摘要：2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《中华人民共和国企业破产法》第三章确立了管理人制度，结束了“试行”二十年的《中华人民共和国企业破产法（试行）》确立的破产清算组制度，这是一个历史性的进步。管理人是指人民法院在受理破产案件时依法指定的，负责接管债务人企业，进行经营管理，对破产财产进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。这是破产程序中最重要的一个组织，具体管理破产中的各项事务。
关键词：管理人；清算组
一、各国对管理人的法律界定
各国的破产立法或商法典中，对管理人制度均作有相应规定。它的制度起源可追溯至古罗马时代，罗马法的财产管理人制度，可以说是破产管理人或破产清算人制度的开端 。不同国家和地区的破产法对破产管理人有不同的称谓。对破产管理人的不同称谓，既有不同国家和地区法律传统的原因，也有对破产管理人制度的理解和翻译方面的原因，更为主要的是对破产管理人的不同称谓还反映了不同国家和地区的破产法在破产立法模式、破产管理人法律地位以及作用等重要问题上的不同见解。如：在美国破产法中存在“破产托管人或破产受托人”、“临时财产管理人”和“政府破产托管人”的概念和制度 。英国破产法中存在官方接管人、受托人和清理人的概念和制度。法国商法典中的破产管理人制度则分为两种：一是司法管理人，二是受托清理人 。德国前破产法创设了破产管理人的概念和制度，但德国新近颁行的《支付不能法》则将破产管理人改称为支付不能管理人 。日本破产法把破产管理人称为破产管财人 。我国台湾地区的“破产法”称其为“破产管理人” 。在联合国贸易法委员会破产法小组起草《破产立法指南草案》时，为了融合各国破产法对破产管理人不同的称谓，将破产管理人统称为“破产代表” 。
二、我国管理人制度的现状
（一）我国的破产清算组制度
在我国《企业破产法》出台之前，没能规定管理人概念，而是使用破产清算组的概念。破产清算组是在企业破产清算程序中，由主管机关或法院组织起来的临时机构。我国1986年通过的《中华人民共和国企业破产法（试行）》第24条规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。1991年通过的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国企业破产法（试行）>若干问题的意见》第50条规定，成立清算组以前，人民法院商同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定清算组成员。一经指定，有关单位和有关人员不得借故推托或撤离职守。确因客观情况不能执行职务的，人民法院可以另行指定。清算组组长由人民法院指定。2002年9月1日施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第47条规定，人民法院应当自裁定宣告企业破产之日起15日内成立清算组。1987年1月1日起施行的《民法通则》使用了“清算组织”的概念。《民法通则》第47条规定，企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。1991年施行的《中华人民共和国民事诉讼法》关于“企业法人破产还债程序”也使用了“清算组织”的概念，该法第201条规定，人民法院可以组织有关机关和有关人员成立清算组织。清算组织负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。清算组织可以依法进行必要的民事活动。清算组织对人民法院负责并报告工作。
（二）创立破产清算组制度的体制背景
1986年《企业破产法（试行）》的制定受到了当时行政干预经济生活思维的严重影响，政府的行政行为参与破产程序的色彩过于浓厚，这反映了计划经济体制下政府直接管理企业的传统模式。事实上，《企业破产法（试行）》根本就不是为现代企业的破产准备的，而是为全民所有制企业准备的。在全民所有制企业破产中，人们当时普遍担心的并不是债权人的利益保护问题，而是全民所有制企业本身的问题，例如国有资产流失、企业职工安置就业和社会稳定等。在当时的情况下，这些问题是政府的责任，显然应当由政府直接出面干预。因此，在清算组的组成上首先选择了企业的上级主管部门和政府财政部门的人员，其次才是有关的专业人员。另外，在《企业破产法（试行）》制定和出台的历史时期，全民所有制企业尚没有进行现代企业制度改革，多数还属于国有国营的体制，破产的主要问题也是出在国有或国营企业中。在当时，这些国有或国营企业一般都有自己的上级主管部门或者行业主管部门，这些部门有权直接干预或管理企业的事务。企业的破产清算必须有企业上级主管部门、政府财政部门参加的做法，在改革开放初期，也已经是一种“新生事物”，由政府各部门出面解决，以示慎重，尚可理解 。在经济转型过程中，企业破产不仅需要依靠市场的调节，还需要各个政府主管部门的协调，在某种程度上政府部门的协调还是妥善处理问题的关键因素。因此，基于当时国有企业体制的特点，破产法在确定清算组成员时就不得不考虑到政府部门之间的合作协调问题。如果有这些部门的人员参加，破产程序就会进行得比较顺利。
（三）破产清算组在实施中存在的问题
这种由清算组负责破产企业有关事务处理的做法，虽然在过去二十多年中对于国有企业的破产发挥了积极的作用，但随着市场经济体制的确立和发展，逐渐出现了一些问题：一是清算组缺乏职业性，按照旧破产法规定，清算组由“人民法院从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定组成”。这样的组成方式类似于政府的联合办公，使破产程序不能按照市场经济的原则来操作，且与其高质高效的工作要求不相符合。二是清算组成员不具备破产清算工作的专业知识，而对债务人财产的确认、清收、管理、分配具有复杂性，因此清算组已经不能满足实际需要，导致法院工作量增大、司法资源浪费、清算效率低下、债权人利益受到不利影响，使得破产案件的审理与清算工作更加难以保质保量。三是清算组缺少独立性和中立性。由于清算组成员主要由政府机构派员组成，行政色彩浓厚，使清算工作受制于地方政府，难免出现地方保护主义，清算工作的客观、公正难以保证。且清算组处理问题更多的是考虑职工安置、社会稳定、国有资产不流失等问题，导致破产事务的处理中不可避免地受到政府的行政干预，影响了清算组的独立地位。同时为了保证破产程序公正，破产债权人、债务人都不宜担任破产管理人，而人民银行、破产企业的上级主管部门均可派员参加清算组，但我国企业破产通常最大的债权人就是银行，让破产人的主要债权人充当破产管理人，难以保障其公正处理破产事务。四是清算组和清算组成员的责、权、利失衡。目前的清算组是由政府有关部门指派的人员组成的，这些人员并没有脱离其所在的部门，清算组成员并不享有收取清算报酬的权利，而是作为国家机关的正式在编工作人员领取其固定的工资。组成清算组执行破产管理任务只是这些人员接受所在单位的指派临时执行一项特殊工作，这就使清算组在客观上具有了一定的政府职能的色彩。正是由于清算组的这种特殊组成和特殊性质，导致清算组既没有积极主动履行破产管理义务的动机，也没有享受到真正破产管理人所应当享有的权利，更不会因此承担任何责任，从而造成破产清算组法律地位不明确，破产清算组及其成员的权利和义务脱节。与此相关的问题是，被指定的清算组成员是以个人的名义参加清算组，还是以所在单位代表的名义参加清算组，企业破产法对此并没有明确规定。如果说立法是考虑到当时的专业人员缺乏，从相关职能部门中指定专业人员参加破产清算，则这些专业人员不能被视为所在机关的代表，而是凭借自己的专业技能，以个人名义参加破产清算组。同时这些专业人员以个人名义进行了工作却没有任何报酬也是不公平的，还应当看到这些专业人员也无法对其过失行为造成的损失承担任何责任。从这个角度来看，破产清算组成员权利、义务和责任是不一致的，是错位的。五是清算组缺乏激励和制约机制，降低了清算质量。按现有清算组的构成来看，破产企业的主管机关和其他政府部门对于派员组成清算组来进行清算缺乏必要的积极性。实际派出的人员也未必具有相应的专业知识，其参与清算组效率较低，且加重了政府部门的工作负担。清算组成员并没有完全真正行使自己的权利，清算组的许多人员在实际上形同虚设。实际上搞清算的人除主管部门不得不派出几个人以外，其余的具体工作几乎是原企业的有关人员和法院的办案人员包办代替。这样既有悖于有关法律和司法解释的规定，也加重了法院办案人员的负担，同时也带来很多负面影响。政府参加破产清算制约清算质量的另一个重要方面是制约监督机制的瘫痪。在参与破产管理以后，债权人会议或监督人往往无法实际行使监督权，甚至法院也没有有效的措施制约政府机关指派的清算组成员。这就使整个清算过程缺乏有效的制约机制，导致债权人没有有效的办法追究清算组的违法或不当行为的赔偿责任。
三、关于管理人法律地位的学说理论及成因
（一）管理人法律地位的学说理论
第一类是代理说。该说分为破产人代理说、破产债权人代理说、破产人及破产债权人代理说等。该类学说中债权人代理说出现最早，在破产管理人地位学说的历史上占有重要地位。第二类是职务说。该学说分为公法上的职务说、私法上的职务说和兼具公法和私法性质的职务说三个分支。目前职务说已经开始逐渐丧失其主导地位，但是这并不影响其在破产管理人制度发展史上的重要地位，尤其是我国目前实行的破产清算组制度也具有一定的职务说因素。第三类是新主体说。该类学说包括破产财团代表说、破产团体代表说和管理机构主体说。该说具有一个共同的特点，就是认为由于破产宣告，在破产债务人和破产债权人之外产生一个新的法律主体。第四类是受托人说。由于受托人说能够比较合理全面地解释破产管理人的诸多行为，目前受托人说有成为主流学说的趋势 。
（二）管理人法律地位学说的原因
一是源于大陆法系国家的法律传统。重视理论逻辑体系的建设和论证是大陆法系国家法律理论的重要特征。大陆法系国家的法律运行并非仅仅依靠固定的法律条文。在通常情况下，大陆法系国家的法治是通过成文的法律规定和完善的学说理论相互作用影响的方式，分别直接地和间接地、规定性地和意识性地作用于法律实践来实现的。破产法只规定了破产管理人的权利义务等。这些规定一方面为法律理论的创立和发展奠定了法律依据和基础，另一方面又为法学理论的创新留下了广阔的空间，有利于法学理论的创新并根据实践的变化相应发展。二是源于破产法发展的历史本身。在大陆法系国家中，破产法的法律理论和司法实践出现之前，民商法律和理论已经形成了相对完善的立法和理论体系。因此破产法的理论就不得不迁就于已经发展得比较完善的民商法体系和理论。三是源于破产法内容本身。按照大陆法系国家民商法律部门和法学理论分类的划分，破产法的内容是非常复杂的，既包含了程序法的内容，也包含了实体法的内容，破产法和破产法律实践几乎可以涉及到民商法的全部内容。破产管理人是贯穿于纷繁复杂的破产程序中的重要角色，是破产程序运行的主要操作者和实践者。因此用一个法律角色定位破产管理人，常常感到难以自圆其说。四是源于破产管理人在破产程序中的处境。在破产程序中破产管理人需要承担大部分的破产事务工作。破产管理人依据破产法处理破产事务、管理破产财产，在法律上固然没有障碍，但是在法学理论上却遇到问题。因为破产管理人本身不是破产财产的所有人，破产管理人不是基于自己对破产财产的所有权，而是在为他人利益管理处分他人的财产。
四、我国破产法关于管理人的规定
包括管理人的积极资格及消极资格。
（一）管理人的积极资格
管理人由具有必要专业知识并取得专门职业资格的人员或机构担任；管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。具体说，包括以下人员：
1.清算组
清算组由法院从企业上级主管机关、政府财政部门、工商行政管理部门、审计、税收、物价、劳动、人事等部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。
2.依法设立并编入管理人名册的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构
3.具有法律、审计、财务管理等必要专业知识和经验并取得专门职业资格的人员
该类人员是指在上述社会中介机构中从业并具备相关专业知识，取得执业资格的并被编入个人管理人名册中的自然人。
（二）破产管理人的消极资格
破产管理人除应具有专业资格外，还必须为社会一般人士所能信赖，所以破产管理人的地位应具有中立性以及独立性。担任破产管理人的消极条件，主要有以下几项：
1.与破产债权人及债务人有利害关系的不能指定为破产管理人。我国《企业破产法》第24条中规定，与案件有利害关系的不得担任管理人。破产管理人的法律地位必须具有中立性，这样在破产程序中才能站在客观公正的立场处理破产事务。而如果破产管理人与债权人或债务人具有利害关系，难以保证其公平执行职务。因此，法律规定了破产管理人的回避制度。
《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十三条规定：社会中介机构、清算组成员有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项的利害关系。（一）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；（二）在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；（三）现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；（四）现在担任或者在人民法院受理破产申请前曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；（五）人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。
第二十四条规定：清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系。（一）具有本规定第二十三条规定情形；（二）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；（三）与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系；（四）人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。
2.有重大债务纠纷的不能指定为管理人。
《规定》第二十六条规定：社会中介机构或者个人有重大债务纠纷或者因涉嫌违法行为正被相关部门调查的，人民法院不应指定该社会中介机构或者个人为本案管理人。
3.行为存在严重瑕疵的人不能指定为破产管理人。
《破产法》第二十四条规定：因故意犯罪受过刑事处罚、曾被吊销相关专业执业证书的不得担任管理人。
五、管理人制度在实施过程中存在的不足
（一）管理人执行事务的障碍
由于新法引入了管理人制度，但各相关部门对新法的掌握和执行存在不到位的现象，导致了管理人在刻制印章以及开户等方面遇到了本不该有的困难。
（二）协调、沟通能力不足
目前虽然国有企业改制已告一段落，但还有一部分破产案件含有国有因素，因此在避免国有资产流失及职工安置等方面，不得不依赖政府各相关部门的支持与配合，管理人在这方面存在很大的局限性，与政府各相关部门沟通协调有很大障碍，导致效率低下。
（三）缺乏行业监督
管理人执行职务应客观、公正，禁止权力滥用，这就要对管理人进行监督。新企业破产法监督机制规定为法院监督和债权人会议及债权人委员会的监督。由于法院监督是事后监督，而债权人会议召开的不确定性，因此无法对破产程序实施日常监督，而债权人委员会的监督也十分有限，这样很容易给债权人、债务人或者第三人造成损失。
（四）管理人未忠实执行职务的标准不明确
在实践中对管理人的工作如何进行评价以及如何及时对管理人进行责任追究缺乏明确规定，对管理人的保护及各方利益的保护缺乏统一的执法标准。
【注】刘艳军，男，黑龙江省佳木斯市中级人民法院法官。
