摘要：破产清算程序是一项事务十分繁杂、利益交织冲突的活动，而破产管理人则处于这种利益碰撞集合的中心。2007年6月1日实施的《中华人民共和国企业破产法》，其最大的亮点是顺应世界破产立法潮流，引入了破产管理人制度，但是该法实施四年来的实践表明，该制度在破产管理人的选任、报酬的确定与支付、接管债务人财产的程序以及责任承担等方面存在诸多不足与立法漏洞。为促进公正、高效、权威的破产审判制度的建立和完善，从制度上对破产管理人进行约束，保障其执行职务的客观性和公正性，显得尤为重要。本文在比较中外立法和审判实践经验的基础上，根据该制度存在问题的大小和解决的难易程度，从司法解释、立法解释、修订法律等各个层面分别提出了破产管理人制度的完善路径，即：在赋予法院指定破产管理人权利的同时，强化债权人的异议权；完善在破产财产不足支付清算费用以及在重整、和解程序等特殊情况下破产管理人报酬的确定与支付方面的规定；在破产管理人接管债务人财产等方面，应将债权人申请债务人破产的情形与债务人自身申请破产的情形相区别，以避免出现法律程序上的冲突；强化破产管理人的法律责任，如执业保险、执业担保和破产刑事犯罪等方面的规定应完善或补充。
关键词：破产管理人 法律制度 立法障碍 完善路径
引言
当今世界经济全球化已不可阻挡，中国作为WTO成员已经融入到世界经济体系之中，同时中国特色社会主义市场经济体制已初步形成并不断走向完善。法律制度作为市场经济“游戏规则”已不再游离于企业运行之外，破产法作为“市场宪法” 在国民经济运行中的重要作用日益凸现。破产法作为一种权利救济制度，是在众多权利冲突难以调和从而威胁社会公益时，国家通过法律手段干预，公平保护权利人利益的最优选择。其宗旨应为：竭力平衡各方利益，尽一切可能最大限度减少破产之成本。在整个破产程序中，破产清算是至关重要的一环，破产清算结果涉及多方利益关系人，各方主体在利益最大化的驱使下，势必竭其所能攫取破产人仅余之资源，从而导致破产分配无序化，资源配置低效化，最终损害债权人利益和社会公益。这种由市场“无形之手”引发的恶果为制度的干预提供了可能性。但是，倘若制度干预的成本超过了其能够带来的收益，便会导致当事人极力规避制度，而制度亦无法化作当事人自觉行为，这显然有违立法者初衷。多年来的破产司法实践证明，由于我国原有的破产法律政策带有强烈的国家干预色彩，政府基于利益保护的需要，要么竭力阻碍企业破产，要么争先恐后要破产。而作为破产清算活动中担负着接管、处分债务人财产，组织、实施破产清算事务等重要职责的破产管理人，也由于原破产立法的价值缺陷，使其从选任到履行职务活动都蒙上浓烈的行政化色彩，以致在破产实践中很难全面实现破产救济制度所固有的公平分配破产财产、最大限度保护债权人利益的基本价值目标，更多地沦为政府利益的代表。令人可喜的是，历经立法部门十多年反复酝酿的《中华人民共和国企业破产法》（下称新破产法）终于由全国人大常委会于2006年8月27日通过并于2007年6月1日起施行，新破产法已经把破产管理人制度植入其中。但是“徒法不足以自行”，由于新破产法在破产管理人制度设计方面还存在一些不足，且这些不足已在破产司法实践中逐步暴露出来。本文主要针对新破产法中有关破产管理人制度设计方面所存在的不足，在借鉴域外立法经验的基础上，结合我国国情，提出完善破产管理人制度的若干建议和对策，以期对新破产法的自我完善和破产司法实践有所裨益。
一、破产管理人制度概述
1、破产管理人的概念
破产管理人，在《企业破产法（试行）》中称为破产清算组，是指破产宣告后依法成立的，在法院的指挥和监督下全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，总管破产清算事务的专门机构。 这一机构在不同国家有不同的称谓，这既有不同国家和地区法律传统的原因，也有对破产管理人制度的理解和翻译方面的原因，更为主要的是对破产管理人的不同称谓还反映了不同国家和地区的破产法在破产立法模式、破产管理人法律地位以及作用等重要问题上的不同见解。例如，在美国破产法中存在“破产托管人或破产受托人”（Bankruptcy trustee）、“临时财产管理人”（Interim Trustee）和“政府破产托管人”（Official Receiver）的概念和制度。 英国破产法中存在官方接管人（Official Receiver）、受托人（trustee）和清理人（liquidator）的概念和制度。法国商法典中的破产管理人（Syndie）制度则分为两种：一是司法管理人，二是受托清理人。 德国前破产法（1877年制定，1879年实施的破产法）创设了破产管理人的概念和制度，但德国新近颁行的《支付不能法》则将破产管理人改称为支付不能管理人。 日本破产法把破产管理人称为破产管财人。 我国台湾地区的“破产法”称其为“破产管理人” 。目前，我国破产法研究领域对破产管理人的定义是：“管理人是指法院受理破产案件后接管债务人财产并负责债务人财产管理和其他事务的专业人员” 。
2、破产管理人的法律地位
破产管理人的法律地位问题在破产法学界一直存在着激烈的争论，各理论著述不仅在其结论上各持己见，在各学说的介绍和分类上也是各行其是。国外理论界主要归纳为代理说、职务说、破产财团代表说等观点；我国学者则有特殊机构说、破产企业法定代表人说、清算法人机关说、双重地位说、破产财团代表说等观点。 之所以会产生诸多学说，也正如台湾陈荣宗先生所说：“正因为法律无明文，破产法上各种难解之法律问题有待合理解释，故有提出学说，利用学理为说明之必要。此际，对学说之取舍，自当以能圆通合理解释各种法律疑难者为最可取。” 笔者比较赞同受托人说 。虽然前述各种学说都可以在一定程度和一定范围内解决破产管理人的地位问题，但毕竟大都没有完善地解决全部问题。其关键在于陷入了定位破产财产地位的矛盾之中。由于把破产财产界定为权利的客体，就存在界定其归属的问题；同时由于需要以破产财产清偿破产债务，并支付相应的破产债权人、破产管理人等的费用，就需要与这些主体打交道。在这种情况下，无论怎样界定破产财产的归属，都可能遇到权利人自己与自己交易的尴尬。而受托人说可以解决破产程序的性质问题、实体权利的承受问题、破产管理人死亡问题、破产人死亡问题、撤销权问题以及破产人请求的财团费用等问题，是成功解决上述问题的代表。篇幅所限，本文不作详细探讨。
二、现行破产管理人制度存在的缺陷
新破产法引入了目前世界通行的破产管理人制度，在一定程度上淡化了政府及政府官员在破产清算中的作用，更有利于破产清算工作的中立性，可以说是一大进步，但仍存在许多不足之处，具体表现在：
1、破产管理人选任制度方面的不足
由于破产管理事务不仅涉及到各方的利益，而且涉及法律、审计、财会等专业方面的知识，所以，破产管理人必须是既懂法律同时又精通财务的专业人士。正如澳大利亚堪培拉大学法学院Barin(Karm) Kamarul 教授所说：“为了保证破产程序之公正和迅速，有必要保持破产从业人员的道德标准和职业能力” 。新破产法及最高法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》中均明确规定了担任破产管理人的积极资格和消极资格，基本与目前世界各国通行做法一致，顺应了世界破产立法发展趋势，体现了明显的职业化、专业化倾向。但是，由于立法上又同时授权法院编制管理人名册，给予法院在编制管理人名册上较大的自由裁量空间，而在个案的破产管理人选任方面，各法院又存在各种不同的规定。有明确规定采取随机方式、竞争方式和接受推荐方式并用的 ，但大部分是规定采取摇珠方式。破产管理人的这种选任模式不利于破产管理人市场的培育和完善。如笔者审理的某电力公司破产案，经摇珠选定的破产管理人为某律师事务所，而该所在从事破产清算过程中暴露出经验和人员力量不足、内部矛盾突出、难以形成合力等问题；从笔者所在地区基层法院反映的情况看，则存在由于国有企业破产时财产少、破产经费难以解决，导致政府不愿由破产管理人承担清算事务，而破产管理人亦不想承担清算事务的情形，只好仍沿用指定由国有企业主管部门为主组成的清算组为管理人的做法暂时解决。此外，新破产法关于破产管理人由法院选任，债权人只能通过债权人会议决议的方式对法院指定的破产管理人提出异议的规定，亦值得商榷。因为，根据新破产法的规定，要形成债权人会议决议是比较困难的 ，并且司法解释对债权人会议行使异议权的条件也有严格限制，且即使破产管理人出现符合法定更换条件的情况，债权人也可能面临举证困难的问题。
2、破产管理人报酬的确定与支付方面的不足
根据笔者从事破产司法实践的感受，新破产法及其司法解释在破产管理人报酬的确定与支付方面仍存在如下不足：一是破产管理人报酬的确定方面。根据新破产法及司法解释的规定，法院在受理破产申请的同时应指定破产管理人，且必须同时确定其报酬方案。由于对破产案件清算工作的难易程度、可收回财产金额、最终可供分配的财产金额等难以在短时间内进行准确估算，进而难以准确确定破产管理人的报酬。二是破产管理人报酬的调整方面。虽然司法解释规定，法院在审理破产案件过程中可依据破产案件的复杂性、破产管理人的勤勉程度及其承担的风险和责任等因素调整破产管理人的报酬方案，但在法律对上述调整程序缺乏明确规定的情况下，难逃法院办案“随意性大、中立性不强”之嫌疑，尤于调高报酬标准时更甚。三是在破产企业财产不足支付破产清算费用的个案场合，破产管理人的报酬该如何支付？特别是破产财产不足支付法院诉讼费用、公告费等清算费用的情况下，破产管理人报酬标准的确定依据及其支付报酬的来源等方面存在不足。如笔者所在地区就存在不少外贸进出口公司需通过破产程序依法退出市场，却因该类公司负债累累，且其债权人多为国有商业银行，公司绝大部分资产已用作借款担保，并被债权人依法处置完毕，公司只剩下空壳。这类公司或其上级主管部门早就想申请破产，苦于公司没有资产，法院在清算费用如公告费等、破产管理人报酬等方面未能解决的情况下，亦不敢贸然立案受理。四是在重整程序与和解程序中的破产管理人报酬的支付问题。如果破产企业在破产清算过程中经申请进行重整或和解程序，并最终取得成功的，破产管理人的报酬计付依据该如何确定？虽然在最高法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第九、十条中，有法院确定或者调整管理人报酬方案时应当考虑管理人为重整、和解工作做出的实际贡献，以及在和解、重整程序中，管理人报酬方案内容应列入和解协议草案或重整计划草案的规定，但缺乏可操作性。且根据该司法解释第二条规定，法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额按照一定比例范围内确定管理人报酬，而在重整与和解程序中该如何适用？
3、破产管理人接管债务人财产等方面的不足
新破产法在破产管理人接管债务人财产等方面的规定存在冲突或不协调的情形。如新破产法第十三条规定：“人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。”第十七条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的债务人或者财产持有人应当向管理人清偿债务或者交付财产。”而在第二十五条管理人职责的规定中，亦有管理人“接管债务人的财产、印章和帐簿、文书等资料；决定债务人的内部管理事务；管理和处分债务人的财产”等内容。根据上述法律规定，法院应在受理破产申请的同时指定管理人，且管理人应同时履行接管债务人的财产等职责。但是，在债权人申请债务人破产的场合，根据新破产法第十一条第二款 “人民法院应当自裁定作出之日起五日内送达债务人，债务人应当自裁定送达之日起十五日内向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况” 的规定，则债务人有二十日的时间可以不向管理人移交财产等。又如：法院裁定受理破产申请后并不当然会宣告债务人破产，根据新破产法第十二条第二款“人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请”的规定，法院在作出受理破产申请裁定后仍然存在驳回破产申请的可能。在此情形下，如破产管理人依照前述规定接管了债务人的财产并依法履行了管理人的职责，如决定债务人的日常开支、处分债务人的财产等，则是否意味着破产管理人应当将债务人的财产等交回给债务人？破产管理人已对财产所作的处分行为是否有效？破产管理人的报酬应该如何计算和由谁支付？上述这些法律规定相互之间显然存在冲突或曰漏洞，造成司法实务工作中不小的困惑和混乱，甚至难以执行。
4、破产管理人责任承担方面的不足
破产管理人作为独立的主体参加破产程序，履行管理破产财产、处理破产事务的职责，获取相应报酬，同时也应当承担因违反相应义务而产生的法律责任。任何法律制度都是权利、义务和责任的统一体，破产管理人制度也不例外。各国破产法一般都规定了破产管理人相应的责任。如日本《破产法》第164条规定：“破产管理人应当以善良管理人的注意，执行其职务，破产管理人怠于善良管理人的注意，对利害关系人负连带责任。” 这是关于破产管理人民事责任的规定。再如德国《支付不能法》第58条[支付不能法院的监督]规定：管理人不履行自己义务的，法院在先行警告之后可以对其科处罚款，一次罚款不得超出五万德国马克的金额。 这是关于法院强制措施的规定。我国台湾地区“破产法”第157条规定：和解之监督辅助人、破产管理人或监查人，对于其职务上之行为，要求期约或收受贿赂或其他不正利益者，处三年以下有期徒刑，得并科三千元以下罚金 。这是关于破产管理人刑事责任的规定。而我国新破产法虽然在第130条规定了“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。” 第一百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，仍然存在民事责任承担能力不强、刑事责任缺乏具体规定等问题。因为，我国的破产管理人无论是律师事务所还是会计师事务所，其承担民事赔偿的能力均不强，加上保险公司等尚未开展破产管理人执业保险业务，我国的破产管理人承担民事责任的能力就更加无法保障。而对于刑事责任方面，新破产法亦规定得过于笼统，没有规定具体的罪名、构成要件及明确的量刑办法和法定刑期。因此，在司法实践中可操作性差，难以适用。就笔者在审理某电力公司破产案中，就曾因该破产企业在被申请破产之前对某债务人享有债权，经法院审理并进入执行程序后，当某律师事务所以破产管理人身份要求法院将执行款划入破产管理人帐户时，该院执行部门仍心存疑虑，担心执行款被该律师事务所不当处理而酿成大祸。这种心态也从侧面反映了现行法律规定的不完善。
三、完善破产管理人制度的路径选择
（一）由最高法院颁布司法解释的形式进一步完善破产管理人制度
1、破产管理人的选任方面。在破产管理人的选任方式上各国立法例，归纳起来主要有以下三种模式：一是法院主导型。即法院在破产程序中处于主导地位，选任破产管理人的权利在法院而不在债权人会议。法院有权独立地、不受外来干涉地自主决定破产管理人的人选，即使债权人或者债权人会议不同意法院的选任决定或者指定，也不能直接否认法院的选任，另行选任破产管理人。大陆法系国家多数采取这种做法，如法国、意大利、日本、埃及、泰国、比利时、韩国等国家的破产立法就实行这种立法模式。 这种立法模式最大的优点在于效率高，能及时产生破产管理人，并且能够保证破产管理人平等保护各方当事人的利益，有助于保持破产管理人的中立地位。但其主要弊端是对债权人的自治有一定程度的抑制，不利于债权人的共同意志的充分体现，难以充分保护债权人的利益。二是债权人会议选任，法院或其他机构选任为补充。这种立法模式中选任破产管理人的权力在于债权人会议。破产管理人原则上由债权人会议选任，只有当债权人会议不选任或选任不出破产管理人时，为了维护债权人的共同利益，才由法院或其他相关机构选任。这种立法模式以英国、美国、加拿大等国为代表。 三是以法院依职权选任为原则，以债权人会议选任为补充，即双轨制。这种立法模式的优点是既能够及时产生破产管理人，同时又赋予债权人很大的权限，充分体现了债权人自治原则，既避免了债权人权利滥用的情形，又不容易导致公权力过分干涉私权利。
随着经济全球化的发展，这几种立法模式之间的差别逐渐模糊，并且呈现出互相借鉴、融合的趋势：如英国1914年破产法规定，破产管理人只能由债权人会议选任。1986年破产法对此作了修改：在个人破产中，在破产裁定做出前，由法院指定中间接管人，在破产裁定做出后，由债权人会议选任破产受托人；在公司破产中，债权人可以指定管理人，法院也可指定管理人。但是两者不能同时任职，原则上谁先指定谁就留任。而德国原破产法第80条规定，法院可以不提供理由而拒绝破产债权人选任的破产管理人，但其新破产法对此作了修改：债权人可以另外选举一名破产管理人取代法院所任命的破产管理人。只有该破产管理人不适宜担任该职务时，法院方可不予任命。任何债权人均有权对不予任命提出上诉。
由于破产管理人具有非常特殊的地位，破产管理人在破产程序中往往不能简单地说是任何一方利益的代表。在破产管理人身上体现了各方破产当事人的利益，甚至会体现公平正义等社会责任。因此，简单地规定由债权人、法院或者债务人选任破产管理人都不太妥当。如前所述，鉴于我国破产管理人的选任方面存在上述不足，应根据司法实践的需要予以完善。为提高效率，减少成本，建议由最高法院在原司法解释的基础上进行修改完善，在破产管理人的选任方式上，结合中国国情，笔者认为仍应坚持以法院选任破产管理人为主导，强化债权人对法院选任破产管理人的异议权及其落实措施；同时，应赋予法院在选任破产管理人时拥有更大的自主权，不一定非得要一律摇珠选任。为有利于破产管理人市场的培育和壮大，考虑到破产案件千差万别，破产财产金额差异大的特点，可以试行由法院结合破产案件的具体情况，在破产管理人名册中指定某一机构或个人为该破产案件管理人，进行肥瘦搭配或根据破产案件的难易程度有针对性地指定实力较强的中介机构为破产管理人。特别是应考虑我国目前存在比较严重的企业投资者非法转移财产，甚至是政府或企业主管部门将企业资产处置得差不多的时候才向法院申请破产的情形；或者现实中存在大量的名存实亡的公司或企业，当这些公司或企业进入破产还债程序后，如果仍依照现行破产管理人的选定方式，将可能出现入册的破产管理人不愿报名参加摇珠而无法选定破产管理人的情形（事实上，笔者所在地区法院已在实务中遇到这种尴尬情形）。在受理破产案件的法院无法解决破产管理人报酬来源的前提下，一味强调现行破产管理人选任方式和程序，将不可避免出现上述立法者不愿看到的情形。为此，根据我国的实际情形，有必要赋予法院根据所受理破产案件的情况，当有可能出现上述尴尬现象之时，可在完善后面所论述的破产管理人报酬制度的基础上，灵活选定破产管理人，才能根治上述“顽疾”，也才能将破产案件顺利审结。
2、破产管理人报酬方面。关于破产管理人的报酬由谁承担，各国有不同的立法模式。多数学者认为，破产管理人的职务是为了全体债权人和破产人的利益。因此，破产管理人的活动所需要的费用以及活动应付报酬，按照归属于破产人的财产来组成，由作为向债权人分配财源的破产财团负担是妥当的。 至于破产管理人的报酬由谁确定，虽有由法院确定与由债权人会议决定之分，但从破产救济方式是在市场经济中，当市场失灵私权受到侵害时，作为“一揽子”债务解决方案，其重要优势之一就在于它比个别执行更有效率。这种“公共鱼塘”的分配方式能够保证多数债权人利益的实现 角度出发，我国目前采取的由法院确定破产管理人报酬方案、债权人会议可以提出异议的方式是比较现实可行的，有利于维护债权人的合法权益。针对目前破产管理人报酬确定方面存在的不足，笔者以为，最高法院可通过司法解释的形式予以完善补充如下内容：一是增加对破产财产不足于支付破产清算费用时，破产管理人报酬该如何解决的规定内容。因为司法实践中，公司无产可破的情形还是存在的，在将破产管理人推向市场化、中立化的过程中，为了破产管理人市场的健康发展，有必要作专门规定。具体可以以创设专项基金、法律援助等方式解决，特别是可以考虑从有财产可供分配的破产案件的破产管理人报酬中，适当抽取一定比例的资金作为专项基金的来源。二是明确规定在重整程序或和解程序中如存在破产管理人的场合，其报酬的支付标准与方式。由于债务人按照和解协议清偿债务和重整计划执行完毕并未被新破产法明文规定为破产程序终结的事由，但新破产法明确规定：重整、和解都可以在破产申请受理后提出。换言之，重整、和解可以在破产程序开始后进行，那么，依照新破产法规定，法院应当在受理破产申请的同时指定破产管理人，且由于在重整、和解程序中还可能发生特殊事由，导致法院宣告债务人破产，使破产程序继续进行的情形，故在破产程序终结前，法院尚不能解任破产管理人。此时对破产管理人的报酬恐怕也难以依照最高法院《关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》中“根据债务人最终清偿的财产价值总额按照一定比例范围内确定”的方式操作。据此，有必要对在重整、和解程序中的破产管理人报酬的计算与支付作专门规定，便于执行。三是完善破产管理人报酬方案的确定时间与调整的程序。为避免破产当事人对法院调整破产管理人报酬产生负面影响，可考虑将法院确定破产管理人报酬的时间往后推，即在召开第一次债权人会议之前即可，让法院有一定的时间对破产案件的复杂程度与工作量的大小作出判断。同时，应明确规定调整破产管理人报酬方案的程序和步骤：在需调高标准的场合，先由破产管理人提交需调整的报告，具体说明理由，并听取债权人委员会或债权人会议主席意见后，由法院综合全案情况决定是否调整；在需调低标准的场合，则先由债权人会议作出决议后，向法院提交书面报告，法院在听取破产管理人书面申辩意见后，综合全案情况作出决定。法院在一般情况下不依职权进行调整，特别是调高破产管理人报酬的情形。
3、破产管理人民事责任承担方面。破产管理人的民事责任，是指破产管理人因故意或者过失造成利害关系人损失，应当承担的赔偿责任。新破产法虽然在第二十七条规定了“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”第一百三十条规定了“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”但这些规定仍然没有对破产管理人应当履行注意义务的程度标准做出规定，对破产管理人是否正当完全履行职务缺乏一个明确的判断标准。而日本破产法第一百六十四条规定：“破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务。破产管理人怠为前款注意时，该破产管理人对利害关系人负连带损害赔偿责任。” 德国新破产法第六十条的规定更为明确：“支付不能管理人因过失而违背自己依本法所负担的义务的，其对全体当事人负有损害赔偿的义务。其应当以通常并认真的支付不能管理人之注意负责任。” 因此，笔者建议由最高法院通过司法解释的方式，对破产管理人行使职权过程中应负善良管理人的注意义务做出规定，以明确破产管理人承担民事责任的判断标准。
此外，破产清算事务是一项十分繁杂的工作，涉及商业和法律等多方面的领域。其本身就存在一定的商业风险，而作为破产管理人来说，又由于文化水平、业务能力、社会阅历和经验以及职业道德水准等方面的差异，执业水平也必然会有很大的不同。在执业过程中产生失误在所难免，因而难免会给破产利害关系人的利益造成损害。而破产财产的损失一般都比较大，仅靠破产管理人的现有财产或个人财产往往是难以承受的。因此，很有必要建立起完备的破产管理人执业担保机制，以化解执业风险，促进破产管理人勤勉尽责，保障破产程序顺利进行。具体包括以下两个方面：一是建立破产管理人执业保险制度。当然，因险种的增加涉及立法层面和保监会的配合，这就有赖于最高法院出面与立法部门和保监会等加强协调沟通，尽快让保险公司开展上述业务，这对保险公司本身和完善破产管理人制度、破产当事人和第三人均有益处。二是建立破产管理人执业财产担保制度。以破产管理人担保的财产作为其承担民事责任的财产基础。
（二）通过修改新破产法或由全国人大常委会通过立法解释的方式完善破产管理人制度
笔者认为，新破产法中关于破产管理人接管债务人财产等方面的规定不甚协调，甚至存在冲突，具体如前所述。在破产立法中，为避免上述程序冲突，在对破产管理人接管债务人财产方面，有必要将债权人申请债务人破产与债务人本身申请破产分别进行规定：债务人申请破产的情形，可以继续适用现行规定，而在债权人申请债务人破产的情形，则应考虑债务人有在法定期限内应向法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册等义务，为避免债务人既要向法院提交上述材料，又要向破产管理人移交上述材料而产生冲突，以及法院经审查后最终作出驳回债权人对债务人的破产申请裁定所带来的一系列问题，应当将此时的财产等移交手续放在法院裁定宣告债务人破产之时，才能理顺破产管理人在接管债务人财产等方面存在的前述冲突，亦才能避免因破产管理人接管债务人财产并作处分等行为后，又因破产申请被法院驳回而引发的一系列问题。但是，由于上述冲突是新破产法本身的规定所造成的，根据《立法法》的规定，应通过修订破产立法或由全国人大通过立法解释的方式才能解决，最高法院对此难以通过司法解释进行完善或修补，否则就存在越权之嫌。
（三）通过修订刑法典或专门的刑法修正案的方式完善破产管理人制度
破产管理人在破产清算程序中的中心地位 已经为学界所公认，破产管理人在破产清算程序中的权利范围广泛也是不容置疑的。有权利必有义务，这样的权利才能正确行使。否则权利就有可能被滥用。在破产清算过程中，破产管理人可能的刑事犯罪主要是在管理处置破产财产以及处理其他破产事务中利用职务上的便利索贿、受贿、谋取其他不正当利益以及侵吞破产财产、玩忽职守等其他犯罪行为。我国新破产法第一百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这些规定过于原则，执法主体和责任追究方式均不确定。特别是刑事责任的规定，甚至连罪名罪状等最基本的法律规范要素都不具备，在司法实践中必然会造成法律适用上的困难。由于刑事责任具有限制人身自由的特点，因此也是最严厉的一种责任。对于破产管理人的刑事责任，世界上许多国家均在立法上予以明确规定，如奥地利刑法、瑞士刑法、德国刑法等，另一种是在破产法中设专章予以规定，如英国破产法、日本破产法。我国台湾破产法也于第四章专设破产犯罪。
从法律的发展历史来看，从诸法合一到诸法分离是法律科学的进步。有关破产犯罪的立法发展也说明了这一点，尤其是在近现代，各国包括破产犯罪在内的经济犯罪出现了比较明显的上升趋势，经济领域内的犯罪种类也逐渐呈现多样化，对经济犯罪的研究也逐步深入。为了加强对经济犯罪的打击力度，各国刑法逐渐把包括破产犯罪在内的，散落在各部门法中的刑事犯罪行为纳入到刑法典中。在刑法典中明文规定了包括破产管理人犯罪在内的各种破产犯罪的构成要件、法定刑等。而我国既未在新破产法中规定破产犯罪，亦未在刑法中进行规定，仅在《刑法》第一百六十二条规定了“妨害清算罪”，但该罪名似乎主要针对进行清算的公司、企业中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而并非针对破产管理人。为提高法律的统一与协调性，增加法律适用的可操作性，有必要在修订刑法典时或者通过专门的刑法修正案，针对破产管理人的执业特点，增加诸如侵吞破产财产罪、挪用破产财产罪、妨害破产清算罪、破产受贿罪、破产渎职罪等罪名，并明确罪状和罪刑，从而使对破产管理人的监督达到应有的效果，进一步完善破产管理人制度。
结语
破产清算程序是一项事务十分繁杂、利益交织冲突的活动。而破产管理人则处于这种利益碰撞集合的中心。如果法律不对破产管理人制度存在的不足与漏洞及时予以完善补充，破产管理人执行职务的客观性和公正性很难保证，破产利害关系人对破产程序的信赖就难以维持，通过破产程序来公平分配财产进而维护社会稳定、市场经济良性运行的价值目标就很难实现。法律对人们的重要意义之一，应当是它通过界定人们参与社会资源配置的权利，为人们实际配置资源提供必不可少的手段，从而实现效率的最大化。正如边沁所说：“法律不能命令个人寻求财富，她所能做的只是创造条件以刺激和鼓励人们去占有更多的财富。” 新破产法虽然将破产管理人制度引入其中，符合社会实践发展的趋势，但这既有赖于破产管理人队伍的进一步发展、壮大，其公正性和权威性的进一步增强，又有赖于一套完善的破产法律制度的构建及与之相适应的良好的法律实施环境。为充分实现破产清算程序创造一个公平、有序的财产分配机制，避免产生对财产的无序争夺，尽可能以一种最便宜、最节约的方式分配财产，实现权利人利益最大化的目的，本文选取破产管理人制度作为研究对象，并根据破产司法实践，在分析新破产法及其司法解释在破产管理人制度方面存在的不足与漏洞的基础上，提出解决对策或建议，以期能起到抛砖引玉的作用。
【注】肖庆浪，男，法律硕士，广东省梅州市中级人民法院民三庭庭长。
