摘要：尽管2006年全国人大通过了《中华人民共和国企业破产法》，但由于目前相关配套规定很少，在司法实践中，操作上仍存在很多不明确之处，现提出几个我们实践中遇到的存在争议的问题，与读者沟通、探讨。
关键词：企业破产法 债权审查 债权清收 职工债权
自新破产法施行管理人制度以来，我们山东凌云志律师事务所也被多次被法院指定为破产管理人，成立了以韩强主任为组长的破产管理人工作小组，笔者也有幸参与了相关工作，在具体的司法实践中，由于《企业破产法》的配套规定仅有《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》两个司法解释，其他的相关规定尚未出台，《企业破产法》本身的规定又存有一定的不可操作性，所以，在具体司法实践过程中，尚有很多不明确之处和存在争议之处，结合我们担任管理人的一些司法实践，提出一些存在争议的问题及我们自己的看法，与读者作一些探讨。
一、管理人印章问题
目前关于管理人印章的相关规定，只有《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十九条 管理人凭指定管理人决定书按照国家有关规定刻制管理人印章，并交人民法院封样备案后启用。
从该条规定来看，最高人民法院没有明确规定，刻制管理人印章是一个强制性的义务。因此，是否需要刻制管理人印章目前存在一定的争议。
有观点认为，管理人是需要按照上述规定刻制印章的，但该条规定从理论上和实践中均存在一些问题，首先，法律规定不够明确，比如说，印章的名称应该是什么，是某某公司管理人，还是某某公司破产管理人，是否需要刻制财务专用章等等，这些问题均无相关明确规定。其次，公安机关只知道过去的清算组而不知道现在的管理人，如何给管理人刻制印章，公安机关也比较模糊，因此，管理人在刻制印章时，存在一定的难度。
我们认为，最高人民法院的上述规定，应是一个指导性规范，而并非是一个强制性规范，最高人民法院并未要求管理人必须刻制印章。最高人民法院之所以做出上述规定，是与旧破产法中的清算组刻制印章一脉相承的，而清算组与管理人是不同的，清算组是由有关部门的相关人员临时组成的，其本身并不是一个专门的机构，若不刻制印章，相对人便无法确定其行为的主体及性质。而律师事务所等中介机构本身就是一个专门的机构，有自己的印章、办公场所等，由其担任管理人并非新成立了一个机构，无非是在破产事务中履行破产管理人的职责而已。结合人民法院的《指定管理人决定书》，管理人本机构的自有印章已经完全能够满足破产事务的需要，不必另行刻制印章。
二、债权审查问题
依据《企业破产法》的规定，债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。
对于管理人而言，审查债权是一项很重要的工作，其所依据的材料主要有两种，一是从债务人手中接管的相关材料；二是债权人申报债权时提供的相关材料。但是，对于债务人而言，进入破产程序往往是管理不规范所致，因此其所提供的材料不一定全面，知情人员也可能由于更换频繁而给管理人落实情况带来很大障碍，因此，管理人掌握情况的主要依据是审计报告，而审计报告则可能因为资料不齐或者仅凭债务人的记载所作，其也不一定客观；对于债权人而言，其向管理人申报的材料，往往提供的是对自己有利的部分，刻意隐瞒其不利的部分，两者一旦出现差异，管理人很难确定真实情况。
对此，我们认为，虽然债务人的材料可能不全面，但审计部门出具的审计报告相对而言，还是能够深入的反映债务人的相关情况。在审查债权时，应以债务人的审计报告为基础，结合债权人提交的申报材料来核查债权。当债权人申报的债权数额小于审计报告记载的债权数额时，如果债权人提供的债权申报材料证据充分，我们认为，对债权人申报的数额应予以确认，至于差异的原因是什么，管理人不予考虑；当债权人申报的债权数额大于审计报告记载的数额，或者审计报告根本反映不出该债权存在时，管理人应首先审查债权人的申报材料，如果证据不够充分，则要求债权人另行补充申报材料；如果申报债权的事实清楚、证据确实充分，则管理人需考虑差异的原因是什么，是债务人的材料不完整，还是债务人是否曾经偿还过该债权，而债权人在申报时未予以扣减等等，经管理人对债务人的相关材料和相关人员深入调查后，如仍未发现有抗辩该债权的事由，对该情况的债权，管理人也应该予以确认。
另外，在审查债权过程中，还存在是否应该主动审查诉讼时效的问题？如果需要审查时效问题，管理人应如何审查？
有观点认为，从《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》来看，法院在审理案件当中，是不应该主动审查债权时效的。而管理人在破产程序中处于中立的地位，管理人也同样不应该主动审查债权的时效。
对此，我们认为，管理人虽处于中立地位，但从《企业破产法》的立法目的来看，破产程序是为了更好的解决债权人和债务人的纠纷，保障各方当事人的合法权益。在债务人未破产的情况下，债权人对债务人拥有超过时效的债权，法律不予保护，如果在破产程序中，债权人可以申报并参加分配，则实际上是对该债权进行了保护。这对债务人和其他债权人而言，有失公平。因此，我们认为，即使债务人未提时效问题，管理人在审查债权时也应该主动审查诉讼时效。
但是，对管理人而言，主动审查诉讼时效存在较大难度。在诉讼时效期间内，债权人是否向债务人主张权利，在很大程度上，是有赖于债权人和债务人的共同主张。如果全部将该举证责任交由债权人承担，对债权人而言，有失公平。
我们的意见是，在债权人能够提供其债权存在的充分证据时，管理人对该债权暂时予以确认。如果在债权人会议上，有提出异议的，管理人可发表自己的意见，如果异议消除，则将提请人民法院裁定确认；若仍持异议的，告知其向人民法院起诉。这又涉及另外一个问题，如提出异议的并非是本债权的债权人，则异议人能否向人民法院起诉，存在一定争议。我们的意见是，虽然异议人不是对自己的债权提出异议，但在破产财产一定的情况下，债权确定的多少与每个债权人均存在利害关系，应允许异议人向人民法院起诉。
三、债务人的债权清收问题
依据《企业破产法》的规定，对属于债务人的财产，管理人应当予以追回，对债务人的债权，管理人应当予以清收。
在破产程序中，清收债权的方式主要有两种，一是向债务人（破产人）的债务人发送《债务清偿通知书》，二是向法院起诉，要求债务人（破产人）的债务人偿还债务。
对于这两种清收方式，尤其是第一种，在旧破产法中由清算组依法行使，在债务人逾期不履行时可申请法院强制执行，清收效果较为显著。而新破产法实行管理人制度，管理人作为社会中介组织，其得知债权存在的依据主要是审计报告中的应收账款。除此之外，管理人很难找到其他的证明材料，由于管理人不具有直接申请法院强制执行的权利，其发送的《债务清偿通知书》往往石沉大海，导致管理人直接清收债权非常被动。
我们的意见是，在管理人清收债权时，人民法院尽量予以协助。第一，管理人发送的《清偿债务通知书》在诉讼时可直接作为证据使用。《清偿债务通知书》中通常表述为，“你（单位）应在本通知收到后 日内向本管理人清偿债务 元。你（单位）如对上述债务有异议，可在收到本通知之日起七日内向管理人提出。如逾期既未清偿又未提出异议，则视为对该笔债务的认可。”对于债务人收到这种《清偿债务通知书》后，未提出异议，人民法院应当认定为债务人认可该债务的存在，该《清偿债务通知书》在管理人提起诉讼时，即可直接作为证据使用，不需要另行举证证明债权的存在。第二，人民法院应协助管理人取证。比如，协助管理人调取债务人（破产人）的债务人的相关账目材料，了解其真实财务信息，以确认审计报告中的债务是否真实存在。只有通过人民法院的协助，管理人才能更好的履行清收债权职责。
四、破产财产的处置问题
《企业破产法》第六十一条 债权人会议行使下列职权：（九）通过破产财产的变价方案。依据上述规定，管理人和人民法院是不能擅自处置破产财产的，破产法将如何处置破产财产的权利赋予给了债权人会议。
实践中，处置破产财产较为复杂，涉及到处置方式、定价原则等问题，虽然法律规定原则上通过拍卖进行处置，而拍卖又存在需要支出相关费用、时间长、拍卖底价不好确定等问题，即使债权人会议确定了拍卖底价，在拍卖过程中，又可能出现流拍等问题。这些均属于破产财产的处置问题，需要由债权人会议来确定。因此，管理人在处置债务人财产时，是否需要事事向债权人会议汇报，是否需要多次召开债权人会议？
我们的意见是，考虑到债权人会议的召开是一件很复杂也很耗时、耗力的事情，事事向债权人会议汇报，极大的增加了债权人的负担，也不利于及时高效的处理破产事务。因此，管理人在确定变价方案时要有一定的前瞻性和灵活性，可先列出可能出现的主要问题在债权人会议上进行表决，而其他细节问题，由债权人会议授权管理人灵活处理。通过授权的方式，既能保证债权人的利益，又能保证管理人及时高效地进行处置。
五、管理人代表诉讼问题
《企业破产法》第二十五条 管理人履行下列职责：（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；该条规定的“代表债务人参加诉讼……”，那么管理人在参加诉讼时，诉讼主体应该如何确定？
有观点认为，在法院裁定破产终结之前，债务人的主体资格仍未消灭，诉讼主体仍应是债务人。但该观点又与“受理后，债务人的印章即封存，不再使用”的规定相矛盾。
还有观点认为，既然破产法授予管理人代表诉讼的权利，管理人就应以自己的名义参加诉讼。但管理人本身又非实体权利的当事人，该观点也存在不妥之处。
我们的意见是，鉴于管理人在破产程序中的独立性、中立性的法律地位，管理人在代表债务人参加诉讼时，其实体方面的诉讼主体仍为债务人，最终的实体权利义务也是由债务人来承担。而其程序方面的诉讼主体则为管理人，管理人仅仅享有程序主体权利，承担程序主体义务。
这又涉及到另一个问题，在相关的法律文书上，债务人、管理人如何列明？我们认为，可以采取债务人的名字和管理人的名字并列的方式（如下）。
原告：…………公司
管理人：…………律师事务所
六、职工债权问题
《企业破产法》第四十八条，债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，不必申报，由管理人调查后列出清单并予以公示。
从上述规定可以看出，职工债权是不需职工向管理人申报的，而是由管理人予以调查的。对管理人而言，如何调查职工债权，是一项难度较大的工作。不但职工人数众多，而且管理人掌握的材料很不充分，难以完全核实。
我们的意见是，管理人的调查，主要依据债务人向法院提交的“职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况”，以及劳动部门出具的相关证明材料，而没有必要也不可能向每一位职工进行核对。依据债务人提供的职工情况，先列出职工债权表，予以公示，由职工向管理人提出异议，管理人及时受理职工提出的异议，再结合审计报告对债务人的相关人员、其他职工进行核查等方式予以确定，实在无法确定，建议职工向人民法院提起诉讼。
另外，从第四十八条的规定来看，职工债权包括工资、医疗、伤残补助、抚恤费用、基本养老保险、基本医疗保险、补偿金。依据《劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。那么，对于债务人未签订劳动合同的职工，是否适用该规定，确认其双倍工资？
我们的意见是，《劳动合同法》本身规定的双倍工资系一种惩罚措施，与补偿金性质不同；而且《企业破产法》将职工列为第一分配顺序，已经实现了保护职工的立法目的，如果债务人需要向未签订劳动合同的职工支付双倍工资，虽然可有利地保护职工权益，但可能损害其他债权人的合法权益，与债权的平等性相差甚远。尤其是对部分管理极不规范的企业，基本与全部职工都未签订劳动合同，如果需要支付的话，很可能连职工债权都不足清偿。故职工债权不宜确定双倍工资。
七、破产费用问题
处理破产案件，是一个长期而又复杂的过程，需要管理人耗费巨大的人力、物力、财力，管理人需支付相当的破产费用方可将破产程序完成。而通过我们的实践，进入破产程序的企业，在管理人接管之时，基本没有任何可供管理人支配的现金，破产财产一般就是部分机器设备或者其他财产。依据破产法规定，对破产财产的管理、变价、处分等方案要经过债权人会议通过，则先行程序中的费用就成了问题。
通常一种做法是，由管理人先行垫付相关费用。但管理人并不具有如此巨大的经济垫付能力。举一个简单的例子，依据《企业破产法》的规定，管理人应接管债务人的财产，单单“保管破产财产”一项，就需要管理人支付巨大的费用，首先管理人需要聘请看管人员，由于破产周期比较长，通常需要一年甚至几年，仅仅看管人员的工资一项，就需要几万元。如果债务人没有自己的厂房，则管理人还需将聘请搬运人员将破产财产搬运至相关仓储机构，这又需要搬运费、保管费，也是一笔巨大开支。再比如，依据《企业破产法》的规定，管理人应调查债务人财产状况，制作财产状况报告，对于由律师事务所担任管理人的情况，还需要聘请专门的审计评估机构对债务人的财产进行审计评估，这又是一笔巨大的费用。实践过程中，还会产生诸如快递费、公告费、拍卖费、交通费等等。
因此，我们的意见是，由管理人垫付费用的方式并不可取，也不可行。而应该在管理人接管后，经法院许可，可不经过债权人会议表决，先行处置债务人的部分财产，作为管理人履行职责的破产费用。这与破产法第二十六条“在第一次债权人会议召开之前，管理人有本法第六十九条规定行为【（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；（三）全部库存或者营业的转让；（六）债权和有价证券的转让；（十）对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为】之一的，应当经人民法院许可”的规定相吻合。而且这也并未损害债权人的实体权利，仅仅是为了获取进行破产程序必要资金的权宜之计，在债权人会议召开时进行追认表决即可。
八、管理人报酬问题
《企业破产法》规定，债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第七条又规定，管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商。双方就调整管理人报酬方案内容协商一致的，管理人应向人民法院书面提出具体的请求和理由，并附相应的债权人会议决议。人民法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规强制性规定，且不损害他人合法权益的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。
法律赋予了债权人会议对管理人报酬的异议权，债权人会议往往会充分行使这一权利。因为在破产程序当中，债权人往往因债务人破产，其债权无法获得清偿而恼火，甚至会对管理人怀有敌意，所以会尽量减少破产费用，以便其获得更大的清偿。在这种情况下，人民法院应当倾向于保护管理人的利益。
九、结语
以上提出的这几个问题，是我们在从事破产管理人实务中所遇到的几个相对突出的问题，我们认为存在一定争议，在此提出来，与大家共同探讨、研究。
【注】李冬霞，女，现为山东凌云志律师所合伙人、副主任，威海市仲裁委员会仲裁员，威海市新阶层联谊会常务理事。
隋晓宁，现为山东凌云志律师事务所专职律师，任知识产权部部长。
