银行业金融机构在我国占有举足轻重的地位。尽管经过多年的改革,许多人仍保留原有的观念，认为它们仍然有国家信用作为保障，存款人在任何情况下都不会遭受损失。在这种情况下，即使是资不抵债的银行，或者说在经济意义上已经破产的银行仍得以继续经营。与国有商业银行相比，股份制商业银行历史包袱较轻。它们被认为较国有银行更加商业化，也一度被奉为中国银行改革的成功典范。然而，近几年来这一情况发生了改变。
截止2004年4月，11家股份制商业银行的资产为41500亿元，而其负债却已高达40000亿元。银行监管机构曾一度发出警告，认为这些股份制商业银行已经接近集体破产。我国有12家股份制商业银行中，有10家名列世界1000家大银行，但是其中3家都存在不良贷款过高和资本充足率不足问题。有关中小商业银行，它们都是地方性银行，资本规模有限，一些还包括私有股份。其背后的隐性政府保障较低，“太大而不能倒闭”原则对它们也不适用。与国有商业银行相比，它们更容易遭受排挤。尽管有许多中小信用社已被合并或关闭，但迄今为止，海南发展银行却是唯一家被关闭的银行。就整个金融业来说，广东国际投资信托公司，大鹏证券和南方证券已宣布破产。目前尚未有银行破产的先例。监管者对问题银行所采取一个重要的原则就是多重整，少破产和少关闭。对于许多资不抵债的银行往往是通过行政手段进行救助，而缺乏相应的法律指引。
虽然上述情况是国有经济形态的遗留问题，但是也从另一个方面反映了现有银行市场退出制度的不足。市场进入和市场退出制度对于确保市场的竞争性和有效性缺一不可。国际上，诸如巴塞尔委员会，在审慎监管方面已经确立了许多标准，但是在市场退出方面的国际标准也十分缺乏。在加入WTO以及成立银监会之后，我国的立法以及政府已经越来越重视对银行市场准入和持续监管，然而在市场退出的法律方面却鲜有实质性的改变。
银行在经济体系中发挥重要作用，担当公众储蓄的保管者、信用的创造者以及清算体系的运营者。银行一旦倒闭将会给金融体系的稳定带来重大负面影响，更重要的是，由于中小存户的生活储蓄将面临损失，银行倒闭事件会严重的危及社会稳定。另外，就破产清算程序本身来说，与普通公司不同的是，银行本身的存贷业务都涉及数以万计债权债务关系，一旦进入清算，将会带来巨大的交易成本。有鉴于这些严重后果，倒闭银行往往并不会直接进入破产清算程序，而先由监管当局组织救助。虽然一些国家的普通破产法本身就包括重整和清算，但重整不一定就是清算的必经程序。在美国，重整或重组与破产紧密相关；在德国，重整与破产相互替代；而在另外一些国家，重整与破产则没有直接联系。此外，尽管普通的公司重整也可能是在某些政府机构或者法院的监督下进行，但是其中发挥重要作用并确定重整方案仍然是债权人和债务人。而在银行重整中，往往是监管者起主导作用。其次，普通破产法中的一个重要原则是债权平等，但是在银行清算中，存款者往往受到特殊保护，其债权在所有无担保债权中得以优先清偿。因此普通的破产法往往并不完全适用于银行破产。
笔者试从以下方面浅谈立法问题：
一、协调相关法律的规定和适用。
世界各国商业银行破产的法律渊源主要是《破产法》和《商业银行法》，由于各国破产制度不同，两法之间的协调问题大致分为三种类型:第一种，由普通《破产法》对商业银行的破产加以规制。商业银行一旦进人破产程序，完全由法院主导，由法院指派破产管理人或接管人对其活动进行控制。至于是由一般法院审理还是专门由破产法院审理，各国不同。从破产案件的复杂性、破产案件对法官和破产管理人要求的专业化程度高等因素，破产案件一般由专门法院审理。第二种，商业银行破产以《破产法》为一般适用，同时在《商业银行法》对商业银行破产作特别规定。第三种，制定专门的《商业银行破产法》。
我国现行的商业银行破产法律制度主要有《企业破产法》、《商业银行法》、《民事诉讼法》、《公司法》、《银行业监督管理法》、《人民银行法》、《金融机构管理条例》等。一般学者认为，金融机构的破产涉及到存款人、债权人，在当前还没有建立存款保险机制、投资者补偿基金的情况下，金融机构破产会比一般工商企业破产更为复杂，因此提出不将金融机构列人《破产法》或者“由国务院另定”，即制定(金融机构破产条例》对金融机构破产作出特别规定。但是，按照国际经验和国际组织的倡议，应将金融机构破产纳人普通破产法。因此，也有学者主张，在《破产法》中规定专门章节，规范金融机构破产的特殊问题。不论做哪种制度安排，协调各相关法律的规定和适用当属必然。
二、破产申请人。
对于何人具有破产申请人资格问题，各国规定也有三种做法:第一种，申请人限制为债权人。第二种，在债权人之外，监管当局或指定的接管组、管理人也可以提出。第三种，监管当局是惟一的申请人。多数国家采用第二种立法模式。
应当说，监管当局作为破产申请人的制度安排有其法理依据:第一，银行业监管当局对金融业的准人、退出、持续性的监管，渗透到金融活动的全过程，利用特殊地位，监管当局能够比较全面的获得金融机构经营状况的信息，对金融机构的持续性经营能力、偿付能力作出准确判断。相比较债权人，监管当局的信息优势十分明显。第二，银行业监管当局对金融机构所作出的判断是基于社会金融秩序和公共金融安全利益。监管当局的法定职责是维护金融秩序，保护存款人利益，维持金融稳定。在这样的监管价值目标之下，对于金融机构的经营活动所做的判断并非仅仅考虑个体利益，而是更多的考虑到个体对整体金融秩序的影响。以此角度，金融监管当局当可成为金融机构破产申请人。第三，监管当局作为破产申请人与债权人为申请人并不构成冲突。监管局作为破产申请人是对债权人为申请人的补充，而不是排斥债权人履行权利。如果仅把监管当局作为惟一的申请人，可能导致由于监管当局怠于行使职权而使情况恶化，错过对金融机构重整或清算的最佳时机，最终损害债权人利益;或者，监管当局被寻租，而使情况恶化的情况发生。
依据《破产法》的有关规定，可以对商业银行提起破产申请的申请人包括债务人、债权人。此外，《商业银行法》设置了一个前置程序，即“经银监会同意”。现有法律并没有确立监管当局作为破产申请人的资格，是为缺失，应在相应法律中加以完善，明确规定监管当局、接管人、债权人为破产申请人。
三、破产条件。
银行业金融机构破产条件应为“不能清偿到期债务”，而“资不抵债”不适用于金融机构，主要是银行业金融机构破产。
不能清偿到期债务当然构成进人破产程序的法定条件，此无异议。但是，一味排除资产标准并非可取。当由于种种原因，债权人无法获得银行经营信息，或者不能及时履行权利等情形下，商业银行已经发生严重的流动性风险，此时如果处置及时或许不至于累及过众，如果放任，则可能引发更大的危机。这时，需要法定资产负债标准作为破产条件，而能够依据该条件对商业银行提起破产申请的正是前述的银行业监管当局。确定何种资产负债标准作为破产条件并非易事。一般商业银行资产负债出现问题:第一，超额准备金急剧下降，储备资产下降。第二，资产流动性下降，出现流动性缺口，核心存款与总资产比例下降，贷款总额与核心资产比例上升，易变负债与总资产比例上升。第三，资产质量恶化，不良贷款膨胀，资金大量沉淀出现亏损或虚盈实亏。 第四，资产负债期限和结构严重失衡，风险集中度提高。第五，资本充足率持续下降。然而，这些标准是定性评价，是描述性标准，如以此为法定标准，必然导致监管当局自由裁量权过大，权力被滥用。因此，确定破产的资产标准需要数个量化性标准，该标准应当对商业银行具有普适性。本文以为，在数个量化标准中流动性指标、资本充足率指标、贷款集中度指标是三个核心指标。各指标的数量标准应当借鉴证券市场上市条件数量指标的形成过程，及时调整和修订。
四、管理人的指定及其权利、义务。
依据《商业银行法》的规定，我国商业银行的破产管理人由人民法院组织，由银监会及有关部门和人员参加组成。管理人员构成对于确保清算偿债的公平与秩序十分重要。如果法院指定管理人全部由行政部门人员构成，则可能造成行政权力借口公共金融利益而损害债权人及利益相关人的利益，有悖公平清偿的目的。为了维护债权人、利益相关人的合法权益，在管理人组成人员中应当明确规定有一定数量、比例的债权人、股东或职工参与，便于利益者对商业银行破产清算的监督。
世界银行和国际货币基金组织发起的“全球银行破产行动计划”，确立了清算组进行清算活动应当遵循的基本原则，其目的是为破产银行的债权人和股东谋取最大的利益。我国《破产法》规定，“管理人负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。管理人可以依法进行民事活动。
对破产企业未履行的合同，管理人可以决定解除或继续履行。”《商业银行法》对于破产管理人的权利、义务没有作出明确规定。应该说，管理人一旦控制商业银行，债权人、股东等利益相关人让位于管理人，其利益的控制取决于管理人的行为，此时，应当保障债权人、利益相关人的知情权和异议权，并规定该权利可诉请法院救济。唯如此，管理人方能在有效监督下为公平清算行为。
五、特别的清偿次序。
普通《破产法》的债务清偿次序一般不适用于商业银行破产。美国联邦破产法规定，如劳动债权、各种担保债券并不当然优先。主要原因在于，商业银行破产中加人了存款保险制度、中央银行再贷款援救等金融安全网因素。
在存款保险制度下，以强调优先债权优先，实则是用存款保险制度为少数债权提供偿付保障，违背存款保险制度建立的初衷，损害中小存款人，特别是个人存款人的利益，不利公平。
我国《商业银行法》规定，商业银行清算清偿次序为清算费用、职工工资、优先债权、一般债权。《公司法》则规定，公司清算的清偿次序为清算费用、所欠国家税款、职工工资、优先债权、一般债权。这里面至少有几个问题需要厘清:第一，劳动债权是否优先。修订的《破产法》对于劳动债权是否优先问题一直存有争议。一般认为，劳动债权包括拖欠的职工工资、拖欠的职工养老、失业等社会保障费用、解除劳动合同的补偿金三部分，劳动债权优先并不存在争议，但其是否优先于其他担保债权值得商榷。在商业银行破产中，劳动债权是否优先于其他担保债权同样值得疑问。金融机构之间借贷十分普遍，而且数量巨大，如果在商业银行破产案件中，劳动债权优先于一般担保债权将极大危害金融机构利益。第二，中央银行提供的再贷款如何清偿。中央银行的再贷款是为了拯救商业银行提供的资金支持，其来源于中央银行发行的货币量。当商业银行难以被拯救，进人破产清算时，理应对中央银行提供的再贷款这类无担保债权优先清偿，并且应当明确规定其清偿次序在国家税款之前。这类资金不应成为商业银行经营成果的构成部分，不得再征税，应在税款之前清偿，以体现该资金的特殊属性。第三，存款保险制度偿付给商业银行的资金是否与商业银行清算财产合并。存款保险制度设立后，一旦商业银行破产，可以获得一定的存款保险偿付，该资金应当与破产财产分开使用，主要优先偿付中小债权人，特别是个人债权人的债权。
各国就银行破产问题的立法体例有所不同，究竟是采用单独立法的方式还是修正性地适用普通破产法是首先要解决的问题。我国并未就银行破产问题单独立法。《企业破产法》究竟在多大程度上适用于银行破产，第134条仅授权由国务院就此问题制定行政法规。但这仅应该是过渡阶段的做法,因为,立法位阶过低在涉及跨境金融机构破产以及破产的域外效力问题等方面都会造成法律障碍。另外，在我国目前的体制下，在清算前阶段（或救助重整阶段）同时存在分别由《商业银行法》和《企业破产法》规定的行政程序和司法程序。银行监管机构也是管理人成员。未来法律应该明确当监管机构参与到法院主导的程序中时所拥有的权力，避免行政权与司法权之间的冲突，走成“计划性破产”的老路。
【注】王丰毅，男，太原市中级人民法院民事审判第五庭审判员，二级法官。
