按语：本文是浙江省法学会破产法学研究会第二届主题征文三等奖获奖文章。作者金锐鹏，系浙江海昌律师事务所律师。
《个人破产免责程序重述——基于法律家长主义视角》
金锐鹏
【摘要】：个人破产与企业破产有着不同的制度逻辑，个人破产的免责程序必然会调整债权人的权益，债权人出于自身利益考量对免责往往持否定态度，阻碍债务人免责的实现。我国当前债权人主导模式既缺乏效率又与个人破产制度目标相悖，难以实现个人破产对我国经济发展的推动作用。个人破产对债权人和债务人权利义务的调整具有强制性，实质上是一种法律家长主义的制度。为保证个人破产制度目标以及社会效益的实现，对债务人和债权人的权利都应有所限制。在免责程序中可强制债务人制定偿债计划优先进行重整、设置持续工作义务等方式来保障债权人可以最大程度上受偿，同时减少债权人在破产程序中的参与程度，从而使个人破产通过制度完善逐步实现符合条件的债务人当然免责，兼顾个人破产程序的效率与公平。
【关键词】：个人破产；免责程序；债权人主导模式；法律家长主义
一、引言
近年来我国大力推进自然人破产制度建设，建立个人破产制度已成为完善我国法律体系的重要目标。另一方面，“欠债还钱，天经地义”一直是中华民族朴素的道德情感。而个人破产允许债务人通过破产程序来获得对债务的免除，这和我国传统思想间存在天然的价值冲突，很大程度上对个人破产的推广产生了阻碍。为了减少这种阻力，实践中往往将债权人置于个人破产程序中心位置，让债权人来主导债务人的免责与否。
债权人主导模式的个人破产为让大众接受个人破产制度起到了积极作用，但也反过来制约了个人破产的实践。目前个人破产案件数量以及免责的成功率并不理想，被誉为我国地方“首部个人破产立法”的《深圳经济特区个人破产条例》实施近一年，深圳地区收到个人破产申请1023件，启动破产程序仅23件。[1]作为个人债务集中清理试点的浙江省，2021年全年的个人债务清理案件受理数为610件，审结439件，清理成功即达成免责的为141件，免责的成功率并不高。[2]而与我国拥有相近文化的日本个人破产案件从90年代开始每年的案件数量都在10万件以上，2012年后数据有所回落，每年也有七八万件。[3]虽然日本已实施个人破产制度几十年与我国并不具备可比性，但也足以说明传统文化并非阻碍个人破产实施的关键因素。更值得关注的是，日本个人破产法的修订中不断简化破产程序，降低免责程序中债权人的参与度，以方便符合免责条件的债务人实现免责，[4]这与我国当前以债权人为主导的免责模式截然相反。我国当前个人破产实践中遇到的困境与我国债权人主导模式不无关系，而免责模式的选择又与实务中对个人破产理念的理解息息相关，所以要推动我国个人破产制度进一步发展有必要对个人破产的制度逻辑与免责理念予以澄清，分析和探讨更适合我国国情的免责模式。
二、个人破产的免责实践困境
（一）个人债务清理制度
我国各地从2019年起开展个人破产制度的试点工作，台州、温州、苏州、淄博、东营、泸州等地都相继推出与个人破产功能相当的个人债务集中清理实施意见。需要强调的是，以上地区的个人破产制度试点并未获得立法上的授权，严格来说不是真正意义上的个人破产制度，而是采取由法院发布司法意见形式确立的个人债务集中清理模式来实现类似个人破产制度的效果。由于缺乏立法上的授权，个人债务清理制度的免责程序极度依赖双方当事人的授权，个人债务集中清理模式本质上是特别的执行和解程序。[5]
个人债务清理在实际操作上来看基本遵循了个人破产制度的框架，有债权人会议、指定管理人负责债务人财产调查、接受债权申报、处置债务人财产程序以及个人破产中的豁免财产、行为限制令、考察期等制度。但整个程序的合法性来源于双方当事人的意思自治，因为在没有法律规定的情况下，只能通过当事人意思自治解决其权利处分问题。[6]整个程序中最为关键的免责需要债权人同意方可实现，且由于程序的基础是执行和解制度，意味着要实现免责相关的和解协议必须由全体债权人一致通过，这无疑极大地增加了免责达成的难度。为此部分法院也通过一些方法来实现变通，比如浙江高院就建议采用双重表决规则的方式来降低表决通过的难度。[7]然而这种变通也只是“螺蛳壳里做道场”，实际起到的效果有限，个人债务集中清理制度实施后成功免责比例不高，有案例中债权人对于债务人存在不信任，不同类型债权人无法达成清偿比例上的一致意见导致失败，部分成功和解的案例则需要依靠引进担保人获得外部融资来换取债权人一致同意。[8]这极大挫伤了债务人申请债务清理的积极性，因为对于债务人来说其所需要付出的代价尤其是个人隐私上的代价是巨大的，[9]在付出这么大的代价后免责却具有不确定性仍由债权人决定，成本与收益不成正比，导致实践中个人债务清理程序咨询者甚多，但真正申请者寥寥。
（二）深圳个人破产条例
2020年8月31日，深圳市通过《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称《深圳条例》），作为我国首个正式通过的个人破产地方立法性文件，深圳地区个人破产制度试点的权限要明显高于其他地区，深圳还成立了深圳市破产事务管理署为个人破产实施保驾护航。然而《深圳条例》实施后实际受理的个人破产案件数量并没有明显高于个人债务集中清理试点地区。《深圳条例》将个人破产区别为清算、重整以及和解三大程序，这三大程序均可实现债务人的免责，又各有特点。经过梳理，简单归纳如下：
从上述程序比较来看，清算、重整、和解中债权人的参与度与决定权逐步增加，和解程序类似于个人债务集中清理制度需要全体债权人一致同意，清算程序则更多地由法院主导，且申请条件最为宽松，重整程序则相对折中。理论上债务人通过清算程序获取免责最为简便，但实际上深圳已审结的19件个人破产案件中，重整案件占据11件，清算案件和和解案件各4件，[10]案件的数据与程序的免责难易程度不成正比。可以看出深圳法院在推行免责时仍看重债权人的意愿，对可以由法院主导的清算程序适用较为谨慎，这在重整程序中亦有体现，[11]正是受限于债权人意愿主导模式，使得深圳的个人破产制度并未与其他地区的个人债务集中清理程序在实践上拉开差距。
（三）债务人合作理论与债权人主导模式
当前个人破产实施的困境其实是债权人主导程序所带来的必然结果，而债权人主导模式的背后折射出当前实务中免责理念的问题。从免责程序的政策目的上来说，一般有两种理论，一种是重新开始理论，最为根本的说明源自美国联邦最高法院在著名的LocalLoan案中所作的判决，即破产免责的目的在于赋予“诚实但不幸的债务人……生活的全新机会与今后努力的崭新空间，而不必受既有债务的压迫与阻拦”。另一种是“债务人合作”理论，其认为免责好比诱使债务人在破产案件中进行合作的胡萝卜，从而发掘尽可能多的债务人财产，以用于对债权人的分配。债权人也基本上会同意以破产程序终结后的追偿可能性来换取破产程序下更大份额的分配。[12]前一种理论免责程序更多是国家给予债务人的一种人道主义救助，后一种理论则将免责视为是对债权人对于债务人配合进行破产程序的恩惠。
很显然，我国目前的个人破产实践所主要遵循的正是“债务人合作”的免责理念，侧重从维护债权人利益的角度来推行个人破产，所以倾向于按债权人的意愿来推进破产程序。个人破产程序进行过程中也确实会使债权人获益，比如个人破产程序中债务人财产申报义务可减轻债权人调查的负担、破产中止制度可以有效地防止债务人私下处分财产、破产撤销制度可收回本应用于清偿全体债权人的财产、破产中解除权制度用来选择对破产财产有益的合同，拒绝不利于破产财产的合同等。[13]这些相较于执行程序的优势，也是实践中法院说服债权人同意债务人进行个人破产或达成偿债和解的重要基础。[14]特别是个人破产程序中可以调查债务人近亲属名下财产等财产调查的优势，极大促成债权人同意债务人的破产申请甚至债权人主动提出对债务人的破产申请。台州地区在开展个人债务集中清理试点工作后的5个多月时间，其受理的债权人申请个人债务清理案件数量远高于债务人申请案件。[15]但问题在于，债权人为了获取财产调查上的便利而同意债务人进入个人破产程序，在调查程序结束后未获得理想的清偿的情况下债权人很可能不同意债务人的免责申请，结果导致债务人挨了“大棒”却没吃到“胡萝卜”，债务人又何必申请个人破产，如果最终不能达成免责，个人破产程序则失去制度意义。显然现有的免责理念存在本末倒置的问题，对此，有必要重新对免责理念进行反思。
三、免责理念的反思
（一）维护债权人利益的价值定位
公平清理债权债务，维护债权人和债务人的合法权益是我国企业破产法第一条确定的立法目的，在企业破产法中维护债权人的利益要优先于债务人的权益。在个人破产中无论是学界还是司法实务都认可债权人利益是个人破产程序的重要价值，甚至有学者将维护债权人利益作为个人破产首要价值，拯救诚实而不幸的债务人、维护公共利益作为手段价值和最终价值。[16]但《深圳条例》的首条立法目的“合理调整债务人、债权人以及其他利害关系人的权利义务关系，促进诚信债务人经济再生，完善社会主义市场经济体制”中却没有维护债权人的利益的明确表述。
不可否认维护债权人利益的重要性，但将其作为首要价值，让个人破产围绕债权人进行明显和个人破产的制度逻辑相悖。个人破产需要通过债务免除来令债务人重新开始，而免除债务需要调整原有的债务关系，必然需要牺牲债权人的部分利益。而个人破产中有豁免财产制度对债务人基本的生活进行保障的同时还允许债务人在限额范围内保留一部分生产资料或重要物品，[17]债权人的清偿率甚至可能会低于正常执行程序。此外最关键的一点，个人破产本质上依赖于债务人配合，仅有债权人参与无法推进个人破产程序，就像台州地区个人债务清理案件虽然大多数由债权人申请，然而个人债务清理后恢复执行程序的案件高达56件，占已审结案件数77%，其中大部分是债务人不配合管理人清算工作，导致无法正常进行债务清理。[18]
归根结底，个人破产中对债权人利益的保护更多地体现在债权人之间清偿的公平性以及清偿的效率之上，个人破产在实质上减损债权人权益来帮助债务人实现重新开始是常态，[19]无论从结果还是程序运行上维护债权人利益都非个人破产的首要目标，过度强调保护债权人的利益将阻碍个人破产制度的实施。
（二）个人破产的制度目标
“宗教、家庭，国家、法、道德、科学、艺术等等，都不过是生产的一些特殊方式并且受生产的普遍规律的支配”。[20]讨论我们需要什么样的免责程序必须考虑我国当前的经济环境与社会背景，以当前我国社会发展情况而言，我们需要加快推进个人破产制度的全面展开。根据全国法院司法统计公报，2020年全国新增执行案件（首次申请执行）为6527509件，2019年为6447913件，而在2018年与2017年该数据还仅为5164651件和4882553件，[21]每年新增执行案件已超过650万件，并仍在持续增加，而其中有相当部分案件因执行不能而纳入“终本案件库”管理，[22]所积压下来的案件数量已十分庞大。这些执行不能案件，按照各国通例，需要通过个人破产、社会救助等制度机制予以解决，但显然以当前个人破产实践的效率面对如此规模的执行不能案件可谓杯水车薪。
而在国家经济层面，我国经济高速发展所带来的信贷扩张所带来的债务积压也是不可忽视的重要问题。根据数据显示，我国2021年末的宏观杠杆率处于263.1%的高位，其中居民部门的杠杆率在过去20年间从不到5%快速攀升至62.2%已接近日本水平，并且可能仍持续增长。[23]与之对应的是我国经济发展模式的调整，GDP从高速增长向中高速增长模式转变，加之2020年后，受新冠肺炎疫情的影响，各国实体经济陷入困境，企业部门、金融机构的信用风险和市场风险不断累积，市场债务违约风险进一步上升。[24]而个人破产一方面在清理社会债务的同时通过“兜底救助体系”保障债务人的基本人权。另一方面个人破产“宽容失败”的理念可以减少年轻人创业的后顾之忧，鼓励创业增加就业机会。正如全国人大代表、常务委员会委员张苏军所言个人破产是“建立创新型国家，实现大众创业、万众创新的制度”。[25]还有学者更是将个人破产视为我国建设共同富裕目标的重要制度保障。[26]
总言之，个人破产制度目标并非仅出于对自然人债务人的同情，或增加债权人的财产收益。其更看重的是债务人和债权人因个体获得收益而对社会整体产生的诸如减轻未经监管的不良债务带来的消极系统性影响、降低无益收债费用及因财产减价出售带来的价值损失、鼓励负责任的放贷等等外溢效果，[27]以及通过建立破产救济体系所带来的释放生产力、鼓励奋斗的社会效益。我国经济结构转型所需要的正是这种个人破产的外溢效果和社会效益，但这必须基于大量个人破产案件的审理才可实现，而目前债务人主导模式的个人破产程序显然无法实现大规模审理个人破产案件，应当予以调整。
（三）法律家长主义视角下的个人破产
法律家长主义是指法律为了更好地实现法律主体的合法权益而对其或者其他个体的权利和自由进行限制的法律理念。其理论基础在于有限理性的法律主体并不能对什么是自己需要的做出正确判断，即使法律主体在事实认知和自主意志上没有缺陷，但是受到客观因素的制约也无法完全保证其所接受外界信息的完整与准确及在此基础上意思表达的真实合理。[28]而个人破产本质上就是一种法律家长主义制度，从法律家长主义制度出发可以更好地理解免责程序的制度目的及运行逻辑。
第一，无论从实践层面还是理论层面，我国当前的个人破产制度很大程度上参考企业破产法的规定来开展，像《深圳条例》在三大免责程序的表决设置上就几乎照搬了企业破产法的相关规定。从制度逻辑上企业破产和个人破产就存在较大差别，企业破产可以通过清算注销来消灭债务人使企业退出市场，而个人破产的目标却是债务人摆脱债务重新开始，个人破产中债务人不能被消灭，而应受到保护，个人破产法必须保护个人的人格尊严和基本生活能力。[29]正是个人破产法具有一定的人身保障性质的特点决定了个人破产程序无法按照原有企业破产的债权人会议体系主导程序，而需要国家通过制度设计来强制兜底。
第二，按照社会分配理论，企业破产是市场经济运行下的制度，由市场主体（包括债权人、债务人、投资人）来协商决定破产企业的处置方案，破产企业是清算还是重整抑或是和解取决于该企业在市场中的营运价值，法院和管理人只是负责监督和执行。所以企业破产程序中债权人大会具有核心地位，企业破产程序可以说是第一次分配即市场主导分配下的产物。个人破产则不然，其不可能交由市场来决定债务人的免责与否，一些学者早已指出个人破产中的债权人往往对于个人破产的参与表现出“冷漠”，或者不愿参与程序谈判，或者在程序谈判中否决债务人的提议。[30]这种困境下，需要国家力量介入来保证免责程序的实现，也就是说，个人破产中的免责不是市场主导的第一次分配，也不是债权人道德自愿主导的第三次分配，而是由国家公权力主导的第二次分配，个人破产制度有很重的国家干预色彩。
第三，个人破产程序中无论债务人还是债权人都有非理性倾向，从债务的产生角度来说，个人破产中“诚实而不幸”的概念中的“不幸”也有“不慎”的意思。人在超前消费或作出借款决定时往往没有全面考虑此行为的长远效果，而低估了在未来陷入困境的可能性，这种低估长期风险的乐观主义倾向是人性固有的弱点，无关道德。[31]“不慎”不仅是债务人的“不慎”也是债权人的“不慎”，债权人盲目借贷、投资与债务人过度举债经营、消费都具有不理性的短视冒险因素。法律因此采取适度的“父爱主义”，将风险在债务人与债权人之间以及债权人彼此之间进行合理的分担，避免造成任何一方的毁灭性结果，也是法律的应有之义。
而在破产程序中，债务人与债权人同样是不理性的，即使免责对债权人有利（要求债务人诚实履行义务），债权人仍在直觉上天然就有反对债务人免责的倾向，而债务人如果放任其滥用免责程序不加以制约必然产生逃废债的风险。所以国家应根据社会整体利益和公众的长远福利通过法律对个体权利进行干涉和限制，限制债权人和债务人的部分权利，强制调整双方权利义务关系，以保障免责程序的顺利进行，同时也更好地保护债权人和债务人的权益。
四、免责程序重构
（一）诚实债务人的界定
当明确个人破产是法律家长主义下的产物后，再重新来看待免责程序，首先是免责主体债务人的确定。众所周知，破产法所保护的是“诚实而不幸”的债务人，那么什么样的债务人是“诚实而不幸”的或者说什么样的债务人可以申请免责？当前相关文件对于债务人申请的条件往往相对宽泛。[32]一般认为，存在欺诈性、不守信行为的债务人不应享受个人破产的免责待遇。在全国首例个人债务集中清理案件蔡某个人债务集中清理案中，平阳法院判断蔡某作为“诚实而不幸”的债务人的重要依据是法院虽然对蔡某进行了消费限制，但是并没有将他列入失信人名单，法院工作人员坦言“如果他在失信人名单中，是无法申请个人债务集中清理的”。[33]顾名思义，失信人员显然与“诚实”无关。但在蔡某案审结1年后，浙江省高院发布的《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》之中却明确允许失信人员申请个人债务集中清理，并将申请视为是主动纠正失信行为。[34]这是否意味着失信人员也属于个人破产所保护的“诚实而不幸”的债务人？
根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条的规定，列入失信名单的被执行人主要有“（一）有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的；（二）以伪造证据、暴力、威胁等方法妨碍、抗拒执行的；（三）以虚假诉讼、虚假仲裁或者以隐匿、转移财产等方法规避执行的；（四）违反财产报告制度的；（五）违反限制消费令的；（六）无正当理由拒不履行执行和解协议的”这六种情形。其中债务人如有第（二）、（三）项行为的无论是《深圳条例》还是各地法院的个人债务清理意见将其列入不予受理的范围，在破产程序中债务人如果存在该行为的还会追究法律责任。[35]所以如果债务人曾有欺诈性行为逃避执行的，其破产申请不应予以受理。除此之外的四种情形，各地法院则处理方式不一，深圳地区和浙江高院未明确禁止其他四种情形的失信人员不能申请即可以申请，但也有些法院仅允许当中个别情形的失信人员申请。[36]之所以出现这种情况，主要是当前因执行不能案件当中被列入失信名单的被执行人比例极高，在个人破产制度出台前有相当部分被执行人因为债务缠身、前途无望而选择“破罐破摔”，不配合法院执行。这些被执行人被列入失信名单大多是因为违反财产报告制度或者有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，前者自不待言，后者在实践操作中对履行能力的认定标准也十分暧昧，有兜底条款之嫌。有些被执行人的逃避执行的主观恶意并不强烈，主要是消极拒绝配合。
对于这些被执行人将其完全排除在个人破产之外，一方面会极大限制个人破产制度的适用范围不利于个人破产制度的推广，另一方面对被执行人也有违法律可预见性原则——他们无法预见到个人破产制度的出台从而调整自己的行为。无论从社会整体效益还是对于债务人的公平保护考虑，对于这类失信人员都应当给予其一个纠正自己先前失信行为的机会，不应直接限制其申请资格，而应考察债务人失信行为的程度、形成原因以及改正的态度而决定是否受理，引导债务人诚实履行配合执行义务。所以浙江、江苏等地允许部分失信人员申请个人债务集中清理是比较合理的且符合当前我国实际情况。
（二）债务人程序选择权的限制
法律家长主义对个人破产中权利的限制不仅是对债权人的限制也是对债务人的限制，尤其是当前社会观念对于个人破产接受仍需要一定的时间，目前免责程序不应过分宽松。对于债务人的限制，一方面需要打击不诚信债务人利用免责逃债，另一方面对于债务在免责程序的选择上也需要进行限制。一般而言，免责程序分为清算程序和重整程序，[37]二者最主要的区别在于是否存在明确的持续偿债协议，在清算程序与重整程序的选择上，又分为单轨制和多轨制。单轨制即申请人申请启动破产程序时，法律预先设定债务人应当进入重整程序进行强制重整，只有在重整失败或其他法定情况下，方可转入清算程序。多轨制则是法律不预先设置哪种具体程序为破产程序的优先程序，申请人可以在清算与重整程序当中自由选择。[38]《深圳条例》在程序选择上则比较特殊，其第一百零六条规定有“未来可预期收入的债务人”可以选择重整程序，给需要持续偿债的重整程序设置了门槛，但对于免责条件更为宽松的清算程序却未设置门槛。和企业破产不同，个人破产中重整程序比清算程序更具有优先性，无特殊情况下应当优先考虑重整程序，深圳的立法部门按照企业破产法思路来设置程序，才导致这种吊诡局面。这也能解释深圳个人破产的应用窘境，由于清算程序未设置门槛，法院不敢随意适用导致清算案件数量稀少，而重整程序又受制于债权人会议的绝对多数决机制，难以通过重整计划。
因为清算程序免责不以债务人持续清偿为前提，容易造成债务人滥用程序免责损害债权人利益，所以在比较法上，即使采取多轨制的国家在债务人的程序选择上也有所限制。在日本，个人破产程序选择需要对收入与负债的差额（“伤痕深度”）等要素加以考虑。比如，预计3~5年的收入可以全额清偿债务本金的，按照法庭外债务整理或ADR程序来处理，全额清偿本金较为困难但足以返还部分债务的，可适用个人再生程序（重整程序），财务状况比上述两种情形还要困难的债务人，则应适用破产免责程序。[39]即使是自由主义盛行的美国，国会也在2005年修订破产法时引入经济状况审查机制来防止债务人对破产法第7章“重新开始”程序（清算程序）的滥用，其要求法官对债务人的经济情况进行审查，若债务人的收入减去合理开支后，5年内可供清偿的金额大于12475美元的，债务人便没有资格适用第7章程序，而应转成第13章程序（重整程序），否则将无法获得免责。[40]
债务人太过轻易地获取免责存在鼓励债务人过度举债从而导致债务违约率上升的风险，也会加深社会大众对个人破产的误解，不利于个人破产制度整体建设。所以对限制债务人申请程序是必要的，对于有固定工作或有持续性收入的债务人应当要求其适用重整程序制定偿债计划清偿债务而非将程序的选择权交予债务人。一些个人破产实践也已证明债权人关注的核心是债务人是否已经全力以赴地清偿债务，只要确信债务人已经尽力清偿，债权人是愿意作出必要让步的。[41]强制有未来预期收入的债务人适用重整程序不仅可以提高债权人的清偿比例，债务人持续还款义务还能使债权人更容易接受免责，减少债务人与债权人之间的利益冲突。
（三）考察期与行为限制
考察期也是个人破产中的一大核心制度，涉及债务人的失权与复权。为了惩戒破产债务人，警醒其更加审慎地开展生产经营活动，同时也为了督促破产债务人尽可能多地偿还剩余债务，防止债务人假借破产之名逃避债务，除要求破产债务人尽可能偿还剩余债务以外，法律必须给予破产债务人某种权利限制。[42]从上述描述中可以看出考察期制度的背后同样也有法律家长主义的影子。
债务人在考察期中失权可以被理解成债务人为获取免责所需要付出的“代价”。《深圳条例》为通过清算程序获得免责的债务人设置了三年的考察期，对债务人予以失权限制。对债务人的限制主要包括：一、部分行为及人身自由受到限制，比如限制高消费，出入境需要审批报告，需要定期向破产管理机构报告财务情况等；二、人格破产，即受破产宣告的人应受到对个人信用要求较高的职位或职业的限制，[43]同时债务人经营管理公司等商业活动也受到限制；[44]三、收入支配受限，即破产宣告后，债务人的新增收入扣除豁免财产仍有剩余的，均应用作还款；四、负债受限，即申请免责的债务人在借款等负债时需要告知相对人自己破产的情况。[45]
虽然我国学者普遍主张对债务人进行行为限制并且有观点认为在个人破产实施初期应当设置5年左右的考察期，[46]但值得讨论的是，在世界范围内在个人破产中设置较长考察期限制债务人行为的做法并非主流。在美国与日本的个人破产程序中法院审查后认为债务人不存在不予免责情形的便可直接裁定予以免责，没有设置免责考察期。即使是有免责等待期制度的英国，经过多次立法修改，目前的免责等待期也已经缩短到了1年。[47]德国破产法规定债务人免责需经过最长时间为6年的良好表现期，不过德国破产法上的良好表现期与我国目前的考察期制度有很大差别。德国破产法第287条第2款规定进行免责申请时必须同时提交让与声明，即债务人将其将来收入以破产程序启动后6年为期让与由法官指定的托管受托人。同时，为保证债务人在良好表现期内，有薪酬可以用来清偿债务，德国破产法进一步规定债务人的持续就业义务，债务人必须从事“适当的职业”，必须努力就业，不能拒绝“可以接受的工作”。[48]可见德国个人破产的良好表现期主要目的在于要求债务人履行持续的还款义务，实际上是一种强制的重整计划，对于债务人其他权利德国破产法则没有作出特别限制。相比之下，我国的考察期更侧重于行为限制，在考察期内，债务人须继续履行人民法院作出的限制行为决定规定的义务，债务人必须经过限制期才可获得免责，惩戒主义色彩更为浓厚。
个人破产最终目标是令债务人重新开始，帮助债务人重新回归正常生活，避免再次陷入债务的泥淖。考察期对债务人予以限制是必要的，但这种限制更重要的意义在于对债务人财务管理的一种教育。免责程序只能将债务人从已有的债务中挽救出来，如果债务人不改变自己的过度消费、盲目举债的财务习惯，债务人可能又会再次陷入破产的困境。所以考察期制度需要对债务人进行一定的引导，可以参考德国破产法对失业的债务人设置就业义务并提供就业帮助，引导其通过工作清偿债务。而对于债务人工作所需的必要消费比如乘坐飞机则应在考察期内放宽，[49]相应的就业限制也不应过于严格，以便充分释放债务人的生产力。这样的考察期设置更加符合现代个人破产的理念，美国个人破产虽然未设置考察期，但其破产法对债务人课以“信用咨询”要件，要求债务人接受财务管理培训，以力求避免将来的财务困境。如果债务人未完成信用咨询，则不予免责。[50]“自助者天助之”，个人破产所帮助的应该是那些愿意努力工作清偿债务的债务人，而非“躺平”的债务人。另一方面，如果债务人在考察期内重新回归社会努力工作偿债，那么考察期的期限也可以适当缩短，[51]总之，考察期的设置应着重于鼓励和方便债务人努力偿债以实现债务人与债权人的双赢。
（四）债权人角色的重新定位
债权人的利益在个人破产中需要得到保护，但由于个人破产又必然会对债权人的权益予以强制调整，如果让债权人来决定免责反而有可能导致破产程序的失败。比如清算程序中债务人的偿债方案，作为债权人自然希望获得更高的清偿比例而要求缩短清偿期限或者增加清偿金额，但是债务人的收入和财产是确定的，清偿金额一定程度上也是确定的即全部现有财产＋未来收入减－豁免财产=最终清偿金额。这就陷入一个逻辑悖论，如果一个债务人已经尽全力清偿债务那么清偿比例不可能再提高，如果清偿比例可以提高，那么说明债务人并没有尽全力清偿，这个债务人甚至不是“诚实而不幸”债务人的适格主体。这就是上文中当债权人不同意债务人提出的清偿方案后，债务人只能通过向银行贷款或者配偶加入偿债等额外增信措施来换取债权人同意的原因，因为单凭债务人的努力已不可能提高清偿率。但这会导致债权人倾向于否决债务人通过正常程序获得免责以获取债务人的额外增信措施，同时这些措施增加了债务和债务人也与个人破产清理债务的初衷背道而驰。
事实上，免责的关键在于债务人是否诚信以及是否尽力偿债。只要债务人不存在破产法中规定的失信行为并履行考察期规定的义务，债务人就可以被推定为诚信债务人获得免责，不需要债权人通过表决确认。限制债权人的表决权对整个个人破产程序总体而言是利大于弊，债权人在个人破产中扮演的更多的应是监督者角色，即监督债务人是否存在隐匿财产、恶意处置财产、违反行为限制令等失信行为并提出异议，个人破产中也设置了债权人异议程序以及免责后的撤销程序来保障债权人的监督权。[52]法官与管理人一方面由于人员数量以及工作时间限制，[53]另一方面也由于职权限制，客观上不可能对每一个债务人进行全流程的监督。而债权人对于债务人的监督不受时空约束，可以从破产申请前到破产终结后，正好可以成为法官、管理人监督的一个有力补充。
此外，个人破产可以通过制度设计如强制债务人制定偿债计划进行重整、设置持续工作义务要求债务人通过工作来偿债等方式来保障债权人可以最大程度上受偿。这样法院与管理人根据债务人的财产及收入情况就可以确定偿债方案，通过债权人来表决只会拖慢程序进程降低效率。重整程序中一些债务人可以保留非豁免财产（如有），但重整计划还有“债权人最佳利益”标准约束，即债权人在重整程序中的受偿程度不得低于清算程序，而后者的计算须参考破产财团中非豁免财产的数额。[54]所以实际上重整程序中债权人表决也并非必要，像美国破产法第13章程序中就排除债权人对于债务人偿债计划的表决权。考虑目前我国社会对个人破产制度的接受程度，完全排除债权人对于重整计划的表决权在制度设计上过于激进，但目前绝对多数决的标准明显不合理严重阻碍了重整计划的通过，应适当降低表决通过的标准。可按照债权人人数过半及债权金额过半的标准，或者再进一步采用日本民事再生中消极同意的表决标准即只要对再生计划明确表示反对的债权人人数未过半，且代表债权额未过半即视为通过。[55]
五、结语
一直以来，我国破产法律制度只有企业破产法，故自破产法实施之日起便有“半部破产法”之说。[56]个人破产的长期缺位使得实务中对于个人破产理念的认知不足，在开展个人破产试点工作后仍按照企业破产法的惯有思路来操作，加之传统观念的影响，导致债权人主导免责程序模式的盛行，阻碍了个人破产制度的发展。但无论从制度逻辑还是域外已有的经验无不表明个人破产有着非常明显的法律家长主义特征。免责的达成很大程度上是制度运行的结果而非协商自治的结果，对债权人以及债务人的权利应进行一定的限制，使符合免责条件的债务人当然获得免责。从这个角度上来说，法律家长主义下的自动免责法律路径是我国个人破产的终极追求，[57]也应作为我们当前个人破产制度建设努力的方向。
[1]《最高法审委会副部级专委刘贵祥：个人破产制度全国铺开前还需“三步走”》，《新京报》，2022年3月11日第A06版。
[2]参考浙江省高级人民法院官方公众号“浙江天平”文章《2021年浙江法院破产审判工作报告暨典型案例》，https://mp.weixin.qq.com/s/5aBFZCWMVzYzyaMEWlezjA，最后访问时间2022年7月19日。
[3]刘颖：《日本的个人破产免责制度及其借镜》，载《经贸法律评论》，2020年第5期。
[4]参考【日】山本和彦著，金春等译《日本倒产处理法入门》，法律出版社，2016年11月版，第104页。
[5]温州中院在《关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》第一条就强调“本意见所称个人债务集中清理程序，是执行中的特别程序，即在现有法律框架内，按照执行和解和参与分配等执行制度和理论，参照个人破产的原则和精神，在进一步财产调查和清算基础上，通过附条件的执行和解或者金融机构一致行动，形成个人债务清偿方案，以达到执行程序有效退出、债务人信用修复的目的。
[6]贺丹：《个人破产免责的中国模式探究－－一个国际比较的视角》，载《中国法律评论》，2021年第6期。
[7]《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》40.债权人会议可以探索采用双重表决规则等方式，即首先由全体债权人一致同意通过一项表决规则，然后再根据通过的表决规则对财产分配方案等事项进行表决，以有效推进清理程序。实际在浙江高院指引出台前就有基层法院尝试过这种方案，比如瓯海法院的李某个债清理案，见《温州“清债”试验：没有个人破产法，个人债务困局怎么破？》，转引自温州法院澎湃号文章，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_8573656，最后访问时间2022年5月23日。
[8]参考《2020年浙江法院个人债务集中清理典型案例》中的钱某柱、杨某秋个人债务集中清理案和蔡某宝个人债务重整案，载临安法院网，见http://fy.lanews.com.cn/content/2020-12/30/content_9162185.htm，最后访问时间2022年5月21日。
[9]在浙江省的个人债务集中清理程序中，管理人除一般都的财产信息外还有权调查了解债务人的家庭成员情况、婚姻情况、工作情况以及出入境住宿情况，可以说债务人需要将自己的大部分隐私信息展露给管理人和债权人，参考《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》第29条。
[10]《最高法审委会副部级专委刘贵祥：个人破产制度全国铺开前还需“三步走”》，《新京报》，2022年3月11日第A06版。
[11]比如全国个人破产第一案梁某重整案的重整计划中有重要一条是债务人梁某妻子也自愿加入共同偿债并承诺本金全部清偿，这是促成债权人通过该重整计划的重要原因，见《深圳审结全国“个人破产”首案》，载观察者网，https://www.guancha.cn/politics/2021_07_19_599041.shtml?s=zwyxgtjbt，最后访问时间2022年5月23日。
[12]【美】查尔斯.J.泰步著，韩长印、何欢、王之洲译，《美国破产法新论》（第三版）（上册），中国政法大学出版社2017年版，第1044-1046页。
[13]许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第520页。
[14]《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》第37条中要求法院对债权人重点释明的内容里就包括“个人债务集中清理程序在债务人配合、财产调查、专项资金援助等方面的优势”，以此来引导债权人同意或者附条件同意免除债务人的剩余债务，所附条件主要是“个人债务集中清理期间债务人如实申报财产并经处置分配”。
[15]2019年4月26日至2019年9月30日期间，台州市两级法院共受理个人债务清理案件达137件，其中债权人申请个人债务清理的案件108件，债务人申请仅仅31件。参考沈芳君：《个人债务集中清理司法探索与个人破产立法设想－－以浙江省为主要视角》，载《法治研究》，2021年第6期。
[16]胡守鑫：《比较与抉择：个人破产程序构建之本土化思辨》，载《甘肃政法大学学报》，2021年第6期。
[17]《深圳经济特区个人破产条例》第三十六条将这个限额规定在20万元以内且不包括勋章或者其他表彰荣誉的物品及专属于债务人的人身损害赔偿金、社会保险金以及最低生活保障金。
[18]参考沈芳君：《个人债务集中清理司法探索与个人破产立法设想－－以浙江省为主要视角》，载《法治研究》，2021年第6期。
[19]像浙江省绝大多数个人债务集中清理案件的平均清偿率在5%左右，参考浙江省高级人民法院官方公众号“浙江天平”文章《2021年浙江法院破产审判工作报告暨典型案例》，https://mp.weixin.qq.com/s/5aBFZCWMVzYzyaMEWlezjA，最后访问时间2022年7月19日。
[20]《马克思恩格斯全集》，第42卷，第121页。
[21]数据来源：中华人民共和国最高人民法院公报网，http://gongbao.court.gov.cn/ArticleList.html?serial_no=sftj，最后访问时间2022年5月28日。
[22]2018年这个比例约为43%，见周强：《在最高人民法院关于人民法院解决“执行难”工作情况的报告——2018年10月24日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c12435/201810/18a4f866ad0f4880b27040949e1fb66d.shtml，最后访问时间2022年5月28日。
[23]《2021年度中国杠杆率报告：“三重压力”下杠杆率或将步入上行周期》，载凤凰网财经，https://i.ifeng.com/c/8DhJclUrpz6，最后访问时间2022年5月28日。
[24]参见中国人民银行金融稳定分析小组：《中国金融稳定报告（2020）》，中国金融出版社2020年版，第6页。
[25]《加快立法进度健全综合治理长效机制》，载全国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c36495/201904/9327c3b4226e44e394fcdefce7986748.shtml，最后访问时间2022年6月27日。
[26]参见徐阳光：《个人债务救济与共同富裕目标的实现》，载《光明日报》，2022年4月20日第6版。
[27]参见自然人破产处理工作小组起草：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第37-38页。
[28]袁家熙：《法律主体理论的现代转向——有限理性视角下的法律家长主义》，载《吉林师范大学学报（人文社会科学版）》，2012年第1期。
[29]参见王佐发：《“市场主体友好型”破产法：理论反思与制度建构——兼论中国破产法的修改》，载《中国政法大学学报》，2021年第4期。
[30]贺丹：《个人破产免责的中国模式探究－－一个国际比较的视角》，载《中国法律评论》，2021年第6期。
[31]参见马哲：《论个人破产余债免除制度在我国的适应性及其构建》，载《中国政法大学学报》，2019年第4期。
[32]比如《深圳经济特区个人破产条例》第二条规定在深圳经济特区居住，且参加深圳社会保险连续满三年的自然人，因生产经营、生活消费导致丧失清偿债务能力或者资产不足以清偿全部债务的，可以依照本条例进行破产清算、重整或者和解。《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》中第6点也有类似规定。
[33]参考《温州审结全国首例“个人破产”案》，《北京青年报》，2019年10月11日第A01版。
[34]《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》12.债务人申请个人债务集中清理属于主动纠正失信行为，人民法院裁定受理个人债务集中清理申请的，可以依照《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》决定提前删除失信信息。
[35]比如《深圳经济特区个人破产条例》第十四条规定“人民法院审查破产申请时，发现有下列情形之一的，应当裁定不予受理；人民法院已经受理但尚未宣告破产的，应当裁定驳回申请：（一）债务人不符合本条例第二条规定，或者债权人申请对债务人进行破产清算不符合本条例第九条第一款规定的；（二）申请人基于转移财产、恶意逃避债务、损害他人信誉等不正当目的申请破产的；（三）申请人有虚假陈述、提供虚假证据等妨害破产程序行为的；（四）债务人依照本条例免除未清偿债务未超过八年的。
申请人不服裁定的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。
申请人因本条第一款第二项、第三项情形造成他人损失的，应当承担赔偿责任。”
[36]如江苏省高级人民法院在《关于开展“与个人破产制度功能相当试点”工作中若干问题解答》第5点哪些情形下，人民法院应当直接裁定不予受理类个人破产程序？的回答中基本囊括了《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第一条中的情形，唯独没有将第（四）项违反财产报告制度的情形列入不予受理的范围。
[37]需要全体债权人同意的和解程序实际上不能作为一个法定的个人破产免责程序，比较法上一般通过法庭外债务整理或ADR程序达成和解，深圳地区的和解程序中的和解工作也主要在法庭外完成。
[38]胡守鑫：《比较与抉择：个人破产程序构建之本土化思辨》，载《甘肃政法大学学报》，2021年第6期。
[39]参考【日】山本和彦著，金春等译《日本倒产处理法入门》，法律出版社2016年版，第105页。
[40]参考【美】道格拉斯.G.贝尔德著，徐阳光、武诗敏译《美国破产法精要（第六版）》，法律出版社2020年版，第34-37页。
[41]最高人民法院民二庭课题组：《司法实践视野下自然人破产免责制度的构建》，载《法律适用》，2022年第2期。该结论基于苏州市吴江区的实践数据，而吴江区人民法院制定的《关于个人债务清理的若干规定（试行）》对债务人申请免责程序模式予以限制，其第7条第2款规定：“有个人收入且超过维持其本人及其抚（扶）养家庭成员基本生活水平的债务人，应以制定债务清偿计划的方式申请债务清理。”
[42]毛琳：《个人破产程序中债务人权利的限制与恢复》，载《山东法官培训学院学报（山东审判）》，2019年第4期。
[43]孙颖：《论我国个人破产法律制度的构建》，载《现代法学》，2006年3期。
[44]《深圳经济特区个人破产条例》第八十六条自人民法院宣告债务人破产之日起至依照本条例裁定免除债务人未清偿债务之日止，债务人不得担任上市公司、非上市公众公司和金融机构的董事、监事和高级管理人员职务。
[45]《深圳经济特区个人破产条例》中第二十一条规定债务人借款一千元以上或者申请等额信用额度时，应当向出借人或者授信人声明本人破产状况。
[46]参考最高人民法院民二庭课题组：《司法实践视野下自然人破产免责制度的构建》，载《法律适用》，2022年第2期。实践中浙江个人债务集中清理程序中设定的良好行为考察期限即为五年。
[47]参考靳岩岩：《论个人破产法上免责考察制度的法律构造》，载《财经法学》，2022年第1期。
[48]参考【德】乌尔里希.福尔斯特：《德国破产法（第七版）》，张宇晖译，中国法制出版社2020年版，第291-300页。
[49]《最高人民法院关于限制被执行人高消费的若干规定》中限制被执行人乘坐飞机和高铁二等座，但《深圳经济特区个人破产条例》第二十三条将这限制放宽到仅限制乘坐飞机商务舱或者头等舱，高铁以及其他动车组列车一等以上座位。
[50]参考【美】查尔斯.J.泰步著，韩长印、何欢、王之洲译，《美国破产法新论》（第三版）（上册），中国政法大学出版社，2017年第1版，第1058-1059页。
[51]如《深圳经济特区个人破产条例》中第一百条规定债务人清偿达到一定比例时，考察期可以相应缩短，提前届满，以鼓励债务人偿债。
[52]《深圳经济特区个人破产条例》第一百零三条债权人或者其他利害关系人发现债务人通过欺诈手段获得免除未清偿债务的，可以申请人民法院撤销免除未清偿债务的裁定。值得一提的是，该条规定并未设置债权人行使撤销权的期限。
[53]根据2021年8月18日全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国企业破产法》
实施情况的报告，目前全国共有从事破产审判工作的员额法官417名。破产法官审理企业破产案件都有些捉襟见肘，如果再加上数量远超企业破产的个人破产案件，可以预见审判压力极大。同时因为个人破产中管理人报酬微薄，社会中介机构对于担任个人破产管理人积极性也不高，不可能投入大量时间用于监督债务人。
[54]参考【美】查尔斯.J.泰步著，韩长印、何欢、王之洲译，《美国破产法新论》（第三版）（上册），中国政法大学出版社，2017年第1版，第1370页。这一标准在《深圳经济特区个人破产条例》也得到了借鉴，其第一百一十五条中规定重整计划清偿比例需不低于破产清算状态下的清偿比例。
[55]《日本民事再生法》第二百三十条第6款“第四款的期间内，根据同款规定的方式，就否决再生计划草案的要旨未予回应的表决权人不超过表决权人总数的一半，且该表决权额不超过表决权人表决权总额的二分之一的，视为表决通过再生计划草案。”
[56]李曙光：《中国其实只有“半部破产法》，载《中国商业评论》，2007年第1期。
[57]徐阳光：《个人破产免责的理论基础与规范构建》，载《中国法学》，2021年第4期。
来源：上海律协
