摘要：研究与规制房地产开发企业破产清偿顺序具有现实的紧迫性和必要性，文章依据公平原则和审慎原则，综合考虑不同债权的性质及其代表的利益，按照现行法律和社会的整体价值取向，提出了房地产开发企业破产债权的应然清偿顺序。
关键词：房地产开发企业 破产债权 清偿顺序
房地产开发企业是指以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业，业务包括城镇土地开发、房屋营造、基础设施建设以及房地产营销等。 经营范围的不同是房地产开发企业与房地产租赁、房地产中介服务以及物业管理等其他房地产企业的主要区别。2009年下半年以来，房地产调控措施密集出台、调控力度空前严厉，加之融资难问题日益突出，房地产开发企业资金链日益紧绷 ，房地产开发企业破产问题开始见诸报端。房地产开发企业进入破产程序，给破产审判带来了诸多新问题和新挑战，如何合理确定各类破产债权的清偿顺序，妥善平衡不同主体的利益诉求，尤为突出。
一、研究与规制房地产开发企业破产债权清偿顺序的必要性
目前，实务界和理论界对房地产开发企业破产清偿顺序少有论及，法律法规及司法解释就此问题也缺乏系统性规定，这与实践中房地产开发企业破产普遍选择重整程序有一定关系。法院受理房地产开发企业破产申请后，通常做法是由政府介入，通过政府直接出资或者融通社会资金，对房地产企业进行重整 ，以最大限度的保护购房人权利，维护社会稳定。该做法有其可取之处：在建设工程未完工情况下，重整程序的启动可以避免烂尾楼的出现，切实保障购房人的权益，同时也可以更好地维护其他各方利益，但也带来一系列问题：政府直接出资重整，会产生购房人利益与社会整体利益冲突问题；考虑到政府权利扩张的冲动，政府介入破产可能会造成政府对案件审理工作以及债务清偿工作的不当干预；政府作为经济社会宏观管理者，过多地介入微观经济，不利于规则的确立和市场作用的发挥；重整功能在于使具有潜在经济效益的破产企业恢复持续经营能力，在确无再生可能的情况下，强行对破产房地产开发企业重整，违背重整制度初衷，等等。诚然，通过重整实现企业再生是处理房地产开发企业破产案件的最佳路径，但破产清算程序理应破产房地产开发企业的选择路径之一，某些情况下，甚至应成为优先选择，而破产债权清偿顺序则是研究和处理房地产开发企业破产清算问题的关键。
法律的作用之一是通过行为规范的制定，使人们可以事先了解行为的后果，趋利避害，并进而达到法律调整人们行为的预期目的。确立破产清偿顺序，可以提高商业关系的透明度和可预测性，使得购房人、银行等债权人能够根据规则合理确定并及时调整自己的交易行为，避免不可预知的商业风险。如果对破产清偿排序不作明确和说明，将会带来不必要的交易风险，改变正常的商业刺激，进而产生抑制交易的后果。联合国国际贸易法委员会编著的《破产法立法指南》（以下简称《指南》）指出，“确立一个明确和可预测的排序分配办法可有助于确保债权人在其与债务人订立商业安排时明确其拥有的权利。如果是有担保的信贷，可促使这种信贷的提供。”目前，房地产开发企业破产清偿顺序缺乏系统规制，相关交易行为暗藏潜在风险，为此，有必要尽快对房地产开发企业破产债权清偿顺序加以明确和调整。此外，破产清偿顺序的规定，也可以为房地产开发企业破产重整提供相应的参考和规制。《指南》指出，“似应在重整程序中规定，优先债权必须获得全额偿付，是确认重整计划的前提，除非所涉优先权人同意另外的待遇。”
与普通企业破产相比，房地产开发企业破产具有其特殊性，这是研究并系统规制房地产开发企业破产债权清偿顺序的重要原因。首先，破产债权人的特殊性。房地产开发企业的债权人除包括劳动债权人、税务征收机关、材料供应商、银行抵押权人等，还包括被拆迁人、购房人、建设工程承包人等特殊债权人，在破产清算中，如果不能妥善有效地平衡各方利益，可能会引发群体性事件，甚或危及社会稳定和金融稳定。其次，破产债权性质的特殊性。房地产开发涉及国计民生，相关债权人代表的利益往往事关重大，存在价值冲突和利益协调的问题，例如，建设工程价款受偿权涉及农民工权益保护、银行抵押权涉及金融安全、购房人和被拆迁人权利涉及到生存权和物权保护；最后，登记批准程序的特殊性。房地产开发涉及土地流转、房屋买卖、土地使用权抵押等诸多需要登记、审批的事项，处理房地产开发企业破产，需要对相关登记审批事项予以特别关注。
受房地产调控和整体宏观经济形势变化影响，全国多地出现房地产开发企业破产现象，研究和规制房地产开发企业破产清偿顺序具有紧迫性和必要性。下表是见诸报端的本轮房地产调控中进入破产程序的部分房地产开发企业信息。
二、确立房地产开发企业破产债权清偿顺序遵循的原则
房地产开发企业破产债权清偿顺序的确立，应当遵循公平原则和审慎原则。
（一）公平原则。“公平原则是破产程序应当实现的最重要的价值目标，同时也是破产程序贯穿始终的基本原则。” 公平原则的实质是，“相同情况相同对待，不同情况不同对待”，具体而言，就是“在破产清算中将各种性质的债权或权益区分开来，分别就诸如破产费用、共益债权、劳动者工资与其他费用，国家税款、别除权、普通债权以及劣后债权等实体权利的构成要件以及实现途径、先后顺序做出明文规定。” 房地产开发企业破产债权清偿中，公平原则的具体要求包括，对各类性质不同的债权加以区分，分别予以必要的保护；对某类性质的债权的构成要件、先后顺序加以明确，以确保可操作性；对相同类别的债权予以同等对待，在破产财产不能满足破产债权总量时，同类债权按比例清偿。
（二）审慎原则。审慎原则要求，确定某类债权较其他债权优先受偿，需要审慎依据现行法律和政策的所认可价值取向和利益衡量，辨析该类债权代表的利益是否有必要予以优先保护，在确立房地产开发企业破产债权清偿顺序时，审慎原则尤为重要。理由是，首先，如果将破产债权清偿视为分蛋糕，那么，破产清偿顺序的确立并不能决定蛋糕的大小，仅仅是改变每个人分得蛋糕的多少。《指南》指出，“不应忘记，为确立这些优先权而调整分配顺序不会增加债权人可获得的资金。这样做只会厚此薄彼，对某一组债权人有利而有损于另一组债权人的利益。”房地产开发行业属于资金密集型行业，房地产开发企业属于典型的高杠杆运作，在房地产开发建设过程中，为筹集资金，房地产开发企业会在土地使用权、在建工程上设定抵押，同时，根据法律规定，承包人对建设工程拥有法定优先受偿权，此外，房地产开发企业会采取商品房预售、收取购房定金等方式尽快回笼资金，这就使得房地产开发企业破产清算时，排序在后的债权及无担保债权往往难以得到清偿或仅得到极少清偿，因此，某类债权的受偿顺序，直接关涉到该类债权能否得到切实满足。此外，正如《指南》指出，“对多种债权保持若干不同的优先地位，可能使破产的基本目标复杂化，而且难以保证程序的切实有效性。这样做可能造成不公正，而且在重整过程中会使计划的拟定复杂化。”
审慎原则还要求，尽量将优先于担保物权受偿的破产债权数量维持在最低水平。世界银行2001年制定的《有效清偿和保护债权人利益的原则和指引》指出，破产应保护商业法中规定的债权人享有的权利和各种优先权，以保障债权人的合法预期，促进商业交易的稳定性。强调破产法应承认有抵押权的债权人对抵押物的优先权，对有抵押权的债权人进行分配时，公众利益一般应次于私人利益，享有优先于抵押权权利的当事人数量应维持在最低水平。
三、房地产开发企业破产债权清偿顺序的实然与应然
现行法律法规和司法解释未就房地产开发企业破产债权清偿顺序做专门规定，“破产法除创造新的优先权外，其他法律规定的优先权的顺位安排和效力相关联时，其效力必然及于破产法律关系中。” 在现行法律及司法解释没有就相关破产债权予以特别保护情况下，其他法律、司法解释有规定的，从其规定。目前，涉及房地产开发企业破产债权清偿顺序的规定主要包括，破产法第109条、第113条，合同法第286条，物权法第20条以及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）等。按照现行法律法规和司法解释的规定，房地产开发企业破产债权清偿顺序如下：1、支付全部或大部分款项的消费购房人请求权；2、建设工程承包人请求权；3、担保物权；4、破产费用及共益债务；5、劳动债权（包括职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付职工的补偿金）；6、所欠税款及前项规定以外的社会保险费用；7、普通破产债权。房地产开发企业破产涉及到被拆迁人、购房人、建设工程承包人、银行抵押权人、征税机关、劳动债权人等多方利益，确立房地产开发企业破产清偿顺序，需要考虑不同债权的性质及其代表的利益，按照现行法律和社会的整体价值取向，加以综合分析后作出审慎判断。从实然与应然角度出发，对房地产开发企业破产债权清偿顺序分析如下：
（一）订立房屋产权调换拆迁安置补偿协议的被拆迁人权利。2011年1月21日起施行的国务院《国有土地上房屋征收和补偿条例》将国有土地上房屋征收和补偿的主体限定为市、县级人民政府，不包括房地产企业，但在该条例实施前，依照国务院《城市房屋拆迁管理条例》规定，房地产企业取得房屋拆迁许可证的，可以成为拆迁人，与被拆迁人签订房屋拆迁安置补偿合同，进行城市房屋拆迁。房屋拆迁安置补偿方式分为货币补偿和房屋产权调换。《国有土地上房屋征收和补偿条例》实施前，房地产开发企业作为拆迁人的情况下，如果被拆迁人选择房屋产权调换，在房地产企业破产时，其依据与房地产企业签订的房屋拆迁安置补偿合同享有的请求权应得到优先保护，第一顺位得到受偿。理由是，首先，被拆迁房屋是被拆迁人赖以生存和生产的基本物质条件。其次，被拆迁人对被拆迁房屋本拥有物权，其物权可以视为因拆迁而转移到调换后的房屋上。再次，被拆迁人服从国家和社会公共利益同意拆迁，有必要对被拆迁人利益予以特别保护。最后，被拆迁人与房地产开发企业签订安置补偿协议，早于银行抵押放款，银行通过审查及相应安排，可以控制拆迁人权利优先受偿所带来的风险。此外，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款 规定也印证了被拆迁人权利优先保护的理念。
（二）预售商品房购房者的请求权。涉及预售商品房购房者权利保护的规定主要包括物权法第20条和《批复》。物权法第20条适用于已办理预告登记的所有商品房购房人，包括消费购房人和经营性购房人。该条规定，预告登记具有保全债权请求权的效力，“请求权被预告登记后，后来的违背预告登记的不动产物权变动无效。” 同时，预告登记制度还使得其请求权具有排斥后序抵押登记的效力。可见，购房人请求权预告登记后，该请求权效力主要是对发生在登记后的行为具有对抗效力。房地产开发企业破产清算中，购房人可以依据物权法第20条的规定，先于登记在后的抵押权优先受偿。经预告登记的请求权仅仅优先于登记在后的抵押权受偿，不会危及交易安全、引起不可预知的交易风险。
《批复》针对已支付全部或大部分购房款的消费购房人 请求权作了规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》的第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者在交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”依该规定，建设工程承包人优先受偿权优于抵押权，而消费者购房人在交付全部或大部分款项后，其债权请求权又优先于建设工程承包人。《批复》直接突破了物权优先于债权原则，同时也突破了担保法司法解释关于抵押权追及抵押物买受人的规定。依《批复》规定，消费购房人的权利可被界定为优于所有债权的一般优先权。 这带来了一系列问题：
首先，《批复》之所以如此规定，主要理由是，“消费者购买商品房是一种生存的权利，同时它还关系到社会的稳定；而承包人的权利是一种经营权利，生存权优于经营权利受到法律的保护，既是一种国际通行的做法，也是符合我们国家实际情况的。” 可见，赋予消费购房人优于所有债权的一般优先权的主要理由是生存权的保障和社会稳定的维护。然而，劳动债权同样事关劳动者的生存权和社会稳定，在企业破产法立法过程中，关于劳动债权与担保物权何者优先，争议极大，“全国人大法工委修改后提交全国人大常委会二次审议的《破产法草案》，采纳了将职工债权全部放在物权担保债权之前清偿的主张。” 但是，破产法最终并没有采纳这一主张。可见，在保护弱势群体以维系其生存权与维护担保物权效用以维持交易的可预测性之间，破产法选择了后者。《批复》把消费购房人权利定位为优先于所有债权的一般优先权，与现行破产法的价值判断和利益衡量相冲突，使得利益相同或相类似的债权受到不同对待，违背公平原则，也破坏了破产法的整体性和一致性。
其次，赋予购房人优先于所有债权人的一般优先权，直接突破物权优先于债权的原则，使得担保物权的规定形同具文，法律设立担保物权的目的也随之落空。 消费购房人权利未经登记，不具公示效力，在破产清算程序中优先于其他所有债权受偿，将危害交易安全和可预测性，带来严重的后果。从银行抵押权视角出发，抵押权不能得到保护，银行债权将极可能仅得到极少清偿甚至得不到任何清偿，就个案而言，银行所受损失与其资产总额比较相去甚远，但是，鉴于我国银行业的信贷资产中约有一半是以房地产形式或与房地产有关的形式存在的，如果出现房地产开发企业破产浪潮，金融安全将受到严重冲击。从建设工程承包人视角出发，承包人为确保自身债权得到实现，在是否进行垫资施工时将更为慎重，同时，在合同中会对工程款的支付期限设定更为严格的约定，这将相应加重房地产开发企业负担，使得房地产开发企业资金链更为紧张。赋予购房人优先于所有债权人的一般优先权的现实危害不止于此，还包括，银行会为控制风险而提高利差，变相加重消费者负担；银行惜贷，加重房地产开发企业融资成本，等等。
最后，在经济学中，住宅投入实质是购房者将其流动资产转变为固定资产，世界各国的经济学家和核算家都将住宅投入列为投资，而不是消费。“世界各国的通行做法是不将商品住宅销售价格直接纳入居民消费价格指数范围。” 解决购房人权利保障问题，根本上还是应参照有些国家或地区通过设置欠薪保障基金、清偿保障基金以及拖欠职工债权的处罚机制等方式解决劳动债权清偿问题的模式， 通过建立完善社会保障机制，切实保障购房人的居住权，而不是将购房人权益的保障责任转嫁给担保物权人或其他优先权人。例如，可以规定，预售商品房购房人未得到全部清偿的，如符合一定条件的，可优先申请保障房、廉租房等。
综上分析，是不是意味着消费购房人权利应后于抵押权和其他优先权受偿？笔者认为，破产清偿顺序在体现原则性的同时，还应有适度的灵活性，预售商品房购房人权利应如何保护以及保护的范围，还需要结合我国国情来确定：首先、我国住房社会保障整体水平仍待提高，覆盖面仍待扩大，预售商品房购房人权利保障机制尚待建立健全；其次、我国各地房价收入比普遍较高，普通民众购买一套商品房往往花费毕生积蓄，购房人如完全后于银行抵押权、其他优先权受偿，很可能得不到任何清偿，这对购房人特别是工薪阶层购房人自身的生活以及整个社会的稳定都将造成严重影响；再次、普通购房人相对于银行而言，预知和防范风险的能力偏弱，相对于房地产开发企业而言，购房人也完全处于弱势地位，没有太多的选择空间和余地。给予购房人必要的保护，符合实质正义的要求。
消费购房人请求权保护可采用比例受偿方式。即预售商品房购房人请求权与劳动债权在同一顺位清偿，在预售商品房购房人不能从破产企业无担保财产中得到清偿时，可以从担保物变价款中分出一定比例优先受偿，由购房人与抵押权人、其他优先权人共同分担损失。比例的确定仍需要结合国情加以确定，关键是要在保护购房人权益和维护交易安全和金融安全等方面寻求合理的平衡点。当然，如果预售商品房消费购房人权利经预告登记后，可依照物权法第20条的规定，优先于在后抵押权受偿。
（三）建设工程价款请求权。合同法第286条规定了建设工程价款优先受偿权，依该规定，建设工程价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。《批复》对合同法第286条的作了细化，规定建设工程价款优于抵押权和其他债权，《批复》还就建设工程价款优先受偿的效力、受偿范围及除斥期间等作了明确。
关于建设工程价款优先受偿权的性质，有的认为属于留置权；有的认为属于法定抵押权，有的认为属于优先权。按照我国现行法，留置的标的物是动产，且以实际占有为要件；法定抵押权属于法国规定的，与优先权在效果和功能上相同，我国没有关于法定抵押权的规定 ；我国没有关于优先权的系统规定，但相关部门法中规定了优先权，如《海商法》关于船舶优先权的规定，鉴于此，可将建设工程价款优先受偿权理解为优先权，按照优先权的分类方法，建设工程价款优先权属于不动产特别优先权。当然，即使将优先权认定为法定抵押权或其他性质的权利，其主要效力仍是优先受偿性。
设定建设工程价款优先权有其合理性，理由是，承包人供给物资以及提供劳务的行为使债务人的财产得以增加；如果建设工程价款不能得到受偿，会影响相关劳务人员的生存，挫伤承包人的积极性；从比较法看，《日本民法典》、《法国民法典》也规定了不动产工事优先权，该权利经登记可以对抗在先抵押权 。有观点认为建设工程价款优先权不具有公示效力，不能对抗在先抵押权，否则将影响交易安全，但银行作为抵押权人，对该风险是相对可控的。例如，银行可以申请作为监管银行，在施工期间对建设工程价款的清偿进行实时监控，按照施工进度发放款项。
有观点认为，“不动产建设优先权的债权人应当于工程完成后一定期间内就经公证之工程款进行优先权登记，经登记之不动产建设优先权自工程开始之日起享有顺位，得对抗其后成立之抵押权，并得于登记额度内优先受偿。” 该观点忽视了登记的作用在于通过公示维护交易安全，以工程完成后的登记对抗在先登记，实际并不能起到保护交易安全的作用。
（四）担保物权。房地产开发企业破产清偿中，涉及到的担保物权主要是银行抵押权，分为国有建设用地使用权抵押和在建工程抵押两种情形，该类权利优先于破产费用和共益债权、劳动债权、税收债权受偿，主要是基于维护交易安全，尊重私人约定的考虑，鉴于担保债权与建设工程优先权、购房人权利受偿顺序在前文中已经论及，担保物权与其他权利之排序属破产法一般问题，这里不予赘述。
（五）消费购房人支付定金产生的请求权。定金作为债权担保方式，能否得到有效受偿，法律法规和司法解释没有规定。企业破产法第109条规定了担保物权的别除权，但是，定金并不是以特定财产设置的担保，而是以货币这一种类物设置的担保，债务人收取定金后，以其非特定全部财产作为责任财产，这使得定金债权与其他破产债权的清偿财产范围完全混同，因此，定金不能适用企业破产法第109条的规定。
从应然角度出发，关于定金应否得到优先受偿，理论界有不同观点。一种观点认为，定金债权应作为普通债权参与受偿，甚至有人主张不再实行定金罚则，仅以交付的定金额作为破产债权；另一种观点认为，定金应得到优先受偿，对于优先受偿范围，有人主张对债权人已交付的定金部分给予优先受偿权，而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理，有人主张定金应双倍优先受偿。
就定金能否优先受偿问题，美国破产法规定，消费者所交付的定金是第六优先无担保债权。如果提供服务或商品的债务人在收了钱以后破产，消费者可以把其中的九百美元作为第六优先，而其余部分则只能作为普通担保债权。但该优先权不适用于普通消费者以外的其他商业债权人。 美国破产法如此规定的目的，主要是基于保护消费者权益的政策考虑。
本文仅就房地产开发企业破产中，消费者支付的定金是否能得到优先保护进行讨论。 这里，有必要对购房人支付定金行为进行分析。首先，受高房价影响，消费者为购买房屋而支付的定金额较职工平均收入而言普遍较高，对消费者而言，购房定金支出是一笔较大的开支，如对定金不予以优先受偿，在房地产开发企业破产清算中，支付定金的购房人很难得到清偿；其次，与房地产开发企业相比，购房人处于弱势地位，购房合同的预约、本约以及定金条款往往由开发企业直接提供，购房人难有商谈的空间和能力。鉴于以上分析，购房人支付的定金应予必要的保护，这也体现了对弱势一方保护的政策取向，符合实质正义的要求。至于购房人定金的保护范围和受偿顺序，可以参考美国破产法的规定，予以适当保护：首先，对支付的定金部分，可以设定保护限额或比例，与劳动债权作为同一顺位优先受偿，理由是，消费购房人定金债权与劳动债权性质类似，都是生存性债权，是个人享有的并以实现其生存利益为直接目的债权。其次，对加倍返还部分不予优先保护，而应按普通债权处理。有观点认为加倍返还部分应作为劣后债权加以清偿，理由是加倍返还部分属于惩罚性债权。该问题涉及购房人支付定金性质问题。在当事人没有特别约定的情况下，购房人定金可以认定为立约定金，这类定金的双方一般都有预约，支付定金的目的是保证订立本约即商品房销售合同。《担保法司法解释》第115条规定了立约定金，这也就确立了立约定金的担保性质，以区别于惩罚性违约金。因此，购房人支付的定金应作为普通债权受偿。当然，如果当事人约定的定金数额明显高于所受损失的情况下，对超出部分，可认定为惩罚性质，作为劣后债权予以清偿。
（六）劳动债权和税收债权。劳动债权和税收债权受偿顺序属于破产法一般问题，不予赘述。需要说明的是，按照破产法规定，人民法院拍卖房地产所得税款征收权仅优先于无担保债权。但依照国家税务总局《关于进一步加强房地产税收管理的通知》（国税发[2005]82号）规定，房地产过户必须先缴纳税款，后办理产权证书（简称“先税后证”），否则无法办理过户。该规定将应征税款的放在房屋流转之前，体现了税收的绝对优先性。依该规定，破产房地产开发企业的房地产拍卖成交后，往往因为税收问题造成拍卖标的物无法正常办理过户手续，导致担保物权等其他优先性权利不能得到优先受偿。该规定与破产法规定相悖，实践中应予以注意。
综上，从应然角度出发，房地产开发企业破产债权清偿顺序如下：1、签订房屋产权调换拆迁安置补偿协议的被拆迁人的支付房屋请求权；2、建设工程价款优先权；3、银行抵押权以及经预告登记的预售商品房购房人请求权，按登记先后顺序就抵押物或特定物受偿。在预售商品房消费购房人不能从破产企业无担保财产中得到清偿时，可以从抵押物变价款中分出一定比例优先受偿；4、破产费用及共益债务；5、预售商品房消费购房人请求权、消费购房人支付的定金本金（设定优先受偿上限或比例）、劳动债权（包括职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付职工的补偿金）；6、所欠税款及前项规定以外的社会保险费用；7、普通破产债权。
【注】作者简介：葛晓燕，江苏省高级人民法院立案一庭副庭长；李荐，江苏省高级人民法院民二庭法官。
