【案情介绍】
2003年9月25日，中国证券监督管理委员会发布关于同意筹建天合基金管理有限公司的批复，同意天一证券有限责任公司、信达投资有限公司、湖南高科技创业投资有限公司作为发起人筹建天合基金管理有限公司。
2004年2月9日，天合基金管理有限公司（筹）作为甲方与杭州信雅达系统工程股份有限公司（乙方）签订《客户服务中心系统软件合同书》，约定由乙方为甲方定制开发安装信雅达客户服务中心系统，并完成整个系统的调试直至投入使用，总金额为626 000元。2004年3月19日，筹备组支付30%预付款187800元，原告依约完成了软件开发和安装调试任务。同年12月31日，筹备组出具安装确认书。随后，从2005年开始，筹备组经办人员变动，办公场所亦无人上班。原告于2005年12月23日向筹备组发出公函催讨货款未果。后获悉，中国证监会依法取消了其基金筹备的资格。因天合基金管理有限公司系3被告经中国证监会批准发起筹建的，故3被告作为发起人对天河基金发起过程中的债务承担连带责任。现要求3被告连带承担偿还货款438200元及违约金187800元（合同约定按2%计算违约金，从2005年1月11日暂计算至2006年11月11日，逾期670天，违约金为587188元，但合同约定累计不超过合同金额的30%，故主张187800元）并承担诉讼费用。
2007年9月30日，浙江省宁波市中级人民法院以（2007）甬民二破字第1号民事裁定书裁定：受理天一证券有限责任公司行政清理工作组提出的关于天一证券有限责任公司的破产申请。此后，信雅达公司就本案债权向天一证券清算组进行了申报。
杭州信雅达系统工程股份有限公司于2007年1月4日名称变更为信雅达系统工程股份有限公司。
本案中天一证券有限责任公司的出资人认为：信雅达公司存在逾期施工行为，应承担相应的违约责任。若信雅达公司主张逾期付款的违约责任，则该责任亦应与其逾期安装的违约责任相抵消。另外，信雅达公司主张的违约金高达18余万元，应予以调减。此外，天一证券自2006年7月7日即被宣告行政清理，导致天合基金筹备工作无法进行，并终止与其相关的一切诉讼，此后的期间不应计算违约金。
【法院审理】
天合基金管理有限公司筹备组并无独立的财产，不能独立承担民事责任。在公司未成立的情况下，作为发起人的信达投资公司、天一证券公司、湖南高科公司，应为本案适格主体，原告起诉三被告并无不当。原告与天合基金管理有限公司（筹）签订的《客户服务中心系统软件合同书》，系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的规定，属合法有效的民事合同。双方当事人均应按照合同约定认真履行各自义务。合同约定由原告为天合基金管理有限公司（筹）定制开发安装信雅达客户服务中心系统，并完成整个系统的调试直至投入使用。在实际履行过程中，双方最终虽未进行验收工作，但原告已履行了开发安装义务，同时，未能验收及提供跟踪和保修服务的直接原因并不能归责于原告，而且跟踪和保修服务均属免费项目，并不会对剩余货款产生影响。另，由于天和基金未通过开业审批，其定制软件系统的合同目的在客观上已无法实现，但原告要求给付剩余货款的权利并不因此而丧失。鉴于上述原因，原告要求给付剩余货款的请求，理由正当，法院予以支持。被告信达投资公司、被告天一证券公司的答辩意见缺乏事实及法律依据，法院不予采信。
合同约定：“在软件系统完成并验收合格后的一周内，甲方支付合同总金额的65%给乙方，质保金为合同总金额的5%，在软件系统验收合格后满六个月，甲方一次性付清给乙方”。合同履行过程中，双方始终未进行验收，故不存在被告违约的情节。原告要求给付违约金的请求，缺乏事实依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十四条、第一百三十条之规定，判决如下：
（1）被告信达投资有限公司、被告天一证券有限责任公司、被告湖南高科技创业投资有限公司于本判决生效后十日内给付原告信雅达系统工程股份有限公司货款四十三万八千二百元。
（2）驳回原告信雅达系统工程股份有限公司其他诉讼请求。
【案例点评】
抵消是民法中债的消灭方式之一。民法学上所谓的抵消，是指双方互负而其给付种类相同，一方得以其债务与对方之债务，按对等数额使其相互消灭之意思表示。
在破产程序中，为保护对破产债务人负有债务的债权人，为节省互为给付和互受给付所生的徒劳和费用及不致有不公平的结果发生，大多数国家的法律都在破产程序中允许破产债权债务的抵消。破产法上的抵消权，是在对民法上的抵消权适当扩张与限制的基础上设置的。
首先，破产抵消权的行使应以管理人为对象。而且，抵消的意思表示必须是明示的，并且必须送达管理人。此外，抵消的单方意思表示的生效虽不以管理人的同意为条件，但受到管理人否认的意思表示的阻却。这种否认的意思表示可以是直接的，也可以是间接的。例如，债权人作出抵消的表示后，管理人对其发出履行债务的催告。这种催告意味着不承认此债务已经因抵消而消灭。在这种情况下，该破产债权人可以以破产抵消权作为拒绝履行的抗辩。由此引起的争议，可以向人民法院提起诉讼。
其次，破产抵消权的行使应以债权申报为必要。破产抵消是债权人行使权力的一种特殊方式，并且债权申报是债权人参加破产程序的必要条件。因此，债权人只有在申报债权以后，才取得受破产法保护的权利。只有取得破产法上的受保护地位，才有权对债务人财产提出种种权利请求。债权申报的重要意义之一，就是使所有对债务人财产提出的请求，都经过债权人会议的审查和确认，通过这种集体审查程序，可以保证请求权的真实性和准确性，从而防止利用虚假债权侵蚀债务人财产从而损害全体债权人利益的情况发生。因此，未依法申报的债权，其真实性、准确性未经过债权人会议审查确认的，不能主张抵销。
最后，破产抵消权的行使并没有种类和期限的限制。民法上的抵消权，如果是法定抵消必须满足以下几个条件：债的当事人互负债务、双方债务标的为同一种类的给付且双方债务均已届履行期限。但是考虑到债务人进入破产程序的特殊情况，破产法对抵消权的行使没有种类和是否已届履行期限的限制。
《企业破产法》对抵消权的行使有一定限制。依据法律的规定，不适用破产抵消的有以下3种情况：第一，债务人的债务人在破产申请受理后取得的他人对债务人的债权，不得用于抵消。第二，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对债务人负担债务的，不得抵消。第三，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，而对债务人取得的债权，不得抵消。但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得的债权除外。
对于本案中的抵消权而言，作为破产企业的出资人，依照破产法不能行使抵消权，但这并不否认其提出抵消申请的权利。但是，由于这一主张，客观上缺乏事实及法律依据，就是说关于两者债权的违约责任能否抵消是以两个违约责任是否同时成立并都到期为前提的。因此，本案中，法院并没有赞同这种抵销方式。
虽然破产抵消权不同于民法上的抵消权，但是其行使还是以民法抵消权为基础的，只是在内容上法律增加了相应的限制。
【注】皮剑龙---律师，法学硕士，法学教授。曾在国家监察部、中央纪委工作多年。北京市政协委员，中华全国律师协会理事。
