摘要：建立专业化和市场化的管理人制度是《企业破产法》的重要贡献，符合市场经济的发展要求。但受先天发展不足、外部环境制约等因素影响，管理人的作用机能距离专业化市场化要求尚有一定距离。本文试从管理人准入机制、运行机制和保障机制入手，对管理人专业化市场化进路作一分析。
关键词：管理人；专业化；市场化；机制
管理人专业化市场化，是指管理人的产生、运行、退出等整个过程均应当遵循和符合专业化市场化的原则要求。《企业破产法》引入了国际通行的破产管理人制度，规定管理人主要由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，按照市场化方式进行运作，体现了我国管理人制度专业化市场化发展方向，但就实践层面而言仍然存在一定困难和障碍。一方面，破产法建立管理人制度的时间较短，管理人队伍虽初步形成但远未成熟；另一方面，破产案件往往涉及社会资源调配，但管理人受经济体制限制难以协调处理，缺少市场化的执业条件和执业环境。为有效解决上述问题，必须建立和完善相关配套机制。
一、准入机制的完善
管理人准入机制的内容既包括机构管理人的准入，也包括管理人从业人员的准入，是管理人专业化市场化首先需要解决的问题，可以从以下几个方面着手予以完善。
（一）机构管理人遴选严格化
破产事务涉及法律、审计、财会等专业方面的知识，牵扯面广，工作量大，对管理人的要求也比较高。在《企业破产法》和《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》出台后，各地人民法院纷纷组成专门评审委员会，制定破产管理人名册的准入评分程序和标准，并尽量弱化管理人进入名册的主观因素，为管理人队伍的专业化提供了有利条件。但另一方面，各地法院规定的管理人遴选标准并不相同，去除地区差异因素，部分法院制定的管理人准入标准仍然过低。
基于管理人机构遴选在管理人专业化方面的重要作用，法院应当严格管理人机构遴选标准。申请进入管理人名册的中介机构不仅要有一定的自有财产，能够独立承担民事责任，一般还要同时有法律、会计和其他方面的专业人才队伍，确保进入名册的中介机构能够独立履行管理人职责。以浙江省为例，按照不同区域的具体情况明确规定了较高的准入标准，其中杭州市中级人民法院辖区的管理人机构，律师事务所需有执业律师25人以上，近三年业务收入年均800万元以上；会计事务所需有执业会计师40人以上、近三年年均业务收入在2000万元以上。
（二）机构管理人构成多元化
根据《企业破产法》的规定，机构管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所担任，由此确立了机构管理人多元化构成格局。这既考虑了新旧破产法的衔接，也考虑了破产事务复杂专业搭配的需要，又为各相关主体在新兴破产业务上提供了竞技平台。 因此，在选拔培育机构管理人时应当坚持多元化原则，合理搭配各类专业中介机构，对入册的律师事务所、会计师事务和破产清算事务所进行适当的比例控制，优化管理人队伍结构。
值得注意的是，关于机构管理人的构成情况，不同地区出现了不同的发展态势。有些地区基本上是以律师事务所和会计师事务所为主，而有些地区则是以破产清算事务所为主。从操作层面来看，两者在执行破产事务上各有优劣：一方面，前者从业人员必须要通过国家统一资格考试，其设立也必须满足法定条件，而后者则没有相应限制，人员结构复杂、组织形式多样、承担民事责任能力较差；另一方面，破产不仅是一项专业活动，而且在某种意义上而言更是一项社会活动，从业人员的活动经验尤为重要，就此而言后者一般更加具有优势。笔者认为，就此问题应当尊重各地历史基础，注意弥补不足。以前者为主的地区应当注意后者的培育，以弥补其在活动经验以及单一的法律或会计专业技能上的不足；以后者为主的地区则应当严格其准入条件，就其准入设定较前者更为严格的条件，以弥补其在专业技能上的不足和民事责任承担能力上的风险。
（三）从业人员资格管理规范化
从业资格管理制度是特定行业从业人员取得从业资格，准许从事特定事务的一般法律制度。取得破产事务从业资格的人员，应可以担任机构管理人的从业人员，也可以作为个人管理人接受法院指定从事破产事务。关于破产管理人的任职资格，各国一般除规定无民事行为能力、信用缺失等不适合从事破产事务的消极条件外，也规定有积极条件，例如：英国规定管理人须为参加政府承认的职业团体或曾凭直接申请取得工商部颁发的个人执业许可；法国规定管理人只能由法院从全国委员会制定的名录中指定； 日本规定以经验年数为基准，从律师中选定；澳大利亚规定只有在证券投资委员会注册为清算师的人，才有资格被任命为管理人 。
我国《企业破产法》未规定从业人员资格管理制度。经过几年的施行，管理人队伍初步稳定，可以推动设置管理人资格准入制度，以推进管理人队伍的专业化。准入资格应当包括两个方面的要求：一是专业技能要求，二是从业经验要求。因拟从业人员在该两方面的基础不同，故可以区分不同对象实行不同的准入办法：对于取得执业资格的律师和注册会计师，因已经具备相应的专业技能，可以克以一定从业年限的限制，以保证其具备相应的经验要求；对于其他从业人员，则在一定从业年限要求的基础上，进行必要的专业测试。
二、运行机制的完善
管理人制度的运行是其专业化市场化的关键。在个案中，管理人运行机制体现在管理人的指定、管理事务的执行以及风险控制等一系列动态过程。
（一）完善管理人指定机制
首先，法院应当坚持指定专业机构和人员作为管理人。《企业破产法》颁布前的二十多年时间里，各地法院已经摸索出一套政府主导，劳动、人事财政、税务等各相关部门组建的清算组相配合的破产办法。对于《企业破产法》出台的管理人制度，各方都需要一定的适应过程，有些法院为求稳妥在破产事务上仍然沿用先前的清算组制度。这种做法虽然有其便利的一面，但实际上并不利于管理人队伍的长远发展，还可能给破产事务带来负面影响。 因此应当坚持选任专业的管理人执行破产事务，为管理人提供充分的历练和发展机会，推动管理人队伍的专业化。对于破产事务中必须由政府部门解决的问题，在当前条件下则应通过法院协调另行解决。
其次，应当完善公开、竞争的管理人指定方式。按照破产法司法解释相关规定，人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人，这一指定方式虽然可以确保管理人的指定公开透明，但无法确保所指定的管理人符合具体案件要求，同时该种指定方式也缺乏竞争性。因此在具体破产案件中，管理人的指定可以引入竞争机制，由参选的中介机构提出方案进行公开竞选，由人民法院依照公平、公正的标准和规则择优选任，或者由法院选定若干符合条件的管理人，再在其中随机确定具体管理人。此外，如果条件具备，建议取消入库备案机制，针对每一个具体的破产案件，每次面向社会公开选聘破产管理人，更加充分的发挥市场竞争机制。
（二）完善管理人执行机制
在市场经济条件下，管理人执行某些破产事务的过程实际上也是经济事项的把握过程，必须与经济规律相适应。尤其是在处理破产财产过程中，往往涉及到商机的准确把握，而商机往往又是稍纵即逝，为此需要赋予管理人相应的处置权限，因此完善管理人执行机制的一项重要内容是扩大管理人受权范围。扩大管理人受权范围的途径有二：一是由破产法律作出规定，二是由债权人会议在法律规定范围内进行授权。基于破产法的稳定性以及对债权人意思的尊重，当下最为可行的方法是在个案中推动债权人会议扩大对管理人的授权。例如，为实现债务人资产价值的最大化，可以推动债权人会议在合理限度内授权管理人对债务人财产进行处分，在多次流拍的情况下，由管理人与购买人达成协议，并按起拍价进行转让。再如，在对外债权催收工作中，可以由债权人会议授权管理人在一定幅度内折让处理债权，这样既可以提高债权催收的效果，又可以避免不必要的讼累。
（三）完善管理人内控机制
从制度完善的普遍规律来看，内控机制的完善是制度完善的有效途径。目前管理人制度虽然得到发展但远未成熟，很多具体制度尚不健全，部分管理人员的执业水平也有待提高，管理人执行破产事务具有一定风险，因此完善风险内控制度尤为重要。基于破产事务的系统性和特殊性，可以从以下几个方面着手完善风险内控机制：一是提高执业律师的执业能力。其内容不仅包括法律运用能力，而且包括政治文化素养、经济专业知识、组织协调能力等。二是优化人员组织结构。合理搭配破产事务的执行人员，尽可能安排会计审计、法律等不同专业人员共同管理破产事务，降低人员知识结构单一导致的误判风险。三是确立科学的执业程序。建立完善破产事务的操作规范，加强日常事务的审批管理。
三、保障机制的完善
事务发展是内因和外因共同作用的结果，在推动提高管理人自身素质、推进其科学运行的同时，应注意营造良好的外部发展环境，为其健康发展提供可靠保障。
（一）完善报酬保障机制
为保障破产管理人行业的良性发展，理想的报酬保障机制至少应当具有以下两方面功能：一是有利于管理人从业人员的稳定，二是有利于激发管理人从事破产事务的积极性。基于此，管理人报酬保障机制应当在稳定中实现浮动：第一，报酬稳定。即管理人的基本报酬能够得到保障。为此，首先应当严格执行最高院确定的管理人报酬标准。在一般案件中，应当综合破产管理知识及技术含量较高、性质特殊等特点，以及地区经济发展程度等多种因素确定管理人的报酬金额，保证管理人收回办案成本并有一定盈余。其次，对管理人报酬的收取持宽松态度。对管理人与银行等担保权人自行协商，担保权人自愿向管理人支付的报酬，在法定范围内一般不予干预。再者，保障报酬资金来源。为保障管理人在无产可破的案件中仍然可以取得适当报酬，应当尽快筹划设立管理人基金，以从根本上解决管理人的报酬保障问题。报酬基金可以从其他破产案件中提取，由人民法院通过一定方式代管。第二，报酬浮动。即可以按照前述基础报酬标准确定一定浮动比例，根据管理人工作实绩或考核结果核定最终报酬金额，以调动管理人执行破产事务的积极性。
（二）完善组织保障机制
建立组织保障机制的重要任务是建立统一的管理人行业管理组织。行业管理组织的建立至少将在以下方面将发挥重要作用：一是业务培训方面。由于管理人人员分属多个行业构成复杂，又缺少统一的管理人行业组织，管理人行业缺少统一的学习、培训和交流机制，有关管理人业务的学习、培训及交流等活动大多是分散的、盈利性的商业活动，难以满足管理人较强的专业要求。 二是资格认定方面。我国现在尚未建立管理人从业人员资格认定制度，但正如前文所分析，建立管理人从业人员资格认定制度是大势所趋，因此也迫切需要建立专业的管理人行业组织。三是报酬保障方面。在设立管理人报酬基金的过程中，即便可以提取或者获取报酬基金，受国家机关财务制度限制，也无法以法院名义开设专门的银行账户，如果设立专门的行业管理组织，类似问题则迎刃而解。关于管理人行业组织的主管单位，因律师事务所、会计师事务所、清算公司等管理人分属司法行政部门、财政部门、工商部门管理，前述任一行政部门均难以担负主管职责，而法院实际履行管理人的监管职责，因此可以将法院作为行业主管单位。
（三）完善执业保障机制
管理人的执业保障机制主要包括两方面内容：一是要加强对管理人执行管理事务的支持。受客观因素影响，目前社会各界对破产管理人的熟悉程度还比较低，对管理人执行破产事务往往不予配合，甚至公安机关对管理人刻制印章等申请事项也不予准许。对于管理人在破产中遇到的类似问题，一方面要充分利用法院的公信力予以协调，另一方面要不断加大对管理人工作的宣传力度，争取使类似问题得到根本解决，并步入正常管理轨道，为管理人执行职务营造良好的社会氛围。二是要加强对管理人执行管理事务的监督。管理人在破产中专司破产事务中实际掌管破产企业资产，虽然《企业破产法》规定管理人向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督，但事实上债权人会议和债权人委员会属松散型组织，往往难以有效行使监督职权，此时人民法院的监督就显得尤为重要。人民法院的监督的重点在于债权审核、资产清理以及帐目审计等三项主要破产工作，关键在于监督管理人做到程序公开透明、规范有序。
结语
管理人活动作为一种社会活动，必须符合特定社会条件和社会环境的要求。在目前经济体制下，管理人调动社会资源参与破产的能力尚远不及政府清算组，企业破产中的部分问题也远非经济行为所能解决，因此管理人专业化市场化难以一蹴而就，其发展之路依然任重而道远。但是我们也应当看到，以专业管理人代替原来的清算组，强调破产事务上的“管理人中心主义”，从根本上确立了管理人专业化市场化发展方向。随着社会主义市场经济的进一步成熟，管理人专业化市场化的机制与实践必将取得新的进展。
【注】钱武生，男，浙江省绍兴市中级人民法院副院长。
孙世光，男，绍兴市中级人民法院法官。
