一、执行不能案件情况
债务人上海某经贸有限公司 （以下简称“某公司”）在我院共涉及执行案件488件，其中自然人债权人187个（系某公司职工），法人及其他组织债权人301个，债权金额总计7,536,239.64元。其中最小债权400元，最大债权246,376.74元；债权额1万元以下案件307件，1万元-10万元之间的案件170件，10万元以上案件11个。除181件涉及职工工资的案件执行完毕外，其余306件均因无可执行财产而执行中止长达数年。
某公司系国有控股的有限责任公司，由两个法人股东投资设立，注册资金200万元。其中上海华鑫物资公司出资180万元，占总股本90%；上海汇联金属机电公司出资20万元，占总股本10%。上海华鑫物资公司于2002年12月18日因未参加企业年检而被吊销营业执照,实际已停止经营。上海汇联金属机电公司实际经营地不详，亦处于停业状态。经查两个出资人实际出资到位，未发现抽逃出资的情况。
债务人某公司于2001年12月28日被工商行政管理部门吊销营业执照。公司原有职工情况不明，公司主要管理人员下落不明。经执行未能发现其存在可供执行的财产，债权人曾一度至法院集访、闹访，社会影响较大。
二、执行不能转破产程序概述
执行不能转破产程序主要是指在法院的执行过程中，对于无法偿还到期债务、无可供执行的财产的债务人予以进入破产程序的程序，这项程序的构建主要针对的是破产程序中的启动机制。
1、破产程序中的启动机制
综观世界各国与地区破产程序的启动机制，主要采取申请主义（即自愿主义）和职权主义两种方式，其中相对来讲，有的国家与地区主要采取一种方式——申请主义，有的国家与地区则采取申请主义与职权主义相结合的方式。所谓申请主义，是指法院必须依据债权人、债务人或其他人的申请，才能受理破产案件，作出破产宣告，无权在无人申请的情况下，自行受理破产案件，作出破产宣告。所谓职权主义，是指法院受理破产案件，作出破产宣告，并不以存在当事人的申请为必备条件，只要债务人发生破产原因，在法律规定的情况下，法院可以依职权受理破产案件，作出破产宣告。 其代表就是强制破产制度。如我国台湾地区破产法第60条规定：“在民事诉讼或者执行程序中，法院查悉债务人不能清偿债务时，得依职权宣告债务人破产。” 美国破产法第7章、第11章以及第303条对强制破产的案件也作了相应的规定。
三、执行不能转破产程序的法律分析
第一，对执行不能转破产的启动机制分析。
执行不能转破产程序实质上是指法院主动依职权启动破产程序。从法院实行“不告不理”的原则来讲，法院似乎不能主动启动司法程序。一方面，法院主动启动破产程序有可能违背司法的中立性、被动性、公正性。另一方面，企业的存亡也属于私法自治的范围，运用国家公权力进行干预也似乎存在不当。然而，在当今市场经济体系下，自由竞争与国家干预是两个不可或缺的重要手段。国家运用公权力进行干预可以弥补自由竞争的缺陷，也是保障市场经济体系良性运作的重要补充手段。
国家运用公权力干预市场经济的尝试已有相关的法规政策支持。如：我国《公司法》第192条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员组成清算组，进行清算。”除此之外，1996年6月15日由国务院批准，7月9日由对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业清算办法》对外商投资企业的强制清算作出了更为详细的规定。
同样，法院主动启动破产程序，可以弥补债务人、债权人和管理人不作为所造成的空缺，保证债务执行案件的顺利终结。
第二，对执行不能转破产的适用对象的分析
目前，我国现行《企业破产法》的适用范围存在一定的局限性，破产对象主要局限于法人企业，而将自然人（含非法人企业）排除在破产对象之外，其结果只能使许多不具有法人资格的企业如合伙企业、个体工商户无法实施破产。 因此，在破产法适用范围未作扩大的前提下，执行不能转破产的对象也不应单独扩大，仍然应维持在法人企业的范围内。不然，它将出现与申请破产对象范围不一致的尴尬局面，使破产程序难以操作。当然，随着今后我国破产法适用范围的扩大，破产对象也必须作相应的扩大，一些非法人企业可以纳入强制破产对象的范围，以发挥这一制度的更大效应。
当前在我国经济领域中，如因各种原因已经被工商部门吊销了营业执照的企业有不少，它们依法不能继续从事经济活动。对此，是否将这些企业全部由法院依职权强制破产，则应注意分别情况予以不同处理。首先，如果这些企业尚未被作为法院执行案件的主债务人，法院不应将其作为强制破产的对象。因为将这些企业都纳入强制破产的对象，不仅面广量大，费时费力，法院难以应对，而且法院直接到工商部门去寻找破产对象，既不利于全面准确地掌握情况，也无法保证强制破产的质量。其次，如果这些企业已经作为法院执行案件的主债务人，法院可以根据全面掌握的企业负债情况和资产状况，决定是否予以强制破产。应该说，强制破产这一程序的构建应该限制在由执行程序与破产程序的无缝对接层面上，即法院所享有的强制破产权的对象应该是对已处于其执行程序中的对象而言，只有在这些对象已经执行不能的情况下法院才能依职权将其转入破产程序中，否则有放大法院干预私法领域的嫌疑。执行不能转破产程序的构建，可以更加完善我国破产程序的启动机制，及时淘汰一些经营不善的企业，保障市场经济体系得以正常运行。
第三，对执行不能转破产程序开始的分析
我国现行《企业破产法》实行的是破产受理开始主义，即破产程序开始于破产申请后，法院裁定受理破产申请时。除此之外，破产程序开始还存在破产申请开始主义、破产宣告开始主义。美国实行的是破产申请开始主义，美国破产法规定，破产程序开始的时间是破产申请时。而法国、德国、日本等国家实行的是破产宣告开始主义，明确破产申请和受理只是破产程序的前置程序，该程序的运行结果并不必然走向破产宣告，没有破产宣告，破产程序就不开始。 由于从提出破产申请到法院作出受理裁定之间存在着一定的时间，且还可能经历申请异议与申请撤回、申请驳回等情形，故相对来讲这一过程较为复杂。
而执行不能转破产程序是法院依职权启动的，不存在提出破产申请问题，故也就不能实行破产申请开始主义。但是，如果实行破产宣告主义也存在不妥，因为这将使破产重整、破产和解程序不适用于该类案件，使债务人与债权人无法就债务清偿达成协议，避免债务人被宣告破产。 因此，强制破产仍然应适用受理开始主义，这样一来也有利于我国破产程序的统一性，但由于其不存在提出破产申请的问题，故应以法院从执行案件转入破产程序时为限，即法院明确作出裁定受理该破产案件为标志，对于破产程序开始时间的准确理解，将有助于判定其后所产生的法律效力。
第四，强制执行程序与执行不能转破产程序的区别分析
强制执行程序与执行不能转破产程序虽然都带有法院行使强制力的色彩，即通过一定的程序将债务人的资产偿还给债权人，以维护债权人的合法利益。但是，法院在实施强制执行的过程中，只注重对债务人资产的调查与处置，对于故意赖债、逃避执行、拒不执行的债务人则根据民事诉讼法的有关规定，实施一定的民事制裁措施，主要是给予经济罚款和司法拘留。只有构成情节严重的，才予以追究刑事责任。由此，在强制执行过程中，法院不能取消该被执行人的主体资格。对于企业来讲，即使其长期无法偿还债务，其民事主体资格还是存在的。我国工商部门对于一些不按照规定接受年检且经限期仍不接受年检的企业，实施了大量的吊销企业法人营业执照的行政处罚措施。许多学者将“企业法人营业执照吊销后，尚未依法注销前”这一阶段定义为企业法人“弥留之际”。企业法人“弥留之际”其法人资格仍然存续。行政处罚行为的后果，应该是也只能是终止企业从事清算范围以外的经营活动，不能也不宜同时消灭企业法人资格。” 同样，对债务人是企业的实施强制执行后，如果仍然不能足额清偿债权，法院也无法直接注销企业的法人资格，以致这类案件久拖不决。“赢了官司输了钱”是当事人对目前强制执行状况的无奈评价。 由于强制执行不能从根本上解决企业清盘退市的问题，使得现有的企业债务无法在法院强制执行过程中予以彻底解决。这种状况严重损害了当事人的合法权益，使商品交易安全缺乏保障，相当程度上还危及了法律的权威，动摇了公民通过正当诉讼途径寻求公正的信心。 实施执行不能转破产后，企业法人资格从此消亡，企业所有的债权债务都得到了彻底处理，企业再也不能发生民事法律关系。
四、我国现行破产程序的局限性
1、债务人不愿意申请破产
目前我国企业破产实行的是债务人免责制度，即债务人在以其破产时的全部财产清偿债务后，对未清偿的债务不再负有清偿义务。这样债务人就可以免除许多债权人和企业职工的无休止纠缠，从大量的债务旋涡中解脱开来。但事实上，基于以下几点原因，绝大部分的债务人是不愿意主动申请破产的。其一，债务人一旦申请企业破产，就意味着其活动主体的消亡，不能再从事生产经营活动。其二，债务人申请破产后还需要向法院、破产管理人、审计评估等中介机构支付一定的费用，这让他们缺乏申请企业破产的动力。其三，申请破产后，企业职工劳动权益和劳动就业机会落空，引起矛盾激化，职工会迁怒他们，甚至上门去闹，这样一来这些企业的法定代表人和经营管理者就千方百计将矛盾后移，使企业债务一拖再拖，无法偿还，也根本不去主动申请破产。
2、债权人不愿意或难以申请破产
现行破产法的设定债权人也可作为破产申请的主体，这主要基于债权人为了自身的经济利益，会主动启动破产程序保障自己的合法权益。破产制度的本质就是对债务人财产进行一样的强制执行，使有效成立的破产债权能得到共同满足。然而，这种按照债权与财产的比例进行清偿的方式对于那些仲裁或诉讼在先的权利人而言是不利的，因为它既可能使已经付出的诉讼成本付诸东流，也可能使即将实现的清偿计划成为泡影。因此，这部分债权人往往不会主动申请债务人破产。而且，债权人同样也不愿意先自己垫付破产费用而帮助其他债权人共同得到清偿。另外，我国现行的企业管理制度，除了一个企业的注册资金公布外，其生产经营情况、盈亏情况、资产现状都处于一种保密状态。债权人难以准确了解债务人的经营情况，无法把握破产时机。 只有在企业长期关闭、财产所剩无几或已被转移殆尽时，债权人才会掌握一些情况，如此再申请破产，对保护债权人的利益来讲意义不大，有可能收不回自己的利益反而需要支出一笔破产费用，可谓得不偿失。
3、单一债权人无权申请破产
我国《企业破产法》对债权人会议和债权人委员会都作了规定，设计破产制度的功能，主要在于顾及多数债权人相互冲突的利益，平抑这些债权人争先恐后行使债权所出现的混乱。这种实现全体债权人之间公平受偿的破产制度，不适当地限制了破产制度应有的功能，使得单一债权人无法通过破产制度保护自己的利益，也诱使债务人规避法律，因为他们可以将最大的债权设定于清偿范围之外，而对其他多数人债权悉数清结，于是最大债权人便成为单一债权人。 这种恶意清偿债务的方式，使得单一债权人无所适从，只能付诸诉讼进行强制执行程序，在该执行也无法使其获得足额清偿时，导致这笔债权无法通过法律途径予以彻底解决。
（一）“执行难”问题无法根治
目前法院难以执行的案件中，主要是一部分企业的债务无法得到全部清偿。而造成这一问题的原因，最主要的是这些企业已经严重资不抵债，无法兑现生效的司法裁判。由于债权人、债务人均不愿申请企业破产，使得这些案件无法执结。随着时间的推移，“执行难”问题将变成恶性循环，旧的问题不能解决，新的问题又浮出水面。这样一来不仅损害了债权人的利益，而且动摇了社会对法律的信仰和依赖，影响了社会的稳定与发展。一个丧失生命力的企业，如果听任其继续存在，而无法律的公示和警示，那就容易形成“交易陷阱”。不明真相的人与之交易，就会陷入泥潭。流弊所及，必然造成一个个三角债乃至多角债。 市场经济又是法治经济，通过法律建立完善的市场退出机制，而不是由行政干预来完成市场退出行为。而破产救济就是通过法律建立完善的市场退出机制的最佳选择。 执行不能转破产程序着重于解决在执行过程中不能解决的债务纠纷案件，而这类纠纷虽然主要是债权人与债务人之间的利益冲突，但其实还涉及到许多其他利益的冲突。破产行为是一项复杂的社会实践，其间交织着多个利益主体的利益冲突。 破产案件中的利害关系主体包括了取回权人、别除权人，优先权人以及一般债权人，以债务人通常所剩无几的财产来满足上述众多权利人的权利请求，其利害关系的冲突与复杂程序可想而知。 而破产救济作为市场经济中权利救济与权利冲突协调之理性选择，能够在债权人、债务人与执行所涉第三方的利益冲突中发挥良好的协调功能，供了执行所涉各方利益冲突钝化与整合的可能性。
五、执行不能转破产程序的可行性研究
1、执行不能转破产程序的理论分析
民法以其固有的“私权神圣”、“意思自治”、“过错责任”三大精髓历久而不衰。破产法作为民法典中的一个重要分支，也始终奉守着这些原则，调整着错综复杂的社会关系。然而，法律的生命在于对现实生活的适应性和规范力。随着市场经济的不断发展和公民对法律需求的提高，破产法既要体现人文精神，符合人们对法律的需求，又要适应不断变化的社会环境，进行创新和发展，不断丰富法律精神，给破产法注入新的活力和生命。随着市场经济的不断发展，我们已经充分看到自由竞争所带来的种种弊端，国家干预市场经济已经为大多数人所认同，在这一形势下，传统的公、私法的划分已经逐步出现融合的趋势。破产法虽然属于传统意义上的私法，然而由于现实存在的各种社会问题，绝对的意思自治已经不能解决，此时，私法的公法化趋势显得有必要。上文已经提到，在《公司法》等法条中已经出现公法的影子，故而将破产法中植入公法因素是完全可行的，而且确实能比较有效地解决现行破产法存在的各种局限。因而，我们应该创新现行破产法使其利用杠杆作用，规范和完善市场经济秩序，促进市场经济和社会和谐的共同发展。
1、 执行不能转破产的外部条件
第一，社会保障体制不断健全。
受长期计划经济模式的影响，我国的社会保障体系严重滞后，破产企业的职工就业和生活保障问题无从解决，由此产生的群体性事件令政府举手无措，难以忘怀。企业破产让政府背上了思想包袱，给社会注入了不安定因素。但是，随着我国经济实力的增强和执政理念的变化，社会保障体系得到了高度重视和空前发展，许多地方普遍设立了各种社会保障基金，失业职工享受到再就业优惠政策，走上了自谋职业、自我雇佣、自己创业的道路。特别是许多地区企业破产后，职工的劳动、医疗保险纳入了政府的社会保障体系，一些长期拖欠的职工工资和福利待遇，以及职工垫付的医疗费等费用得到了及时的清结。破产企业职工生活困难的解决，破产社会矛盾的化解，使破产事件引发的群体性事件大量减少，政府对破产的支持态度也明显提高。社会保障的有效构建是实施强制破产制度的重要条件，也是当今国外搞好破产工作的重要经验。就欧美等发达国家而言，普遍建立了职工失业救济、最低生活保障、社会医疗救助等生活保障体系，公民的医疗、上学统统由社会保障解决，从而有效地保障了破产制度的运行。
第二，银行体制改革基本到位。
随着经济体制改革的深化，国有银行先后转制为独立企业法人，有的还在国内外证券市场上市，经营思路、经营模式己逐步与国际银行接轨，充分实现了自主经营、自负盈亏，昔日受政府指令，为濒临破产企业进行“输血”的现象将无法再现。现代化的银行管理体制，对银行管理者和经营者的责任作了严格的划分，那种贷款不考虑还款的现象必将减少，贷款的担保措施也日益完善，银行抵抗企业经营风险的能力有了明显的提升。企业的破产并不意味着银行会承担巨额的亏损，危害国家的金融安全。相反，许多银行纷纷要求加强对企业的监管力度，通过强制破产制度，防止企业转移、隐匿资产，遏制不良贷款的继续恶化，及时收回银行的不良贷款，以保障和提高贷款的使用效益。客观地讲，破产所造成的金融风险是一项敏感的课题，也是判断破产社会价值的重要方面。任何企业的破产都有可能触及金融安全，但关键是否造成严重后果。如果暂时的痛苦以换来金融长期的安定，那是最好的结局，也是破产法所能得到有效实施的法律保障。
第三，破产管理人制度已经形成。
企业宣告破产以后，需要有一个强有力的清算组织来实施清算。对于执行不能转破产来讲，由于直接由法院裁定启动破产程序，少数政府部门可能会采取消极对抗的措施，不配合法院成立清算组织。对此，需要有一个成熟的破产清算市场来服务。鉴于我国现行《企业破产法》第三章已明确规定了破产管理人制度，强调了管理人可以由依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构来担任。应该看到，目前我国律师事务所、会计师事务所成长迅速，在数量、质量上都已经能够担当破产清算重任。一些经济比较发达的地区也纷纷成立破产清算事务所，积累了丰富的破产清算经验。据初步统计，在一些沿海地区的地市级中等城市，符合法院规定要求可以参加破产清算的中介机构就达二、三十家，而现有的破产案件数量还达不到他们的工作负荷。良好的配套机制是保障强制破产机制实施的有力支撑，也是保证强制破产制度得以取得实效的重要方面。因此，从这一角度来讲，强制破产制度的可行性也是真实可信的。
【注】朱国华，同济大学法学院、知识产权学院教授，经济法专业博士生导师。
熊晔，同济大学2010经济法专业硕士生。
