营商环境优化视域下破产法修改前沿问题笔谈
编者按：当前，企业破产法修改已列入十四届全国人大常委会立法规划，修法工作正渐次展开。完善且高效的破产法在深化经济体制改革、市场资源配置中起决定性作用，其对优化营商环境、防范系统性风险亦具有重要意义。企业破产法实施十余年来，经济变革与破产法律实践均对破产法提出了全新问题，亟待学术理论与制度建构回应。为此，本刊特设破产法专题笔谈，分别就破产法修改中争议比较大的难点问题，中小企业特殊拯救程序、实质合并破产以及破产程序中合同相对人的解除权等组笔谈撰文，以期能够引发更多讨论，供立法实践参考。
论破产程序中合同相对人的解除权
刘颖北京航空航天大学法学院副教授
本文将发表于《政法论坛》2024年第2期
摘要：对于解除权的相关合同法规则，我国《破产法》并未排除其适用。并且，合同相对人的解除权的发生和行使及相关效果与禁止个别行使权利规则、待履行合同规则等破产法规则不相抵触。因此，合同相对人的解除权在破产程序开始后依然有效。作为合同相对人行使解除权的效果，其损害赔偿请求权为破产债权，恢复原状请求权原则上为破产债权，但在破产债务人一方也发生恢复原状请求权时则例外地升格为共益债权。在待履行合同上的合同相对人享有解除权的情形，将发生合同法上的解除权规则与破产法上的待履行合同规则的竞合。合同相对人或者破产管理人对自身权利的率先行使，将决定何者优先适用。
关键词：解除权；合同相对人；待履行合同；破产程序
目录
一、问题的提出
二、合同相对人的解除权的有效性
三、合同相对人的解除权的行使效果
四、合同相对人的解除权与破产管理人的合同选择权的协调
结语
一、问题的提出
合同当事人的破产，将衍生两方面课题：一方面是“破产法与合同”，即在破产法的语境下合同具有何种意义，具体表现为合同将使破产程序采取哪些应对。另一方面是“合同法与破产”，即在合同法的语境下破产具有何种意义，具体表现为破产将对合同关系产生何种影响。
对于前一方面课题，各国破产法一般都设置特别规则予以解决。例如，《中华人民共和国企业破产法》（下称“《破产法》”）第18条第1款规定，对于破产程序开始时破产债务人和合同相对人均未履行完毕的合同，破产管理人享有继续履行或者解除合同的选择权（下称“待履行合同规则”）。相关的研究积累也较为丰富。但对于后一方面课题，各国合同法却未设置特别规则予以明确，由此产生的疑问在于，那些并未被破产法明文排除适用的合同法规则，在合同当事人开始破产程序后是否依然适用。其中具有代表性的问题就是，破产债务人的合同相对人可否在破产程序中行使其依照合同法享有的解除权。有鉴于此，以下本文将论证合同相对人的解除权在破产程序中的有效性，并在此基础上分析合同相对人在破产程序中行使解除权的效果，探究合同相对人的解除权与破产管理人的合同选择权的协调方案，以期推动相关理论的深化和实务的发展。
二、合同相对人的解除权的有效性
（一）合同相对人的解除权之有效性论争
对于合同相对人的解除权在破产程序中的有效性，目前我国学说持否定立场，其理由包括：第一，合同相对人在合同法规则下的法定解除权与破产管理人在破产法规则下的合同选择权相冲突，如果肯定合同相对人的法定解除权，就意味着破产管理人丧失选择继续履行合同的权利（否定说的第一种理由）。第二，为了确保破产管理人能够充分行使合同选择权，自然不应承认约定一方当事人发生破产原因或开始破产程序时他方当事人有权解除合同的条款（下称“破产约定解除条款”）之效力，即应当否定合同相对人的约定解除权（否定说的第二种理由）。
与我国的学说状况所不同，日本的学说经历自否定说到肯定说的转变，起初否定说为通说，其理由在于：合同相对人作为破产债权人，依照旧《日本破产法》第16条的规定，在破产程序开始后被禁止个别地行使权利（下称“禁止个别行使权利规则”），随之也不得行使合同法上的法定解除权（否定说的第三种理由）。近来，肯定说取代否定说，成为通说。肯定说认为，如果在破产程序开始时合同相对人已经发生法定解除权或约定解除权，则其可以在破产程序开始后行使该解除权，其理由在于：既然破产管理人承受了破产债务人在合同上的地位，能够对合同相对人主张合同的效力，那么破产管理人同时接受附着于该合同上的抗辩，即合同相对人的解除权，才是公平的（肯定说的第一种理由）。对此，坚守否定说的论者批评道：倘若承认合同相对人解除合同的效果，那么破产管理人为了避免该效果就不得不给合同相对人的破产债权以优先清偿，因此，可以将引发该法律效果的合同相对人的行为即对解除权的行使，看作是对破产债权的间接催收，这与禁止个别行使权利规则相抵触（否定说的第四种理由）。对于上述批评，又有论者提出了详细的反驳：第一，如果破产债务人在破产程序开始前发生解除权，则破产管理人可以行使该解除权，从这点上看，禁止合同相对人行使在破产程序开始前发生的解除权，乃是不公平的（肯定说的第二种理由）。第二，如果上述论者坚持否定说的理由中所提到的“合同相对人解除合同的效果”是指取回权或代偿取回权，那么，由于通说否定了这种效果，因而破产管理人“不得不给合同相对人的破产债权以优先清偿”这一论断就存在疑问了（肯定说的第三种理由）。
（二）合同相对人的解除权之有效性分析
1.禁止个别行使权利规则对合同相对人解除权的影响
从上文梳理可知，日本学说否定合同相对人的解除权之有效性的核心理由在于，解除权的发生及行使与禁止个别行使权利规则相抵触。对此可结合我国现行法进行细致分析：《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）第563条规定在四种情形发生法定解除权，第一种为因不可抗力致使不能实现合同目的，第二种为拒绝履行，第三种为迟延履行非定期债务，第四种为迟延履行定期债务致使不能实现合同目的。其中，第一种解除权的发生不以催告为要件，即合同相对人无需向破产债务人主张行使权利，因此不会与禁止个别行使权利规则相抵触。后三种解除权均为基于违约的法定解除权。我国民法学通说认为，违约行为则意味着包含违法性，即没有正当理由。鉴于破产债务人在破产程序开始后拒绝履行或迟延履行乃是因为《破产法》第16条禁止其对个别债权人清偿债务，即有正当理由，那么，在破产程序开始后，后三种解除权不存在发生的余地。相反，对于破产债务人在破产程序开始前就已拒绝履行或迟延履行的情形，由于第二种解除权和第四种解除权不以催告为发生要件，因此，合同相对人主张这两种解除权，并不与禁止个别行使权利规则相抵触。另外，尽管第三种解除权以催告为发生要件，合同相对人在破产程序开始后受到禁止个别行使权利规则的约束而不得进行催告，进而无法具备该解除权的发生要件；但合同相对人有可能在破产程序开始前具备催告等发生要件，等到破产程序开始后才行使解除权。上述否定说的第三种理由忽略了这种可能性，因而不具有说服力。由上述分析可知，合同相对人的法定解除权在破产程序开始前的发生本身，根本就不会与禁止个别行使权利规则相抵触；甚至在破产程序开始后，不以违法性为要件的第一种解除权依然存在发生的余地。《民法典》第562条第2款规定，当事人可以约定解除合同的事由，此后该事由一经具备，当事人即发生约定解除权。约定解除事由是对法定解除事由的修正和补充，有可能比法定解除事由更宽缓，亦有可能更严格。那么，约定解除权的发生在破产程序开始前自不待言，只要约定解除事由不以诸如催告等事由为要件，就不会与禁止个别行使权利规则相抵触，那么在破产程序开始后也完全存在发生的余地。另外，与债权等请求权需要权利人向相对人主张权利并得到其配合方能实现所不同，支配权、抗辩权、形成权仅需权利人自己的意志即可实现，而无需他人配合。从这个意义上说，合同相对人对解除权这一形成权的行使，不构成向破产债务人一方主张权利，与禁止个别行使权利规则不相抵触。关于否定说的第四种理由，其实肯定说的第三种理由已做出了针对性的反驳。如后所述，考虑到合同相对人行使解除权的效果是其恢复原状请求权和损害赔偿请求权原则上作为破产债权，那么就很难说破产管理人会仅仅为了不将破产债务人已受领的给付以极低的分配率返还给合同相对人，而选择继续履行合同，进而将破产债务人未履行的给付全额清偿给合同相对人。也就是说，即便允许合同相对人行使解除权，也不会产生间接违反禁止个别行使权利规则的结果。
2.待履行合同规则对合同相对人解除权的影响
与日本学说所不同，我国学说否定合同相对人的解除权之有效性的核心理由在于，该解除权的行使及效果与待履行合同规则相抵触。对于待履行合同的情形，与其说是合同相对人的解除权与破产管理人的合同选择权相冲突，倒不如说是合同法规则与破产法规则相竞合。在此情形，如后所述，破产管理人可以在合同相对人行使解除权前先行通知其继续履行合同并向其实际履行，从而治愈破产债务人的债务不履行，使合同相对人的解除权消灭。可见，肯定合同相对人的解除权，并不一定意味着破产管理人丧失选择继续履行合同的权利，否定说的第一种理由不具有说服力。从更宏观的意义也可以说，承认合同相对人解除权的有效性并不与债务人财产的最大化这一破产程序的重要目标相悖，破产管理人有充分的机会以其主动权来避免对债务人财产有利的合同被合同相对人解除。另外，破产约定解除条款实质上是以提前约定的方式直接排除此后待履行合同规则的适用。由于待履行合同规则为强制性规范，其约束力不受当事人意思的影响，因此美、德等国的立法均明确规定破产约定解除条款无效。但是，破产约定解除条款并非发生约定解除权的唯一原因，在约定解除事由不影响破产管理人行使合同选择权的情形，则没有理由否定合同相对人的约定解除权。可见，否定说的第二种理由是以偏概全地从一种约定解除权无效的情形而否定所有约定解除权之有效性，因而不具有说服力。
3.破产法对合同法规则的尊重
如果说与破产法规则不相抵触，乃是肯定合同相对人的解除权之有效性的消极理由，那么，破产法对合同法规则的尊重，则是积极理由。破产法的基本原则之一便是，在破产程序内尊重非破产法规则。破产法不应当、也不可能创设一整套全新的物权法、合同法、公司法等非破产法规则，否则债务人就会利用破产程序来规避其在平常状态下适用的非破产法规则。那么，在作为特别法的破产法并未进行排除适用等专门规定的前提下，解除权制度等作为一般法的合同法规则依然适用。《破产法》第18条第2款规定，破产管理人选择继续履行合同却不按照合同相对人的要求提供担保的，视为解除合同。这便是从立法上直接拟制合同相对人基于不安抗辩权而行使解除权。虽无明文规定，但破产管理人依照《破产法》第18条第1款的规定选择继续履行合同后，可以依照合同法规则行使解除权，也不存在争议。同理，应当允许合同相对人依照合同法规则行使解除权。肯定说的第一种和第二种理由已分别从正、反两方面说明，既然破产管理人承受了破产债务人的合同地位并据此享有相关权利，那么合同相对人基于其合同地位所享有的解除权也不应受到限制。通过对否定说与肯定说各自理由的全面剖析可知，合同相对人的解除权在破产程序中依然有效。
三、合同相对人的解除权的行使效果
承认合同相对人的解除权在破产程序中的有效性随之产生的问题便是，因合同相对人行使解除权而发生的恢复原状请求权和损害赔偿请求权，究竟应作为破产债权，还是共益债权或者取回权。
（一）对合同相对人的损害赔偿请求权的处理
关于损害赔偿请求权，日本学说认为应当作为破产债权，其理由在于，按照民法通说，合同解除情形的损害赔偿请求权是基于债务不履行而发生的。这对我国的解释论亦具借鉴意义。具体而言：我国《民法典》第180条第1款规定，“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任”。据此我国学说也认为，合同解除情形的损害赔偿仅限于违约损害赔偿。如前所述，由于《破产法》第16条设有禁止个别行使权利规则，因而债务人在破产程序开始后的拒绝履行或者迟延履行不具有违法性，不构成违约行为。这意味着，若是合同相对人在破产程序中行使解除权，则其必然是基于债务人在破产程序开始前的拒绝履行或者迟延履行等违约行为。那么，合同相对人行使解除权时的损害赔偿请求权乃是基于债务人在破产程序开始前的违约行为而发生的，符合《破产法》第107条第2款“基于破产程序开始前的原因而发生的财产请求权”这一破产债权的定义，应当作为破产债权。
（二）对合同相对人的恢复原状请求权的处理
关于恢复原状请求权，日本有论者持破产债权说，其理由包括：第一，破产债权的定义是基于破产程序开始前的原因而发生的财产请求权。关于这里“破产程序开始前的原因”的含义，多数观点支持部分具备说，即破产债权的发生原因只需在破产程序开始前部分具备即可。虽然恢复原状请求权在行使解除权的意思表示作出前尚不具备法律根据，但既然法定解除权的发生或者约定解除权的约定在破产程序开始前已存在，那么就可以认为恢复原状请求权在破产程序开始前已部分具备发生原因。第二，无论合同相对人的解除权是否发生于破产程序开始前，解除的效果都是溯及至合同成立之时。从这个意义上也可以将其恢复原状请求权理解为基于破产程序开始前的原因而发生的财产请求权。第三，既然合同相对人在破产程序开始前行使解除权的情形，其恢复原状请求权为破产债权，那么与此平衡，对于其在破产程序开始后行使解除权的情形也应当做同样的理解。也有论者指出，对于合同相对人行使解除权的效果是其与破产财团均享有恢复原状请求权的情形，应当类推适用《日本破产法》第53条和第54条关于待履行合同的规定，将合同相对人的恢复原状请求权作为财团债权。上述日本学说对我国的解释论亦具借鉴意义。具体而言：从破产债权的定义来看，相关请求权的发生原因时点无疑是核心判断标准。首先，按照民法原理，解除权作为一种形成权，在权利人将行使解除权的意思表示通知对方当事人后，始得发生恢复原状等合同解除的效果，而解除权的发生并不必然引起合同解除的效果。换言之，恢复原状请求权的发生原因是解除权的行使，而并非解除权的发生等其他事由。上述破产债权说的第一点理由，错误地将合同相对人的解除权的发生、甚至有关发生要件的约定作为其恢复原状请求权的发生原因，不具有说服力。其次，恢复原状等合同解除效果的发生原因时点与其效果本身的溯及时点截然不同。如果说发生原因时点是恢复原状的逻辑起点，则溯及时点就是恢复原状的逻辑终点。上述破产债权说的第二点理由将两者混为一谈，不具有说服力。最后，对于合同相对人在破产程序中行使解除权的情形，其恢复原状请求权的发生原因时点无疑是在破产程序开始之后，原本不符合破产债权的发生原因时点。然而，如前所述，除基于因不可抗力致使不能实现合同目的的法定解除权及约定解除权等少数情形外，合同相对人的解除权往往在破产程序开始前已经发生。假设合同相对人在破产程序开始前行使解除权，则由此发生的恢复原状请求权为破产债权，应无疑义。如果将合同相对人在破产程序开始后行使解除权而发生的恢复原状请求权作为共益债权，那么通过债务人的拒绝履行、迟延履行等违约行为而察觉到其已丧失或者有可能丧失偿债能力的合同相对人，有可能会拖到破产程序开始后再行使解除权。从防止合同相对人的机会主义行为和维护全体债权人间的公平的角度考虑，在我国法下应当将合同相对人的恢复原状请求权作为破产债权。可见，上述破产债权说的第三点理由具有说服力。另需说明的是，在合同解除的效果是双方当事人互负恢复原状义务的情形，彼此的恢复原状义务处于同时履行关系，对此我国立法虽未设置专门规定，但学说普遍认为准用同时履行抗辩权规则。据此，倘若将合同相对人的恢复原状请求权作为破产债权，那么其只能从破产分配中获得比例满足。当破产管理人要求合同相对人履行恢复原状义务时，合同相对人便会行使同时履行抗辩权，即在破产管理人返还合同相对人的已履行给付之前，拒绝返还破产债务人的已履行给付。若要将破产债务人的已履行给付收归债务人财产，则只有将合同相对人的恢复原状请求权升格为共益债权，给与其完全满足。换个角度说，破产债务人的已履行给付复归于债务人财产后，将构成全体债权人的分配原资，结果是全体债权人共同受益，其对价即合同相对人的已履行给付之返还，理应由全体债权人共同承担，因此合同相对人的恢复原状请求权为共益债权。这与在破产管理人解除待履行合同的情形给与合同相对人的恢复原状请求权以共益债权的待遇，是相同的法理。正是从这个意义上，上述日本的财团债权说才认为是对待履行合同规则的类推适用。另外，在采用意思主义的物权变动模式的日本法下，判例和通说在合同解除的效果上采取直接效果说。按照此说，合同因解除而溯及地消灭，因合同而发生的物权转移等处分效果也随之溯及地失效。由此可能导致受让合同标的物的第三人遭受无法预测的损害。为了避免这种结果，《日本民法典》第545条第1款规定：“一方当事人行使解除权时，各方当事人承担向对方当事人恢复原状的义务，但是，不能侵害第三人的权利。”由于日本通说认为这里的“第三人”包括破产管理人，因此一般认为，即便合同相对人行使解除权的效果是其已交付给破产债务人的标的物视为物权自始没有转移，其也不得以享有标的物的物权为由行使取回权。反观我国，一方面关于合同解除的效果直接效果说与折衷说存在鲜明的对立；另一方面依照《民法典》第209条和第224条的规定，我国法的物权变动模式原则上采用形式主义，即在不动产与动产的情形分别以登记与交付为物权变动的生效要件，并且依照《民法典》第216条，公信原则已有体现。有鉴于此，笔者认为，对于合同相对人行使解除权的情形，应当回避学说上合同解除效果的争论，根据立法上所采用的形式主义和公信原则来判断是否允许合同相对人以取回权人的地位主张其恢复原状请求权：如果合同相对人已经将动产交付给破产债务人，则该动产的所有权归属于债务人财产，合同相对人不得行使取回权。如果合同相对人已经将不动产转移给破产债务人占有、并且已经办理所有权转移登记，则该不动产的所有权归属于债务人财产，合同相对人不得行使取回权；反之，若尚未办理所有权转移登记，则该不动产的所有权归属于合同相对人，其可以行使取回权。
四、合同相对人的解除权与破产管理人的合同选择权的协调
如果破产程序开始时破产债务人与合同相对人均未履行完合同义务，且合同相对人享有解除权，则会发生合同法上的解除权规则与破产法上的待履行合同规则的竞合：一方面，合同相对人可以依照《民法典》第562条第2款或第563条的规定行使解除权；另一方面，破产管理人可以依照《破产法》第18条的规定选择继续履行或者解除合同。
（一）合同相对人率先行使解除权的情形
若合同相对人先通知破产管理人解除合同的，则依照《民法典》第566条第1款的规定发生恢复原状、损害赔偿等效果。如前所述，合同相对人的损害赔偿请求权为破产债权，恢复原状请求权原则上为破产债权。因此，合同相对人在行使解除权后，应当就其损害赔偿请求权和恢复原状请求权依照《破产法》第44条申报债权。作为例外，在破产债务人一方也因合同解除而发生恢复原状请求权时，合同相对人的恢复原状请求权升格为共益债权。合同相对人率先行使解除权后，破产管理人不得再选择继续履行合同。其理由在于，合同解除后合同义务不复存在，任何一方都没有理由再要求对方履行合同义务。这是在合同法上的解除权规则与破产法上的待履行合同规则竞合的状况下，因合同相对人的率先主张而引发了前者的优先适用。在合同相对人行使解除权前，破产管理人可以主张适用后者，通知合同相对人继续履行合同，自不待言。
（二）破产管理人率先选择继续履行合同的情形
若破产管理人先通知合同相对人继续履行合同的，则依照《破产法》第18条的规定，合同相对人应当继续提供其未履行给付；同时，依照《破产法》第42条第1款第1项的规定，破产债务人的未履行给付为共益债务，应当向合同相对人全额清偿。破产管理人率先选择继续履行合同后，合同相对人不得再行使解除权。其理由在于：按照民法原理，债务人的治愈权优先于债权人的解除权，即债务人在债权人行使解除权之前依债务本旨提供履行的，解除权消灭。因此，破产管理人选择继续履行合同并提供破产债务人的未履行给付，能够治愈破产债务人此前的债务不履行。合同相对人不再具备解除权的发生原因，自然不得行使解除权。这是在合同法上的解除权规则与破产法上的待履行合同规则竞合的状况下，因破产管理人的率先主张而引发了后者的优先适用。在破产管理人选择继续履行合同前，合同相对人也可以主张适用前者，通知破产管理人解除合同。
（三）破产管理人率先选择解除合同的情形
若破产管理人先通知合同相对人解除合同的，则依照《破产法》第53条的规定，合同相对人应当“以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权”。至于合同相对人因合同解除而发生的恢复原状请求权，《破产法》并未设置明文规定，解释论认为应当作为共益债权。关于破产管理人率先选择解除合同后合同相对人可否再行使解除权，日本学说持否定立场，认为没有理由仅凭合同相对人享有解除权，就否定破产管理人的合同选择权。笔者赞同这种立场。这也是在合同法上的解除权规则与破产法上的待履行合同规则竞合的状况下，因破产管理人的率先主张而引发了后者的优先适用。需要指出的是，目前我国《破产法》正处于修改当中，新法有可能将现行法第18条所采用的解除权模式改为拒绝履行模式。由此产生的问题便是，在破产管理人率先选择拒绝履行合同的情形，合同相对人可否再行使解除权，从而主张恢复原状请求权。对此笔者持否定立场，也就是说，不管破产法在待履行合同规则上采用解除权模式还是拒绝履行模式，该规则与合同法上的解除权规则之间的竞合关系都不会改变。即便未来新法改为采用拒绝履行模式，在破产管理人率先主张适用破产法规则选择拒绝履行合同后，合同相对人同样不得再主张适用合同法规则行使解除权。否则，合同相对人就能够通过行使解除权来对抗破产管理人拒绝履行合同的选择，这不仅违背合同法上的解除权规则与破产法上的待履行合同规则之间的竞合关系，而且会湮没后者的立法初衷。反过来讲，既然两者之间的竞合关系没有改变，那么在破产管理人主张适用后者选择拒绝履行合同前，合同相对人同样可以主张适用前者行使解除权。
综上所述，在规范竞合的现状下，法律效果应当以破产管理人与合同相对人中先行使权利一方的选择为标准。在个案层面，哪一方当事人先行使权利，固然具有随机性；但在规范层面，任何一方当事人先行使权利后的法律效果都是既定且明确的，这也将使得不同案件的当事人均能对自身选择的法律效果进行预测。从这个意义上说，这种协调方案不仅具有评价规范的意义，而且具有行为规范的意义，有助于确保法的安定性。
结语
我国《破产法》并未就破产程序中的合同关系设置关于法定解除权或者约定解除权的专门规定，因此，合同法上的解除权规则依然适用。合同相对人适用该解除权规则，与破产法规则不相抵触，因此，合同相对人的解除权在破产程序开始后依然有效。在合同相对人的解除权发生于待履行合同关系的情形，合同法上的解除权规则与破产法上的待履行合同规则将发生竞合。对此情形，何者优先适用，取决于合同相对人率先行使解除权、还是破产管理人率先行使合同选择权。
