第172页。
[12]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国担保法释义》，法律出版社1995年版，第42页。
[13]参见董开军主编：《中华人民共和国担保法原理与条文释义》，中国计划出版社1995年版，第84页。
[14]参见孔祥俊主编：《担保法理解与适用（新编本）》，人民法院出版社2001年版，第211页。
[15]参见程啸，王静：《论保证人追偿权与代位权之区分及其意义》，载《法学家》2007年第2期。
[16]参见赵雪慧：《保证人代位权与求偿权之关系研究》，烟台大学法学院2020年硕士学位论文第10-11页。
[17]参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第593页。
[18]参见郑天锋：《论保证法律制度中保证人的追偿权》，载《甘肃政法学院学报》2002年12月30日，第6版。
[19]《担保法解释》第42条第2款“保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。”
[20]参见郑玉波：《民法债编总论》（修订2版），中国政法大学出版社2003年版，第388页。
[21]参见[德]罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第七版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第423-424页。
[22]参见赵雪慧：《保证人代位权与求偿权之关系研究》，烟台大学法学院2020年硕士学位论文第13页。
[23]参见谢鸿飞：《连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系——以民法典第519条为分析对象》，载《东方法学》2020年第4期。
[24]《中华人民共和国企业破产法》第51条第1款“债务人的保证人或者其他连带债务人已经代替债务人清偿债务的，以其对债务人的求偿权申报债权。”
[25]《中华人民共和国担保法》第32条“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。”
[26]《中华人民共和国企业破产法》第51条第2款“债务人的保证人或者其他连带债务人尚未代替债务人清偿债务的，以其对债务人的将来求偿权申报债权。但是，债权人已经向管理人申报全部债权的除外。”
[27]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第44条：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”
[28]参见孙鹏主编：《最高人民法院担保法司法解释精释精解》，中国法制出版社2016年版，第190页。
[29]参见陈雯雯：《债务人已破产时保证期间是否届满对债权人的影响》，载《人民司法》2018年第26期。
[30]《企业破产法》第44条：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”
[31]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第23条“人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。”
[32]参见曹明哲：《<民法典担保制度司法解释>对担保从属性的贯彻与适用》，载《法律适用》2021年第9期。
来源：浙江省法学会破产法学研究会
