第一节跨国银行破产概念
一、跨国银行概念
对于跨国银行的概念，比较通行的是联合国跨国公司中心对其的界定。联合国跨国公司中心把跨国银行列为跨国公司的一部分，认为跨国银行是指“至少在五个国家和地区设有分行或拥有大部分资本的附属机构的银行”。
英国《银行家》杂志曾评选过跨国银行，其当时的主要标准是：“（1）资本实力标准。跨国银行的一级资本必须在10亿美元以上；（2）境外业务。跨国银行的全部业务中境外业务应占较大比重，而且必须在纽约、伦敦、东京等主要国际金融中心设有分支机构，经营国际融资业务，派驻一定比例的境外工作人员。”
一些学者有不同观点。英国学者卡森在《跨国银行演变的理论透视》一书中认为跨国银行“只不过是一家在两个或两个以上国家拥有和控制银行业务的银行。”Shelagh Heffeman在其《现代商业银行理论与实践》中认为跨国银行是指“在国外拥有附属机构、分行或代表处的银行”。岳彩申在《跨国银行法律制度研究》中认为跨国银行是指“在两个或者两个以上的国家或地区设有分支机构或附属机构，从事国际货币信用经营，其境外业务占有一定比例，并在一个决策机构下进行经营活动的银行”。
与国内银行相比，跨国银行主要有一些特点：“组织架构复杂，具有跨国性；实行全球化的经营战略，有广泛的国际网络；法律资格的取得和经营活动涉及的法律往往超越了一国法律区域效力，具有国际化多元化的特色。”
以上都是从广义上界定的跨国银行，本文由于篇幅所限，仅从狭义上论述跨国商业银行。跨国银行，是指在两个或两个以上的国家设有分支机构的商业银行。它一般由一个位于某国的总部（决策机构）及位于不同国家的诸多分支机构共同构成，区别于拥有附属机构的公司集团。附属机构资本与银行总行各自独立，而分支机构则以银行的全球资本作为后盾。虽然当代银行类金融机构与投资银行等非银行金融机构联系日渐紧密，本文的“银行”概念主要扔指商业银行，但会借鉴雷曼兄弟等投资银行破产的经验。
二、银行破产概念与意义
通常，在普通破产法中有两个破产的传统定义：（1）到期不能清偿债务；（2）资不抵债。我国《商业银行法》第71条第1款规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”可见，我国法律与该定义一脉相承。
从制度经济学的角度，企业可以看做一个利益与产权的框架。“产权内容包括对企业的三种权利：控制权、对企业财产的所有权以及对企业利益的所有权。”“从产权和契约理论来看，在银行正常运营的时候，各利益主体依据不同性质的契约分享应得的产权，从而分工协作，行使着管理、经营、监督等各项职能或者进行着利益分配和生产再扩大。但当商业银行出现危机甚至濒临破产时，其产权结构也应当相应的发生变化。”破产能改变银行原来的合同，并根据新的合同界定利益相关人对银行的产权和其他权利（如债权）。产权的界定清楚，可以使相关人有新的激励为提高破产效率去行为。
使银行破产能够实现资源的重新配置，应该把经营失败的银行（从本质上市特殊的企业）的资源重新分配到具有更高价值的用途上。就宏观而言，如果那些无生命力的企业不能及时破产和退出市场，将会引发严重的经济衰退甚至危机。
从交易成本层面来看，当债权人人数众多时，由国家提供统一的银行破产法规则，可以有效地解决集体行动和囚徒困境，而且“几乎可以视为一种标准化的契约，有效降低私人产生的交易成本”。“破产既是债权人的救济手段又是债务人的权利。”
但是由于银行失败有可能对公众产生范围广泛的影响，且银行失败的风险（至少有部分风险）将会转嫁给政府（纳税人）或者存款保险机构，为了公众利益，在银行真正破产之前，银行监管机构尽早介入就显得尤为必要，只有这样，才能避免损失的发生。因而欧美等国确立了“法定监管标准”，又称“资本要求破产”或“监管要求破产”，即监管机构在银行不符合最低资本要求时作出决定，使银行出于破产状态。“用监管性标准衡量银行破产的理由在于，倘若监管当局必须等到银行不能清偿到期债务，或资不抵债才采取相应的处置措施，极可能错过挽救银行的最佳时机。因此，采用监管性标准有利于监管当局早期介入，使银行倒闭的损失后果将至最低限度。”
综上所述，笔者认为银行在不能满足支付要求时，通常会导致银行监管机构的介入，从而进入破产状态，但其实“当银行监管机构说一家银行破产了，这家银行就破产了”。这种破产决定的作用，是基于复杂的资本测算和风险评估，包括资本充足率、资产质量状况、不良贷款比率、管理状况、盈利状况、流动性比率和市场风险状况等方面，如果不符合这些监管要求，银行监管机构就可以介入，宣布该银行破产。
银行破产与一般银公司破产具有以下区别：
（一）目标不同
一般公司破产法应该寻求满足几个主要目标：债权人公平参与破产程序以及基于债权人利益债务人资产的最大化。然而，银行破产程序的主要目标是金融系统的稳定、安全以及支付系统的完整性。而且，对储户的迅速支付以及存款保险成本的最小化，同样是需要重点考虑的问题，尤其是在美国。
（二）发起人不同
一般公司破产中，债权人比在银行破产中能起更主动的作用。他们可以发起破产程序，根据既有权利单独，或者通过债权人会议共同行动。但是一般只有银行监管者才有权启动银行破产程序。
（三）破产影响不同
一般公司破产只对某个公司或公司集团产生影响，但基于银行破产的传染性，某个银行的破产却可能影响到其他银行，甚至危及整个金融系统的稳定，造成更大的社会成本的损失。
（四）破产处置方式不同
一般公司破产包括和解、重整、清算三种破产方式，以清算为主要方式。但基于银行的特殊性，当银行出现危机时，银行监管机构会较早介入，或给予政府资金支持，或进行银行重整，从而避免其最终走向清算。
（五）适用法律不同
一般公司破产适用普通破产法，而银行破产在美国等国家则适用专门的银行破产法律。即使是在欧洲，虽然银行破产也是适用普通破产法，但适用于银行的规则、程序明显不同于一般公司。
三、跨国银行破产概念
本文所论述的跨国银行破产是指跨国银行的总行破产，导致位于其他国家的分行破产；或者是位于其他国家的跨国银行分行破产，而引起总行的破产。这一概念既排除了跨国银行位于其他国家附属机构破产的情况，同时也区别于一般的跨国破产。
跨国破产，也称越境破产、国际破产，是指债权人、债务人或破产财产含有涉外因素或国际因素的破产，与跨国银行破产属于包含与被包含的关系。因而跨国破产的基本原则同样适用于跨国银行破产。但由于银行破产的特殊性，跨国银行破产也具有特殊性，跨国银行破产所引发的法律问题以及相关制度设计更具复杂性。
第二节跨国银行破产的特殊性
跨国银行破产的特殊性是由于跨国性以及银行破产的特殊性决定的，与国内银行破产及一般企业跨国破产相比，跨国银行破产的特殊性表现在：
一、破产影响的广泛性
跨国银行业务的国际性决定了其债权人的普遍性，而债权人的普遍性又预示着跨国银行破产巨大的潜在影响力。跨国银行的迅猛发展，尤其是跨国金融集团的出现，说明一旦出现破产，很可能不再仅仅是跨国企业破产的小范围影响，而酿成系统性、全球性的流动性危机。一家银行的支付困难，在银行金融系统里，很可能引发一连串的连锁反应，对全球的储户产生巨大影响。
二、破产管辖的不确定性
学者们对于一般公司的跨国破产已经研究得较为透彻，而且各国对于跨国破产的一般原则以及关键制度已经达成了共识。但基于银行的特殊性，对于银行的跨国破产研究远不及一般公司。由于银行在国民经济中占有很重要的地位，它的破产可能危及整个金融系统的安全，因而各国监管机构都希望把银行置于自己的监管之下，特别是对于银行分支机构的管辖上“争论不休”。跨国银行母国认为分支机构不具有独立法人地位，应该由母国进行管辖；而分支机构所在国可能认为正是由于母国的监管不力才导致了银行的破产，为保护本国债权人利益，分支机构资产应该留在境内，由分支机构所在国管辖。这造成了破产管辖上的不确定性。
三、破产程序的多样性
由于存在信息不对称，银行常常冒险进行高风险的活动，由此造成的风险却由储户承担。这就是银行经营中存在的“委托—代理”问题。银行的经营者作为所有人及债权人授权的代理者经营着银行的日常交易，由于掌握着不对称的信息，有着从事高风险活动或者欺诈行为的激励。后文中BCCI 和巴林银行交易员李森都是典型的例子。因此，各国都设有专门的监管机构对其进行监管，同时有些国家为了保护存款人利益，设有存款保险制度。因而银行监管机构和存款保险公司在银行破产中发挥着重要作用。很多国家规定只能由监管机构或存款保险公司启动银行破产程序。这与一般公司破产申请人制度存在很大不同。
同时，对于行政与司法的关系，各国也有不同的规定。美国银行破产中存款保险机构FDIC发挥着重要作用，它可以直接决定银行的破产；而在英国，银行监管机构只能向法院申请，由法院判定该银行是否破产。
四、法律适用的复杂性
一般跨国公司破产适用普通破产法，但对于跨国银行破产，各国法律适用各有不同的规定。目前，各国对于银行破产的法律适用模式主要有三种：第一种模式是以英国、俄罗斯为首的国家，直接适用普通破产法；第二种模式是以卢森堡、德国为代表的部分欧洲大陆国家，一般适用普通破产法，不过在银行法中作出特别规定；第三种模式，如美国、加拿大，制定专门的银行破产法予以适用。值得关注的是，关于跨国银行破产的法律规范，不仅仅局限于银行法或者破产法，也涉及刑事领域、民事领域等，具有综合性、复杂性的特点。
