说明：作者信息：方辉，安徽安贵律师事务所主任。感谢作者授权“中国破产法论坛”官方微信公众号原创推送！
保证债权的破产法检视
——以破产撤销权的制度功能为视角
内容摘要：对于债务人在破产临界期内实施的损害债权人整体清偿利益的保证行为，由于《企业破产法》对破产撤销权的规制范围存在一定程度上的立法缺陷，导致破产实践中不能充分行使撤销权，但基于破产撤销权的制度功能，将符合条件的无偿保证行为理解为附条件的“转让财产”行为，从而可以类推适用破产撤销权的“无偿转让财产”条款。
关键词：保证债权；破产撤销权；无偿转让财产
一、引言
基于以公平清理债权债务为基础的企业破产程序，通过市场化、法治化的手段，规范市场秩序、优化资源配置，平衡保护债权人、债务人与社会公共利益关系，以实现公平和效率的立法价值。《企业破产法》作为一部集合破产程序与实体规范的混合体，统筹不同群体的价值取向，兼顾债权人、债务人与交易秩序之间的利益冲突。由于《企业破产法》以程序性规范为主，不可能对破产程序中涉及的实体权利作出详尽规定，按照尊重非破产法实体规范的原则，其他实体法同样可以作为破产参与人行使实体权利的依据。然而，《企业破产法》毕竟系规范破产领域的特别法，在依据其他实体法规范享有的权利对破产法调整的社会关系造成破坏时，有必要设置实体性规范加以规制，以实现破产程序中的各方利益平衡。破产撤销权，即是为了平衡债权人、债务人以及交易安全之间的利益冲突而设置的特别制度。
在当前的破产实践中，存在债务人以向第三人提供保证的形式达到变相“逃债”的目的，如不加以有效遏制，势必导致债权人整体利益受损，也将破坏破产法平衡保护的价值体系。然而，能否对上述保证行为行使破产撤销权，实践中存在一定争议，本文试从破产撤销权的制度功能角度加以探讨，以期抛砖引玉。
二、保证债权的法律属性
保证作为常见的担保方式和外部增信措施，为促进资金融通和和商品流通、推进社会主义市场经济发展起到了很好的作用。《担保法》第六条规定：本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据保证责任承担方式不同，保证分为一般保证和连带责任保证。由于在权利内容和行权程序上存在一定差异，为避免可能引起的岐义，本文讨论的问题仅以连带责任保证为限。
（一）保证之债的性质
债者，指特定当事人之间得请求一定给付的法律关系[1]。合同之债来源于信用交易，绝对的即时交易不产生债，给付义务存在一定的时间差是合同之债产生的原因。在以信用为基础的交易过程中，债权人基于对债务人责任财产的认识和信任程度的不同，从纯粹的信用交易，逐步衍生出财产担保和信用担保等增信措施，其目的在于扩大责任财产的范围，强化债权实现的手段和能力。保证担保即是在主债务人信用不足的情况下，为了降低交易风险，提高债权人交易的积极性，保证人以其一般责任财产担保债的履行，并在主债务人不履行债务时替代债务人履行的负担行为。从保证之债的属性看，保证之债并非独立存在，是依附于主债务的从债务，主债务履行完毕，保证之债随之消灭。
（二）保证债权在破产法中的定位
从债的发生原因看，保证之债在破产程序中可基于以下两种形式存在：一是保证人破产的情形，债权人基于保证人向其约定的担保义务，得以主张保证债权；其二是主债务人破产的情形，保证人代替债务人清偿债务或者以其对债务人的将来求偿权向债务人主张债权（以将来求偿权申报的债权限于债权人未申报部分）。
在主债务人破产程序中，保证人替代清偿或以其将来求偿权主张债权的，由于主债务人的义务并非来源于保证责任，而是基于保证人替代清偿或替代清偿义务产生的将来求偿权，保证人的实际地位类似于债权人的角色，主债务人责任范围并未因保证人的求偿权或将来求偿权而加重，其负担的债务总额也未发生变化，只是债权主体发生变更而已。故而，从保证之债的义务来源上分析，主债务人对保证人基于求偿权或将来求偿权负有的债务，并非严格意义上破产程序中的保证债权。
在保证人破产程序中，债权人依据《担保法》对保证人所享有的实体权利，并不因保证人进入破产程序而灭失或者发生变化，债权人仍得以要求保证人承担保证责任，但主张权利的方式调整为依法向管理人申报债权。保证人在破产程序中因承担保证责任而产生的债务，基于义务的来源和性质，是真正意义上破产程序中的保证债权，也是本文考察和讨论的对象。
依法成立的保证债权在破产程序中，从性质上定位于破产债权，与财产担保债权相比，保证债权以保证人的一般责任财产担保义务的履行，无特定财产作为债权担保，既不具有财产担保的物权属性，也无其他法定的优先情形，属于破产债权中的普通债权；与其他普通债权相比，保证债权具有平等性，并不因其义务来源的不同而与其他类型债权区别对待；与罚款、罚金等具有惩罚性质的劣后债权相比，保证债权处于优先顺位。
三、破产撤销权的制度功能
（一）破产撤销权的概念与类型
破产撤销权，指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为，有申请法院予以撤销的权利。[2]《企业破产法》第31条、第32条以列举方式载明了可行使破产撤销权的行为类型，根据可撤销行为损害对象的范围不同，将可撤销行为分为“偏颇性清偿”和“欺诈行为”两类。“偏颇性清偿”是指债务人在进入破产程序前法定期间内对部分债权人给予了个别清偿或者提供了额外清偿利益，致使部分债权人受益、其他债权人清偿利益受损的行为，破坏了债权平等原则，比如对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿即属于此类；“欺诈行为”指债务人在进入破产程序前法定期间内通过非正常交易、无偿行为等具有欺诈性质的手段，致使债务人一般责任财产减少，削弱了债务人的清偿能力，进而导致债权人整体利益遭受损害的行为，包括无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易等情形。
（二）破产撤销权的制度功能
《企业破产法》赋予管理人行使破产撤销权的目的在于，通过对债务人进入破产程序前法定期间内实施的不当处分或负担行为的纠正，从而恢复其责任财产，以维护债权人整体利益和公平的清偿秩序。由此，破产撤销权设置的功能在于使破产法具有了追溯效力，可以扩张适用到破产受理前，对债务人在法定期间内的行为加以制约和监督，防止债务人滥用其自由处分财产的权利，以损害债权人利益。对债务人自由处分财产权的限制，原因在于，债务人进入破产程序后，其责任财产将作为清偿基础用于公平对待全体债权人，如不加以限制，造成责任财产的不当减少或者责任财产上权利负担的不当加重，实际损害的对象并非是债务人，而是对债务人责任财产享有分配利益的债权人。
法的功能体现在对各类社会利益的保护以及不同价值取向之间的平衡，以实现对社会秩序的维护和治理。如上所述，破产撤销权是对债务人进入破产程序前法定期间内自由处分财产行为的监督和限制，如债务人未进入破产程序，债务人自由处分财产行为本身并不具有“违法性”或者“有害性”，无论是对个别债权人的清偿，还是以明显不合理的价格进行交易，体现的均是债务人对其合法权利的行使和处分，无损他人利益或社会公共秩序。然而，在债务人进入破产程序后，法律保护的价值呈现多元化，不同的利益或价值之间存在交织甚至冲突，债务人自由处分财产的权利与债权人整体利益以及对债权的平等保护之间，产生相互对立的利益冲突，破产撤销权的制度功能体现出不同的价值冲突下利益平衡的结果。
四、破产撤销权视角下的保证债权
作为债务人在进入破产程序前实施的负担行为，保证债权的成立与否，关系到债务人一般责任财产上权利负担的多寡，也直接影响到债权人在破产程序中的整体清偿利益，故而，加强对保证债权的审查，特别是以破产撤销权的视角给予审查，是当前破产实务中值得提醒的问题。
（一）排除是否存在无效情形
重点关注保证债权是否存在越权代表的问题。最高法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）中明确：担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。只有排除无效情形的保证债权，才进入破产撤销权的审查范围。
（二）审查是否属于破产撤销权的规制范围
以破产撤销权的视角审查保证债权，着重审查是否属于“无偿转让财产行为”。对此，本文从保证行为本身是否“无偿”以及性质上是否属于“转让财产行为”两个角度加以分析：
1、保证是否无偿行为
在市场经济条件下，保证作为常见的交易手段基于多种发生原因，既有以提供保证作为营业事项并收取担保费用的经营行为，如融资性担保公司等，也有企业之间基于相互融资便利而采取“抱团取暖”的互保情形，更多的是基于信任或者关联关系而提供的单纯的无偿行为。直接收取担保费用的保证，毫无疑问属于有偿行为；对于虽未收取费用，但基于互为担保或履行其他义务的保证行为，保证人在承担保证义务的同时也享有对应的权利或其他利益，保证行为本身并不具有义务的单方性，也不属于无偿行为。
对于单纯的无偿保证行为，保证人因承担保证责任而产生对主债务人的追偿权，是否影响对无偿行为的认定？本文认为，判断交易行为是否有偿，应以缔结的交易行为本身否有对价加以衡量，交易损失的补偿或救济权并不具有对价的性质。而且，在担保人真的需要代债务人清偿时，往往债务人已丧失清偿能力，虽然可以行使代位求偿权，但其权利实现的可能很小。[3]此外，如果债务人确因资不抵债或不能偿付到期债务也进入破产程序，债权人有权向债务人和保证人均申报全部债权，但保证人履行保证责任后不再享有求偿权。[4]保证人求偿权的丧失，进一步印证了单纯保证行为的无偿性质。
2、保证是否属于转让财产行为
有观点认为，《企业破产法》31条所规定的无偿转让财产行为，根据文义解释应限于债务人对特定财产的转让行为，不应扩张到债务人加重其一般责任财产负担的行为。笔者认为，对转让财产行为的理解，建立在对破产法系统解释的基础上应对其作扩张解释。
首先，保证与转让财产行为的作用和性质一致。转让财产行为直接造成债务人责任财产的减少，保证行为导致债务人责任财产上权利负担的加重，无论是责任财产的减少还是责任财产负担的加重，客观上形成的“粥少”或者“僧多”局面，实质上都将导致债权人分配比例降低、整体清偿利益受损的结果。
其次，保证与转让财产行为的法律内在逻辑一致。从保证人的角度，保证责任的承担基于对其一般责任财产在一定条件下让渡的认可，从债权人角度，同样存在对保证人一般责任财产无偿让渡的主张和预期，这是保证本身蕴含的交易本质。审查保证的交易架构发现，保证交易实质上是附生效以及解除条件的“转让财产合同”，即保证人以其抽象的一般责任财产作为交易的信用基础，承诺在约定生效条件成就时（主债务人不履行债务），同意履行“转让财产合同”，将其抽象的一般责任财产权让渡给债权人，债权人同意在约定的解除条件成就时（主债务人完成债务清偿等），解除“转让财产合同”的效力，丧失要求债务人无偿让渡一般责任财产权的请求权。保证合同的订立，意味着附条件的“转让财产合同”成立，债权人对保证债权的主张，代表着附条件的“转让财产合同”开始生效。
第三，将“转让财产行为”类推适用于保证是构建破产法公平秩序的需要。在破产实践中，已经大量出现债务人为股东、实际控制人债务提供甚至追加保证担保，且董事会或股东会决议手续齐全的情形，无法以债权人主观上非善意来认定保证无效，对此类行为，如果不能给予法律上的否定评价，势必严重损害破产财团利益和公平清偿秩序。审判实践中有适用“对没有财产担保的债务提供财产担保”条款予以撤销，但笔者认为系法律适用错误，该条款仅指向债务人对自己债务追加提供财产担保的情形，客观上增加了个别债权人的清偿利益，在性质上属于破产撤销权中的“偏颇性清偿”类别，但对于债务人为他人债务提供保证担保的“欺诈行为”，并不在调整规制之列。更为重要的是，“财产担保”在破产法语境中特定指向担保物权，从限制的角度来讲，它不包括定金担保、保证担保以及其他在破产程序中不能享有优先权的担保债权。[5]
鉴于《企业破产法》对破产撤销权设置的现状，在现行法律未修订的情况下，为实现破产法的公平和秩序价值，对债务人破产临界期内的无偿保证行为，如不扩张解释并类推适用破产撤销权的“无偿转让财产”条款，势必导致债务人在破产临界期内肆意为股东、实际控制人等部分利益群体的债务追加保证担保，以承担保证之名变相实现对责任财产的转移。
注 释
[1] 王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第4页。
[2] 王欣新：《破产撤销权研究》，载《中国法学》2007年第5期。
[3] 王欣新：《破产撤销权研究》，载《中国法学》2007年第5期。
[4] 《企业破产法》司法解释三第5条：债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。
[5] 王欣新：《论破产程序中担保债权的行使与保障》，载《破产法前沿问题思辨》（下册），法律出版社2017年版，第414页。
