管理人员的义务扩展
——以破产债权人的利益保护为视角
郭丁铭
摘要：传统公司法理论认为管理人员只对公司和股东承担信托或委托义务，但当公司濒于或陷入破产后，管理人员继续以股东利益为中心则可能会损害债权人利益。因此，我国新破产法需要借鉴国外的立法经验，扩展管理人员对债权人的保护义务，同时明确管理人员的免责条件和债权人责任追究的方式。
关键词：破产 管理人员 义务扩展 债权人利益保护
一、问题的提出
根据传统公司法理论，管理人员只对股东承担信托或委托义务，其并不对债权人负有上述义务。但是，当公司濒于或陷入破产时 ，管理人员的不当行为可能导致公司财产减少，直接损害破产债权人的受偿利益。因此，为了保护破产债权人的利益，如何规定在公司濒于或陷入破产时管理人员的债权人利益保护义务值得深入探讨。
1.股东与债权人的利益冲突
探讨管理人员对破产债权人的义务直接源自公司濒于或陷入破产时股东与债权人的利益冲突。公司在正常经营过程中，股东与债权人一般不会发生直接的利益冲突。股东向公司投入资本通过利润分配获得回报，债权人向企业提供信用并按照合同实现债权。但是，一旦公司破产，股东与债权人面对公司财产不足以清偿全部债务的窘境必生龃龉。具体来说，双方的利益冲突主要表现在以下几个方面：第一，投资活动中的不同风险偏好。公司财务状况良好时，公司的任何投资活动面临的风险都首先由股东承担，这种情况一直持续到股东耗尽全部自有资本。一旦公司资不抵债，其继续遭受任何损失已不会影响股东利益，因为其已经丧失了资本垫（equity cushion），此时是债权人而不是股东承担失败风险。 但是，投资活动一旦获得成功，股东则可从投资收益中获得回报，而债权人的收益通常已经事先约定，与投资收益没有直接关系。因此，破产公司的股东喜欢带来高回报的高风险投资，而债权人偏好低风险的投资以保存可获得的企业资产。 第二，不同的清算偏好。公司陷入破产状态后，股东通常不愿意清算企业，而希望继续经营以便获得转危为安的机会，因为其无法从破产清算中获得任何财产。与股东不同，债权人一旦发现公司陷入资不抵债或支付不能的境地，为了回避继续经营过程中的风险，一般会选择通过清算公司来获得迅捷而确定的偿付。 第三，竞相攫取公司的有限财产。公司一旦资不抵债，股东与债权人必然会为各自的利益瓜分企业财产。股东利用自己对公司的控制地位，通过各种显性或隐性的方式分红或实施其他分配活动，或者通过对自己有利的交易条件获得公司财产，或者通过合法或非法的方式向第三人转移财产。债权人虽然在企业控制和信息获取上处于不利地位，但其也可以按照合同约定主张权利，通过司法或非司法途径扣押或执行公司财产以实现债权。第四，股东投资不足的激励。公司陷入破产状态后，股东常常缺乏继续投资的激励，即使拟投资项目具有确定的正净现值（positive net present value），因为其投入的资金首先会增厚企业的资本垫，而投资获得的收益也首先用于弥补亏损，不能直接分配给股东。 因此，公司濒于或陷入破产状态是股东与债权人利益冲突的渊薮。
2.管理人员对债权人的义务
公司管理人员作为股东的利益代表，对后者负有受托义务，必须为股东利益管理企业，如果其行为偏离所负义务，则需承担法律责任。但是，当公司处于资不抵债或支付不能状态时，因股东与债权人的上述利益冲突，管理人员如果继续以股东利益为中心，则会严重损害债权人的利益。但是，债权人并不是股东，其与管理人员不存在信托或委托关系，既不能要求管理人员履行受托义务，也不能据此追究后者的法律责任。此外，债权人没有直接控制企业，同时因信息不对称，所以很难迅速采取合法方式维护自己的利益。即便债权人采取了行动，因法律程序的拖沓漫长，也难以有效阻止管理人员和股东实施不利于债权人的行为。因此，从保护破产债权人利益的角度看，法律需要对管理人员的义务对象和内容进行一定的修正和补充，以平衡股东与债权人的利益。
二、国外的经验
管理人员是否应该在公司濒于或陷入破产后对债权人负有义务及如何规定义务的具体内容，是破产债权人利益保护所面临的一个普遍性问题。西方发达国家根据本国的法律传统和实际情况，提出了各自的解决方案。
1.美国
（1）管理人员信托义务的传统理论
美国传统的公司理论认为公司董事和其他管理人员只对股东和公司负有信托义务。公司董事以股东利益最大化为公司经营目标，通常情况下股东利益至上。股东享有选任和撤换董事的唯一权利。根据美国各州的公司法律，正常经营中的公司的董事和其他管理人员对公司和股东负有信托义务（fiduciary duties）。 具体来说，其对公司负有审慎义务（the duty of care）和忠实义务（the duty of loyalty）。 如果相关人员违反上述义务，股东有权代表公司对其发动派生诉讼（derivative action），要求其履行信托义务。 但是，美国公司法律也规定受到股东追诉的董事和其他管理人员有权获得商业判断规则（business judgment rule）的保护。具体来说，凡是免予追究审慎义务的董事必须是在充分掌握相关信息后作出商业判断。 为了判断该免责事由是否成立，法院通常适用严重过错标准（standard of gross negligence）。根据该标准，董事在作出相关决定时必须充分了解了与决议事项相关的事实和情况，并且在决定之前必须进行了合理考虑。 董事要免予违反忠实义务的追诉，则其必须是在履职过程中以公司利益为指引，不得从事任何损害公司利益的活动，比如不得以损害公司利益为代价获取个人利益、错误处置公司的机会或进行自我交易。
（2）管理人员信托义务与债权人利益保护
长期以来，美国的公司法和破产法理论都认为公司董事和其他管理人员对公司债权人并不负有信托义务。但是，从上世纪90年代以来，司法实践中不断出现债权人以公司董事和其他管理人员在公司破产后或濒于破产时违反对债权人的信托义务为理由，向法院申请追究董事和其他管理人员的法律责任的案例。1991年的Credit Lyonnais案是上述趋势的起点。特拉华州衡平法院（Court of Chancery of Delaware） 在判决中指出公司董事在公司濒于破产时，其作出的决定不能只考虑股东的利益，而需要考虑公司所代表的利益共同体（the community of interests）。 虽然法官没有规定公司一旦破产，管理人员的信托义务转向债权人，也没有明确利益共同体的具体内容，但是很多学者认为其应当包括债权人的利益。Credit Lyonnais案的判决开启了债权人追究破产公司管理人员违反信托义务的法律责任的大门。在1994年的Buckhead案中，债权人以董事在批准一项导致公司破产的杠杆收购交易中违反了对债权人的信托义务为理由起诉公司董事。被告董事要求驳回其诉讼请求。法院引用了Credit Lyonnais案的判决，认为濒于破产的公司的董事对债权人负有信托义务，并允许原告的诉讼继续进行。 在1997年的Weaver v. Kellogg案中，债权人向法院申请追究公司董事违反信托义务的法律责任。被告董事认为公司董事仅仅在公司陷入破产时才对债权人负有信托义务，因此债权人的诉讼请求不能成立。主审法院认为根据特拉华州和德克萨斯州的法律，公司的内部人（insiders）即使在公司正常经营时也对债权人负有信托义务。据此，法院判决公司董事在公司陷入破产时或者被撤销的交易导致公司破产时对债权人负有信托义务。 当公司管理人员信托义务的对象呈扩展之势时，特拉华州衡平法院在2004年的Production Resources案对此问题进行了全面澄清。法院认为正常经营中的公司董事必须以股东利益最大化为指引。董事只对股东和企业整体负有信托义务，违反该义务只会导致派生诉讼。董事并不对债权人负有信托义务。但是，如果公司破产，或者濒于破产，上述情况发生改变。由于此时出现的高风险和不确定性，董事可以考虑包括债权人在内的其他利益相关人（stakeholders）的利益。如果董事考虑了所有利益相关人的利益而不仅仅是股东的利益，其可以得到商业判断规则的保护。法官认为根据特拉华州法律，公司一旦破产，其董事对公司债权人负有信托义务。债权人也有权利追究公司董事违反信托义务的法律责任。此外，如果董事在公司破产之前的行为导致公司破产，债权人也可以追究董事违反信托义务的法律责任。但是，债权人追究董事违反信托义务的法律责任的权利属于公司，并不属于债权人个人，其权利是派生的，只能通过派生诉讼主张权利。因此，所获赔偿属于公司的破产财团，并不能对其个人直接清偿，而是按比例与其他债权人共同受偿。 另外，债权人针对公司董事提起的违反信托义务之诉由法院根据商业判断规则审查，如果董事的行为是在充分了解相关信息的情况下作出，并且善意，则可以免责。
2.德国
德国同样面对在公司破产时如何保护债权人利益的问题，其思路是从两方面进行制度创设：一方面由法律直接规定公司董事保护债权人的具体义务，另一方面规定董事的免责事由及不能免责时董事个人需要承担的法律责任。
（1）董事保护债权人利益的具体义务
德国作为传统的大陆法国家，并没有英美法国家那样发达的信托文化和信托法制，所以其公司法理论没有根据信托法理进行构建。此外，信托义务本身是一个边界模糊的法律术语，可以由法官和律师在具体案件中自由发挥阐述，与英美判例法传统契合。因此，德国没有像美国那样通过司法判例规定公司管理人员对债权人负有信托义务，而是直接在立法中规定董事的具体义务。根据德国公司法律，董事的相关具体义务包括两点：第一，限制支付。德国股份法明确规定公司陷入支付不能或资不抵债的客观破产状态后，董事会不得进行支付。这是因为公司破产意味着其财产不能清偿全部债务，而支付行为直接造成公司财产的减少。但是，为了满足公司继续经营的客观需要，法律规定了例外，即与通常且认真的业务执行人的注意一致的支付不受禁止。 德国法律限制破产公司的支付是为了防止股东通过分红、股份回购等方式攫取公司财产，同时也防止发生个别清偿等偏颇行为。如果董事违反上述义务，则要向公司承担连带赔偿责任。 第二，申请破产。德国股份法和有限责任公司法都规定公司资不抵债或支付不能后，董事会或董事应无过失迟延地、但至迟在无支付能力后的3周启动破产程序。 该义务对债权人利益保护作用重大。公司陷入客观破产状态后，其财产随破产状态的延续不断消散，而尽早进入破产程序有利于防止公司管理人员进行高风险的投资活动，可以尽量保护公司的现存财产，也可以为公司重整赢得机会。此外，尽早启动破产程序可以将公司的财务现状向社会公开，从而提醒公司的既有债权人和潜在债权人，以便其采取合法措施保护自己的利益。
（2）债权人的求偿权和董事的免责
为了加强对债权人利益的保护，德国法律允许债权人行使公司对董事的求偿权。德国公司法律规定董事对公司承担广泛的义务，如果违反这些义务导致公司财产损失，其需要对公司承担赔偿责任。公司对董事享有的求偿权本身与债权人没有任何关系，而是根据公司与董事的委托关系成立。但是，为了保护债权人利益，德国股份法规定以公司债权人不能从公司获得清偿为限，债权人可以行使公司对董事的求偿权。债权人的求偿权不是派生权利，而是直接权利，所以其以自己的名义提起，而不是以公司的名义。但是，如果公司进入破产程序，债权人的上述求偿权则由破产管理人向董事行使。 此外，除了法律直接规定董事承担赔偿义务的9种情况外，董事对债权人的赔偿责任受到限制，董事只有在严重违背通常及认真的业务执行人的注意义务时，才对债权人承担赔偿责任。 德国法律规定债权人享有针对董事的求偿权与美国的规定类似。此外，董事的免责条件与美国的商业判断规则也有相似之处。两者的主要区别是德国法律并没有规定公司董事对债权人负有任何信托义务，而美国则明确了上述义务。
（3）日本
日本银行与企业关系密切，银行与企业交叉持股的现象非常普遍。很多银行既是企业的大股东，同时又向企业提供贷款成为企业的主要债权人。一旦企业陷入财务困境，作为大股东和主要债权人的银行必然快速作出反应，或者更换企业管理人员，或者决定是否对企业进行重组、合并或清算。由于日本银企的特殊关系，通过破产法为困境企业的债权人提供特别保护的必要性大大降低。 但是，日本公司法扩展了管理人员的义务对象范围，如果管理人员履行职务存在重大过失或恶意且造成第三人利益损害，其对第三人承担连带赔偿责任。 日本商法典也规定董事和监事执行职务有恶意或重大过失损害第三人利益时，对第三人负有连带赔偿责任。 因此，破产债权人可以成为法律所保护的第三人。日本商法典将破产债权人纳入保护范围的理由是董事违反对公司的义务可能造成公司财产减少，必然影响到债权人的受偿程度，虽然这种损害属于间接损害，但债权人也可以获得赔偿。 日本公司法保护破产债权人的立法理由也与此类似。
三、我国立法现状及问题
新破产法关于管理人员对债权人的义务的规定主要是第125条和128条。 第125条规定企业的董事、监事或高级管理人员因违反忠实义务、勤勉义务造成企业破产，需承当民事责任，并且上述人员自破产程序终结之日起三年内不得担任其他企业的管理职务。该条规定与美国的相关法律类似，因为美国司法判例认为董事和其他管理人员的行为导致公司破产的，债权人可以申请追究上述人员违反对其负担的信托义务的法律责任。虽然德国法律没有规定董事需要对债权人承担信托义务，但是其规定董事造成公司破产时，无法获得清偿的债权人可以享有公司对责任董事的求偿权，只是在具体的行使过程中由破产管理人代为行使。日本虽然没有明确公司管理人员造成企业破产需要对债权人承担法律责任，但根据日本公司法和日本商法典的相关规定可以推断管理人员对债权人负有赔偿责任。尽管新破产法第125条的规定与美国、德国和日本的相关法条类似，但仍然存在几个问题：第一，其没有明确向谁承担责任。第125条只是笼统地规定管理人员“需承担民事责任”，但没有明确是向股东承担民事责任，还是向债权人承担民事责任，或者同时向股东和债权人承担民事责任。从我国的公司法理论看，董事、监事和其他高级管理人员对股东负有忠实义务和勤勉义务，与债权人没有任何关系。上述人员造成企业破产，首先受到损害的必然是股东，因为股东资本首先冲抵亏损。据此，企业管理人员承担民事责任的对象必然包括股东。至于债权人是否为管理人员承担民事责任的对象，从我国的公司法理论并不能得出肯定的答案，原因在于我国的公司法并没有规定管理人员对债权人负有忠实义务和勤勉义务。但是，如果管理人员违反忠实义务和勤勉义务导致企业破产无需向债权人承担民事责任，则第125条完全没有必要规定在新破产法中。笔者认为，根据第125条，企业管理人员因违反忠实义务和勤勉义务导致企业破产，其需要同时向股东和债权人承担民事责任。所以，新破产法必须明确规定债权人可以在管理人员违反忠实义务和勤勉义务造成企业破产时，向法院申请追究上述人员的民事责任。第二，存在重大遗漏。第125条规定的管理人员民事责任承担只涉及企业没有破产时的情况，即正常经营的企业因管理人员的行为陷入破产。如果企业已经破产，企业管理人员在履职过程中违反忠实义务和勤勉义务造成企业财产损失，债权人是否能要求管理人员承担民事责任呢？从第125条的规定看，债权人没有追究管理人员民事责任的权利。从新破产法的其他规定看，也没有对上述问题进行规定。新破产法的上述立法遗漏对债权人利益保护非常不利。在企业已经破产时，企业财产已不能清偿全部债务，企业财产的任何损失都会减少债权人的受偿数额。债权人在破产程序开始之前并不能控制企业，企业仍然由管理人员经营，管理人员在管理过程中违反忠实义务和勤勉义务造成企业财产损失，归根到底是在损害债权人的利益。所以日本学者认为在债务超过前，董事对股东负有信托义务，在债务超过后，董事对债权人负有信托义务。 由此可见，新破产法没有规定企业破产后管理人员对债权人负有忠实义务和勤勉义务是明显的立法疏漏。
新破产法第128条规定：“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”该条规定明显借鉴了日本公司法和日本商法典的相关规定，理由如下：第一，虽然第128条涉及的情形并不都证明债务人的法定代表人和其他责任人员具有主观恶意，但可以证明其存在重大过失。第31条规定的五种情况有四种为直接减少企业财产，包括无偿转让财产、以明显不合理价格交易、提前清偿和放弃债权，这些行为表明责任主体的主观恶意。剩下的一种情况是为无担保债务提供担保，这种增加财产负担的行为虽不能直接表明责任主体的主观恶意，但可表明责任主体的重大过失。第32条规定的破产申请受理前六个月内的个别清偿行为，因为规定了责任主体明知发生破产原因的限制条件，也证明责任主体的主观恶意。第33条规定的是无效行为，而无效行为的违法性足以证明责任主体的主观恶意。第二，第128条虽然没有直接规定连带赔偿责任，但其规定“依法承担赔偿责任”，据此可以适用《民法通则》和《侵权责任法》的相关规定追究责任主体的连带赔偿责任。与日本立法相比较，新破产法第128条采取的列举方式存在挂一漏万之嫌。根据第128条的规定，只有发生新破产法第31条、32条和33条列举的情形，债权人才能追究法定表人和相关责任人员的赔偿责任，而不属于上述情形的损害债权人利益的行为，即使责任主体存在恶意或重大过失，债权人也不能据此追究相关责任主体的赔偿责任。
从对新破产法125条和128条的分析看，新破产法在管理人员的债权人利益保护义务的规定上明显吸收了美国和日本的立法经验。除了以上立法缺陷外，新破产法还存在以下问题：第一，没有明确管理人员的免责条件。扩大管理人员的义务范围直接加大其责任，而过重的责任会压抑管理人员的工作积极性，损害公司的经营效率。因此，新破产法需要借鉴美国、德国和日本的相关制度完善管理人员的免责条件。第二，没有明确破产债权人追究管理人员民事责任的途径。根据民事诉讼法，破产债权人可以自己的名义分别诉讼，但这和破产程序的集体清偿和破产事务的统一管理相冲突。如果由破产管理人集中行使诉权，则缺乏法律根据。第三，管理人员的债权人利益保护义务范围有待拓展。新破产法第125条和第128条规定的都是破产债权人利益受损后的责任追究，不涉及事前预防制度，而事前预防机制的建立对债权人利益保护同样重要，德国的相关立法即为明证。
四、制度完善建议
鉴于新破产法在管理人员对债权人义务的规定上存在的问题，我们需要借鉴国外的立法经验和理论，提出相应的完善方案。需要注意的是，我国的破产制度针对企业，而不仅仅适用于公司，所以在提出完善建议时需在企业范畴内考察。笔者认为，新破产法需要从以下几个方面对管理人员的义务扩展进行完善：
第一，对新破产法第125条进行补充，明确规定企业的董事、监事或高级管理人员违反忠实义务和勤勉义务导致企业破产的，须对债权人承担民事责任。虽然我们从法理上推断企业管理人员在上述情况下对债权人负有忠实义务和勤勉义务，但毕竟 是一种学理推论，只有通过立法修正或司法解释加以明确，才有利于保护债权人利益。
第二，借鉴美国立法，增加新条款，明确规定企业的董事、监事或高级管理人员在企业陷入资不抵债或支付不能的状态后，对债权人负有忠实义务和勤勉义务。其违反忠实义务和勤勉义务损害债权人利益的，需要对债权人承担民事责任。这是完善新破产法第125条的立法遗漏，对债权人利益保护非常重要。因为当企业陷于破产境地后至破产程序启动之前，企业一般都由管理人员控制，债权人除了通过与企业谈判或根据和企业订立的合同主张合同权利的方式影响企业之外，并不能直接管理企业。此时，企业管理人员的行为与债权人利益保护关系重大。如果不为此特殊阶段作出特别规定，则会导致变相补贴股东的不公平结果，因为违反忠实义务和勤勉义务的企业管理人员不仅不向债权无法获得清偿的债权人承担民事责任，反而向在债权人之后对企业享有剩余财产索取权的股东承担民事责任。当然，针对该问题，我们也可以借鉴德国的立法，规定企业陷于破产境地后，企业向管理人员的求偿权属于债权人。德国立法并不需要明确规定企业的管理人员对债权人负有忠实义务和勤勉义务，这些人员仍然按照公司法的一般理论对公司和股东负有上述义务，但其对债权人的利益保护程度要超过美国立法，因为德国立法不仅包括公司破产后公司对管理人员享有的求偿权，还包括破产前公司对管理人员享有的求偿权。但是，从新破产法已有立法的协调看，美国模式更加妥当，因为第125条已经从管理人员对债权人的忠实义务和勤勉义务的角度规定管理人员导致企业破产，其需承担民事责任，美国模式将管理人员对债权人的上述义务延续到企业陷入破产之后的阶段，与125条的规定完美衔接。
第三，仿照日本公司法和日本商法典，规定管理人员履行职务过程中因恶意或重大过失损害债权人利益，其对债权人依法承担赔偿责任。对管理人员的范围可以限制为法定代表人、董事、监事和高级管理人员。需要注意的是，此处并没有仿照新破产法第128条将责任主体规定为法定代表人和其他直接责任人员，而是控制在法定代表人、董事、监事和高级管理人员之内，小于新破产法第128条规定的责任主体范围，主要原因是该完善建议为责任承担情形的抽象概括，而非新破产法第128条的具体列举，为了防止责任追究范围过大，有必要将责任主体限制为管理人员。
第四，借鉴德国立法，明确规定管理人员及时启动破产程序的义务。从我国以往的破产司法实践看，企业进入破产程序之前陷入资不抵债或支付不能已经有相当长的一段时间，由于不能及时启动破产程序，导致债务人企业的财产因各种原因散逸，使得债权人在破产程序中所获清偿偏低。从困境企业投资人角度看，他们一般都不愿意主动及时申请破产，加之信息不对称及债权人申请破产的客观障碍，导致困境企业不能及时进入破产程序。因此，新破产法可以规定企业陷入资不抵债或支付不能后一定时期内，董事会、董事或法定代表人必须向法院申请破产。至于一定时期的具体长度需要进一步考虑，不能太短，也不能太长，必须给予管理人员必要的反应时间，同时兼顾保护债权人利益的正当要求。至于申请主体则需根据企业的具体形式和机构设置而定。如果是公司，有董事会的则由董事会申请，无董事会的由董事申请。如果是非公司企业，则由法定代表人申请。需要注意的是，该项义务的主体只限于董事会、董事和法定代表人，而没有将高级管理人员和其他人员纳入。
第五，明确管理人员的免责条件。由于我国公司法对公司管理人员违反忠实义务和勤勉义务的免责条件有相应规定，所以新破产法可以直接规定该问题参照适用公司法的相关规定。需要注意的是，公司股东可以通过公司章程对管理人员的免责问题进行特殊规定，由于债权人并不是公司章程的制定者，所以公司章程的免责规定对债权人并不适用，即管理人员不能根据公司章程要求免除其应向债权人承担的责任。同理，非公司企业的内部约定或规定或者上级主管部门的规章制度涉及管理人员免责条件的，也不得援引，除非事先或事后征得债权人的同意。
第六，明确在破产程序中债权人追究管理人员民事责任的权利由破产管理人行使。如果允许单个债权人自由提起诉讼，则不便于破产管理人对破产事务集中管理。但是，完全剥夺债权人的上述权利并不妥当。为了平衡效率和公平，日本的通行观点认为破产管理人行使损害赔偿请求权优先，单个债权人只有在破产管理人不行使该权利的情况下才能行使。 笔者认为该观点值得借鉴。但是，为了满足迅速处理破产事务的需要，上述权利的行使只能向受理破产申请的法院提出。
【注】郭丁铭，男，昆明理工大学法学院讲师，中国人民大学经济法学博士。
