刑事政策出罪方法论

　　一、问题的提出与刑事政策出罪的确立

 

　　刑事政策并非“刑法不可逾越的屏障”[1]，这是当前刑事政策与刑法关系清理所得出的初步结论。不论是否定“李斯特鸿沟”[2]，还是对其进行重新解读[3]，均反映刑法理论界开始关注刑事政策与刑法之间的沟通机制。在德国，罗克辛所构建的目的理性犯罪论体系，将刑事政策深深烙印在罪责评价中：在“罪责阻却事由的强迫场合”(典型的如缺乏期待可能性)、“超法规紧急避险之前提事实认识错误”(即构成要件基础前提事实认识错误)以及“未遂中的中止”等情形下，“倘若人们想将刑事政策之评价和体系性极强的教义学构造二者割裂开来，也许从一开始就是不可能的”。[4]在国内，随着刑法学研究的开放，围绕刑事政策的研究也略呈上涨趋势，但较之于“铺天盖地”的教义学研究而言依旧“乏善可陈”，研究之重点也主要停留在厘清刑事政策与刑法关系的基础层次。值得庆幸的是，除却理论界愈发关注刑事政策之外，实务界对其认可度也越来越高[5]，刑事政策已不再是刑法的“屏障”，而是为刑法体系所接纳的新元素。

 

　　限制刑罚适用是刑事政策与刑法沟通的主要方式。“保障公民个人自由空间不受国家侵犯”是罪刑法定主义应有之义，它表明，“只在有明确法律规定的情况下才处罚他人”。[6]以犯罪预防为主的刑事政策需在刑法规范内展开，不得创设新的罪名，也不能加重刑罚。由此，刑事政策在现行刑法体系中的规范意义主要在于，透过对案情的综合考查，在罪刑法定主义框题下寻求更加宽和的罚则，以抑制刑罚过度所带来的负面效果。实际上，我国虽然实施宽严相济的刑事政策，但就实践而言，仍然以从宽为主、从严为辅。为印证此结论，笔者从裁判文书网、Openlaw、itslaw以及北大法意等案例库中以“刑事政策”为关键词进行检索，随机抽取了10156份判决书，其中以坦白、初犯、偶犯等刑事政策事由为依据，对行为人从轻、减轻或者免除处罚的判决书为8617份，约占85.85%；其余的判决均为在法定刑幅度内从重处罚，但即便从重处罚，法院在判决时也颇为谨慎，通常只有同时具备累犯、特定身份、特殊情节等法定从重处罚情节时才如此判决，纯粹以抽象刑事政策为依据对行为人从重处罚的判决仅零星显现。故此，不论是从理论定位还是从实践诉求角度来看，刑事政策的主要功能都表现为限制刑罚的适用，以宽宥之精神来构造犯罪评价的外部界限，从而确保处罚的正当性与必要性。

 

　　出罪与刑罚调整(即从轻、减轻或者免除刑罚)系从两种不同维度限制刑罚适用。前者关涉犯罪论，重点在于对犯罪性的否定，进而从根本上否定刑罚适用；后者基于刑罚论，目的在于调整刑罚的量，以防止刑罚过度。实践中，刑事政策虽较为广泛地适用，但却基本以刑罚调整为主。例如，在(2016)川0623刑初31号判决中，人民法院认为：“综合考量，被告人属初犯，有悔罪表现……本着以人为本、惩教结合的宽严相济刑事政策，给予其改过自新的机会，依法可对其宣告缓刑。”[7]至于刑事政策出罪，不仅理论上鲜有提及，实践中亦未搜集到相关判决。究其原因，或有如下几点：第一，刑事政策在我国刑法理论与刑事司法实践中依然没有得到充分认可，对其适用自然采取相对保守的态度；第二，将刑事政策作为出罪依据，在某种意义上说是对现有犯罪论体系定性评价结论的否定或扬弃，而目前有关刑事政策的研究尚难以为上述否定或扬弃提供有效的理论支撑或价值哲学依据；第三，不论如何修饰，刑事政策总体上属于“经验科学”[8]，且带有明显的政策导向性，不宜过度参与刑事法体系。

 

　　但笔者认为，出罪是刑事政策与刑法沟通最深刻的方式：

 

　　首先，刑事政策出罪的生成并非偶然，而是为满足理论与实践诉求的产物。从理论上看，现行有效的犯罪排除事由主要表现为违法阻却事由、责任阻却事由、“但书”或实质出罪机制[9]，但上述事由均源自犯罪论体系内部，因受体系逻辑之约束而并不能全面满足实践之需要。例如，2013年《邵阳晚报》报道了这样一则案例(千里送玉石案)：

 

　　2012年6月，黄某在不知情(本想偷小钱)的情况下，将玉器商人林某的手提包盗窃，其中包含53件翡翠玉石以及财产若干，共价值141.8万元。后因心生害怕，黄某千里迢迢到江苏失主家中送还玉石(2600元现金与手机不见)，其后因涉嫌盗窃被逮捕归案。

 

　　在本案审理过程中，公诉机关认为，“本案是盗窃既遂状态，盗窃数额10万元以上即属盗窃数额特别巨大，依法应当处以十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产”，这种见解显然是符合犯罪成立理论的。但是法院认为，“被告人不远千里将所盗玉石归还失主的行为，不论其是出于自身的良知还是对法律的敬畏，都应该在道德上予以肯定和在法律上予以正面评价，并且可以也应该成为其改过自新之路的起点”。最终，法院以盗窃罪对黄某“判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元”。[10]从本案所判处的刑罚来看，人民法院显然没有将归还的玉石价值纳入犯罪数额的定量评价中[11]，但在判决说理上却主要以伦理道德作为依据，值得商榷。“法和伦理之间，应当具有某种程度的差异”，既然，不能“是因为伦理上的恶性所以就要马上进行处罚”[12]，同样的，也不可以伦理道德为理由不由分说地限制刑罚适用。从理论上看，本案主要涉及认识论的课题，即盗窃犯成立是否需要对犯罪数额有认识？关于此，既有基于“客观处罚条件论”[13]的否定说，也有主张将之纳入“规范构成要件要素”[14]或提倡“客观的超过要素”的肯定论[15]，并且各执一词、争讼不断。就对数额的认识而言，不论是否定说还是肯定说，均会陷入逻辑困境。否定数额认识的必要性，会造成实践中量刑的困难，尤其是主观认识数额与实际数额差额巨大的情形下更是如此；肯定数额认识的必要性又会引发新的问题，即究竟是只要模糊认识还是需要精确认识呢？对此，模糊认识明显不妥，精确认识却不符合现实情况。如此看来，从认识论的角度来看待数额问题可能是一个无解的命题。事实上，实践中对数额认识问题的处理显得颇为随意：

 

　　在主观认识价值与财物实际价值相差不大的情况下，按财物实际价值认定，并无疑义。但在主观认识价值与财物实际价值相差巨大的情况下，按财物实际价值认定，又似乎对行为人不甚公平……考虑到沈某主观认识价值与财物实际价值之间存在巨大差距，应当适用《刑法》第63条第2款，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。[16]

 

　　然而，以主观认识价值与财物实际价值差距大小为量刑的准则，着实荒谬！对于上述案件(千里送玉石案)，“由于属于既遂犯，又找不出法定减轻情节，尽管得到从轻处罚，给出的量刑仍觉过重”[17]，则应转变思路，在法定量刑情节之外寻找依据，通过设定精细的刑事政策标准，为行为人构建规范的出罪机制，以保障法律效果与社会效果的统一。

 

　　其次，刑事政策出罪是对犯罪成立理论的补充，并不违反罪刑法定主义。罪刑法定是现代法治国之基本原则，是社会治理模式从人治向法治转变的过程中对抗“罪刑擅断主义”的核心武器，其蕴含的自由主义与民主主义思想重新定义了国家与公民之间的关系，使得国家“从属于主权者之集合的国民之下，保护作为个人的国民的权利”。[18]罪刑法定原则不仅是现代刑法的基本原则，也应辐射于刑事政策，成为刑事政策活动的基本准则。刑事政策出罪旨在限制国家刑罚权的发动，与罪刑法定主义之目标具有一致性。也许有人认为，在依照三阶层犯罪论或依照四要件犯罪构成理论完成对行为定性评价后，再以刑事政策为理由否定其犯罪性，会对既有的犯罪成立理论形成冲击。然而，在笔者看来，犯罪成立理论是犯罪评价唯一标准的命题早已被证伪，超法规的违法阻却事由、超法规的责任阻却事由在犯罪论体系演绎过程中正承担着否定与优化的功能，刑事政策虽游离于犯罪论体系的边缘，但却始终对定罪量刑有着实质的影响。“国家不允许将其公民作为追求国家目标的工具，而必须将其作为一个人格体或法主体来对待”[19]，为此，在缺乏“预防必要性”[20]的场合，不宜对行为人定罪处罚。“有史以来的所谓刑事政策根本不存在以犯罪防控为‘唯一目标’的情形，其中必然还融入了人道关怀和发展因素。”[21]同样的，国家法以维护社会秩序与促进公民幸福为目标，某些行为虽为犯罪构成要件所涵摄，但通过事后恢复并未给社会秩序造成实质损害，抑或基于规范的价值评价，不宜对其定罪，因为在这些特殊的情况下，对人性弱点的宽恕更符合国家法之促进公民幸福的目标。

 

　　最后，以出罪为功能的刑事政策并非犯罪论体系内部的目标设定，而是在犯罪论体系之外，为行为人寻找合理的免罪途径。“入罪注重合法性，出罪注重合理性”[22]分别从形式与实质的角度定位了入罪与出罪评价的不同立场，即入罪评价以形式的构成要件为根基，出罪评价以实质的社会危害性为依据。以评价依据观之，入罪评价系静态的观察既有事实之该当性，以构成要件为界点切割社会生活事实，从而区分出犯罪事实与非犯罪事实；出罪评价则动态考量行为社会危害性的变化，综合考虑刑罚权动用的法律效果与社会效果，最终决定放弃刑事惩罚的过程。如此看来，出罪评价总是比入罪评价考虑的“更多一点”，而这“更多一点”的内容究竟能够扩展到何种程度，则是能否依据刑事政策出罪的关键。从刑法发展来看，出罪评价往往位于犯罪论体系内部，期待不可能、被害人自我答责以及实质出罪机制等皆属之，即便将刑事政策置于罪责之下，以“答责性”概念来囊括一般意义上的“罪责”评价与基于刑事政策的“预防必要性”评价[23]，亦可归入此范畴。以犯罪论体系为框题来讨论出罪问题，固然能让解释者感觉安稳或有所依托，且体系所蕴含的自我证成的效果亦能够让结论显得“不言自明”，但出罪评价并非犯罪论体系的专利，一律将其纳入犯罪论体系内部不仅会使得体系过于臃肿，亦会破坏已有的体系基础。在行为人实施该当构成要件、违法且有责行为且不存在法定或超法规的违法与罪责阻却事.由的情况下，因存在特殊的理由而欠缺处罚必要性，进而否定该行为的犯罪性，此种情形并非犯罪论体系内部的出罪构造，而是犯罪论体系外运用刑事政策出罪的一种典型场景。

 

　　因此，基于刑事政策的出罪机制兼容于刑法体系，通过综合地考量定罪评价的法律效果与社会效果，从个案正义的立场放弃入罪评价，以止刑罚过度之缺陷，正刑法宽宥之精神。不过，作为出罪依据之刑事政策，不宜是抽象的政策性宣誓，也不应为粗糙的原则性指导，而应是建立在规范价值评价基础上的相对精细标准，如何促成刑事政策的规范化与相对精细化亦为本文论证之中心。

 

　　二、刑事政策出罪的语境选择

 

　　刑事政策具有多重含义，在何种意义上使用刑事政策概念会对评价结论产生实质的影响，故而，明确刑事政策的使用语境是后续讨论展幵的前提。学理上，以刑事政策为名目的概念甚为繁多，刑事立法政策[24]、刑事司法政策[25]以及刑事犯罪对策[26]等概念常常交替出现，概念之乱象也直接导致理论交锋对接的错位。本文不热忱亦不耽于刑事政策概念之争议，力求以实践判决为中心，结合刑事政策之基本理论，整理出适宜出罪机制架构的刑事政策话语体系。

 

　　透过对现有判决的整理分析，可看出实践中对刑事政策的运用主要集中在三个层面：一是直接使用“宽严相济的刑事政策”概念，并将其作为量刑依据。单纯使用抽象的“宽严相济刑事政策”为量刑依据的判决并不多，此类案件往往缺乏法定从重处罚情节，但社会危害性较大(至少在裁判者看来如此)，因而从刑事政策角度寻找严惩的依据。例如，(2016)皖03刑终129号判决中，人民法院认为“放火罪属危害公共安全的严重刑事犯罪，根据宽严相济的刑事政策，对此类犯罪应从严惩处”。[27]不过在笔者看来，特定犯罪在量刑幅度设定时已经充分考虑不同类型犯罪“社会危害性”之差异，“构成要件不是对‘被类型化的法益’的侵害，而是‘被类型化的法益侵害’”[28]，以抽象刑事政策为理由在量刑幅度内又从严处罚以宣誓某类犯罪社会危害性严重的见解，难免有失偏颇。二是与非法定事由结合，限制刑罚的适用。此类事由主要有“获得被害人(或者其家属)谅解”“具有悔罪表现”“初犯”“偶犯”以及“坦白”等。譬如，在(2016)川0623刑初31号判决中人民法院指出，“被告人属初犯，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本着以人为本、惩教结合的宽严相济刑事政策，给予其改过自新的机会，依法可对其宣告缓刑”。[29]三是与法定事由相结合，调整刑罚的量。2010年12月22日最高人民法院颁布的《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《自首和立功意见》)指出，《自首和立功意见》的制定是“为规范司法实践中对自首和立功制度的运用，更好地贯彻落实宽严相济刑事政策”，且具体司法判决[如(2016)闽0427刑初112号判决]中亦存在此种见解。但是，自首、立功以及累犯等乃依照行为人之表现而确立的法定量刑事由(而刑事政策理应是非法定的)，此类情节的适用与其说是为了更好地贯彻宽严相济的刑事政策，毋宁说是追究行为人的“人格责任”。[30]

 

　　刑事政策出罪的逻辑特性决定了其与非法定事由以及社会效果的实现较为亲近。首先，从逻辑上看，以出罪评价为目标的刑事政策应与法定事由有所疏离，从而避免和成文刑法的犯罪排除规范相混淆。显然，特定时期的刑事政策确实会对立法产生影响，例如，为严厉打击恐怖主义势力，2015年8月29日颁布的《中华人民共和国刑法修正案(九)》[以下简称《刑法修正案(九)》]在《刑法》第120条之一后增加五条，分别对恐怖主义活动策划的预备行为、宣扬恐怖主义行为以及非法持有恐怖主义资料的行为等予以规制。但从出罪层面看，刑事政策与成文立法存在先天的隔阂，其目的乃为弥补成文立法之不足，因而只能从成文刑法之外寻求依据。其次，刑事政策出罪具有全面性，其“价值权衡本身应当是针对全部价值”[31]，或者说，刑事政策出罪隐藏着一条主线，即从入罪评价到出罪评价的过程中，如何既实现法律效果又兼顾社会效果。成文刑法之法效果在于通过设定规范的定罪量刑标准以实现正义，犯罪评价基准与量刑准则之确立莫不如是。但若对成文刑法的设计与运行规则进行细致的分析，则一个崭新的画面就会呈现在我们的面前：成文刑法的设计以形式要素为中心，在运作过程中又过多地考虑审判便利与诉讼高效等功利化价值，其所蕴含的正义观亦无可避免的被形式化与功利化。譬如，在《刑法修正案(九)》对《刑法》第383条关于贪污受贿罪之量刑标准[32]作出修改之后，很多法院都出现了对贪污受贿犯罪“裁而不判”的现象，直到2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》后，各地法院才陆续处理之前累积的“业务”。很显然，法院“等待”贪污受贿罪的量刑标准，无疑主要是为了诉讼的便利以及规避裁判的风险等功利目的，但却使得大量犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押，将人权保障抛诸脑后。同样的，对成文刑法的坚守本身并无不妥，可从近年来法院对某些典型案例的判决来看，形式的法条正义与规范的司法判断之间的矛盾正逐步呈现。例如“天价葡萄案”,2003年8月7日晚，作为农民工的农民李某等人翻入林果所偷吃并带走了大量的葡萄，而这些葡萄是林果所耗费40万、经过近10年所培育的新品种。[33]由于农民工的知识水平不高，对于葡萄的实际价值缺乏认知，因而在本案发生后，司法界围绕葡萄的估价问题几经回转，最终在舆论的压力下被迫采用“市场法”将葡萄定价为376元，进而对行为人予以免罪。再如，“天价手机案”2012年，保姆张某因不满雇主拖欠工资，将雇主一部看似“不起眼”的手机拿走，以便留为己用。雇主报警后，张某才知道手机价值“6万元”。本案一审管城区人民法院判决张某有期徒刑10年，并判处罚金2万元；后被郑州市中级人民法院以事实不清为由发回重审，改判为2年有期徒刑。[34]上述两则案例虽在法律程序上业已终结，但案件裁判的过程却折射出成文刑法所面临的困境，即如何在坚守法条规范的同时亦兼顾裁判的社会效果，确保罚当其罪、罚当其刑。就“天价葡萄案”而言，依照刑法规范对李某等四人定盗窃罪并不存疑，但若如此判决便忽视了裁判的社会效果，法院几经周折选择从技术层面为李某等人出罪，显然主要考虑到判决的社会效果。但在该案中，由于李某等四人所盗窃的葡萄在市场上根本没有可参照之物，法院采用“市场法”鉴定，所得结论之合理性是值得商榷的。同样的，在“天价手机案”中，依照犯罪成立理论认定保姆成立盗窃罪并无不妥，但保姆的境遇亦是值得同情的，即便法院最终将刑罚由10年有期徒刑改判为2年有期徒刑，也很难说是合理的。上述两则案例的判决虽相隔9年，但面对此类问题，司法实践仍感到异常棘手：成文刑法有时会束缚司法裁判，在此类特殊的案件中，法官的判决虽然符合成文刑法规范，但定罪与量刑的结果却会让人感觉不公正，法官亦难逃“良心的谴责”，毕竟，即使是受过专业训练的法官对定罪量刑已不再那么敏感，但脱下法袍后亦是活脱脱的社会人。因此，在实现法正义、法效果的过程中，如何防范来自成文刑法所固有的缺陷，兼顾裁判的社会效果，是当今刑事政策所面临的重要课题。

 

　　由此，刑事政策出罪适用的话语体系已初步明确，即在成文刑法之外，为保障社会效果的实现，结合案件的特殊情况，免除行为犯罪性的逻辑过程。上述案件表明，成文刑法所描绘的犯罪标准未必合理，法条规范固然是历来社会经验的总结，但若忽视个案正义与裁判的社会效果，即使完全符合成文法规范，则案件的判决也难以正当化。故此，在“过量刑罚与过罪化”[35]的现实背景下，对个案正义的坚守与社会效果的维护，是刑事政策出罪的基本立足点。

 

　　三、刑事政策出罪的价值哲学与体系位置

 

　　出罪评价是“把有罪处理为无罪”[36]的逻辑过程。犯罪评价是刑法体系的核心内容，乃综合考察行为之形式构成要件该当性与实质社会危害性，并通过罪刑关系原理来确定刑罚的有无及其程度。出罪评价系对(先前的)犯罪评价之否定，故在整个刑罚体系中，出罪评价总是以例外的形式呈现，从而确保犯罪评价体系之稳定性。同样的，刑事政策出罪亦为刑法体系中的例外情形，而支撑此种例外的成立，往往需要深刻的价值哲学基础，并以此价值哲学来赋予其特殊的体系位置。

 

　　(一)刑事政策出罪的价值哲学：规范论

 

　　在刑法体系中，存在论与规范论是犯罪评价的两种基本价值哲学。存在论以事实为立足点，主张从事实中发现价值，即“认知(价值判断)的主客体关系当然只能先行地奠基于‘已经寓于世界的存在’……即使人们要努力做到无情感投入或价值中立的‘客观认知’及‘知识论’，也是从人的生命活动中发展出来……”[37]与之相对，规范论反对价值对事实的依附，认为“‘已有、曾有、将有’均非‘应有’，不能从‘实然’中归纳出‘应然’”“法是不以实际为转移的‘应然’，是与‘存在’对立的”。[38]据此，规范论强调价值之间存在位阶关系，依据自然法的价值原理可勾勒自上而下的价值体系，而下位价值是从上位价值中引申而来的。

 

　　在犯罪论体系中，出罪评价立足于规范论的价值哲学，是对犯罪评价的补充与完善。犯罪评价主要是存在论意义上的价值演绎，即通过对既有犯罪事实进行价值整合，得出罪与非罪的结论。在违法性层面，“若行为人从客观上和主观上都实现了某个禁止规范的符合构成要件的举动”，则由此即可产生“规范的违反性”[39](即推定的违法性)，此时，构成要件要素均为违法性推定(价值评价)的依据。在有责性层面，“责任是由意志形成所具有的可谴责性”[40]，也就是说，相对于“行为人意志”这种心理事实而言，“责任是附着于行为人意志之上的价值要素，但它并非行为意志本身”。[41]由此，违法性与有责性评价都是对犯罪事实的价值评价，存在论在上述评价中处于基础性地位，是犯罪构成要件要素初次加工的价值哲学依据。不过，与违法性和有责性共生的出罪事由(超法规的违法阻却事由与超法规的责任阻却事由)，却属于规范论的范畴。将目光拉回到违法性领域，“构成要件的违法推定机能”，实际上“体现构成要件与违法阻却事由本间的逻辑关系”[42]，或者说，在“不法构成要件”[43]之外，仍然存在推翻“违法性推定”的事由。以价值哲学视角观之，被害人承诺、私力救济等超法规的违法阻却事由，皆属实质违法性判断的类型，均系透过法益衡量、个人保护等价值理念引申而来，明显处于规范论的立场。在有责性领域，以“事实构成”为归责条件[44]，仅完成了有责性评价的积极面，违法性认识错误、期待可能性等以规范论为根基的超法规的责任阻却事由则承担着补充责任评价的功能。职是之故，犯罪论体系内部的出罪事由[45]均遵循规范论的价值哲学，其在形态上表现为对犯罪评价的否定，是对存在论评价的修正，因而只能够从事实之外的价值体系中寻求依据。

 

　　同样的，刑事政策出罪亦从规范论衍生而来，建立在社会效果实现的价值基础之上。以刑事政策为依据的出罪机制，将“社会效果判断，’置于犯罪评价之后，形成“犯罪构成要件评价违法性判断→有责性判断→社会效果判断”的逻辑过程，并据此否定犯罪评价的结论，是为刑事政策出罪机制运用的一般过程。问题在于，在刑事政策出罪的过程中，应当如何实现社会效果？总体来看，当今刑法学界对社会效果概念接纳度并不高，主要原因在于，社会效果与法律效果在很多场合下存在此消彼长的对立关系，而在刑法教义学兴盛的促成下，法律效果的实现已成为刑法学研究的中心。况且，社会效果具有多重面向，既可以为入罪提供支撑，亦能够为出罪提供依据，而其判断标准又过于多变，理论可靠性不强，以至于一度成为响亮的口号。[46]不过，社会效果的背后是实质法治的思想，蕴含深度的法治原理，若能够减少其中的不确定因素，将之与法律效果相融合，从出罪层面限制其延展方向，便能再度审视建立于法规范基础上的公平正义，减少来自成文刑法的负面因素。当然，刑事政策出罪带有较大的主观性，能否实现社会效果需要考虑诸多不确定因素，难以确立统一标准。例如，在前述“天价葡萄案”中，农民的行为已经满足犯罪的实体要件，对其定罪量刑并不存在规范的障碍，但考虑到农民的知识结构影响其认知，定罪处罚亦无法达到犯罪预防的效果，因而采用“市场法”寻找出罪途径；在“千里送玉石案”中，行为人盗窃财物后又通过其行为消除了损害后果，且此行为亦获得被害人谅解，故免除行为人所盗玉石部分的归罪。由此可见，社会效果的实现因案件事实、情节以及行为人事后表现等的不同而有所异动，同样是适用刑事政策出罪，在具体出罪理由上也可能大相径庭。

 

　　综上，犯罪的原因、过程以及影响等纷繁复杂，罪与非罪问题亦富含主观价值判断，仅从成文刑法角度来观察，难窥其全貌。以规范论为价值哲学的刑事政策出罪，强调犯罪评价的社会效果，用实质法治思想重新审视公平正义理念，有助于破解成文刑法的困境，促进形式法治与实质法治的联动与融合。

 

　　(二)刑事政策出罪的体系位置

 

　　体系构建是大陆法系刑法发展的微缩历史。刑法诸要素依某种秩序或者逻辑安排可形成特殊的功效，这种秩序安排或者逻辑位置摆放的过程，即为刑法体系的构造过程。从“古典犯罪论体系→目的行为论体系→新古典犯罪论体系目的理性的犯罪论体系”的发展历程来看，犯罪论体系构建的关键均落于各要素在构成要件、违法与责任三阶层的分配，不同的分配方案亦会产生不同的评价效果。刑法虽已逐步接纳刑事政策要素，但刑事政策出罪究竟是犯罪论还是刑罚论问题亦未明确，体系位置的安放将影响其功能定位，故厘清刑事政策出罪的逻辑位置是合理运用刑事政策出罪的重要前提。

 

　　在刑法体系内如何安放刑事政策的位置，主要取决于其功能设定以及对刑法体系内诸要素的影响。在李斯特时代，刑法与刑事政策分别被赋予不同的任务，从而人为地将两者从逻辑层面隔断，形成“李斯特鸿沟”。[47]从今天的视角来看，刑事政策不仅为刑法体系所接纳，还在立法、司法以及犯罪预防等层面以不同的姿态呈现，并实质地影响定罪的标准与量刑的尺度。可是，当前的刑事政策依然弥漫政策性迷雾或者政治思想，在很多情况下欠缺法治国原理的约束。如2015年8月29日通过的《刑法修正案(九)》，为了严厉打击恐怖主义犯罪，而将各种连预备都无法涵盖的情形纳入处罚范围，与法益保护思想相抵牾；同样的，为了落实网络监管政策，将“网络帮助行为”正犯化，也违背了共犯的基本原理。之所以产生上述问题，其根源在于，立法、理论与实务界对刑事政策这种灵活多变的因素缺乏合理的体系定位，以致在与刑法体系内诸要素协调时产生冲突。

 

　　在诸多设计刑事政策体系位置的方案中，最引人入胜的莫过于德国刑法学者罗克辛教授“以刑事政策为基础构建的体系”[48]，即目的理性的刑法体系。在该体系中，刑事政策处于最基础的地位，并实质性的融入到犯罪论与刑罚论中。“犯罪论，是人们对所有刑事政策流畅进行提取和归纳，并以描述性、实证化的方式进行形式上的归纳，才设计出来的。”[49]一方面，以刑事政策来诠释法益概念，将实质性的法益侵害作为不法判断的核心，于是，“同性恋行为或者成年人之间其他的性变态举止”“持有有害的药品或者毒品”[50]等行为不应当受到处罚，因为这些行为并没有对法益造成侵害。另一方面，罪责不单单是由可谴责性要素决定的，还应当加入“预防理论”，以“一般预防与特殊预防”这种刑事政策上的目标设定来评价刑罚的效果，并根据“预防必要性的大小”来选择更加有利于“犯罪人实行再社会化”的处罚方式与刑罚程度。[51]总体观之，在目的理性的刑法体系中全面融入了刑事政策思想，并依照刑事政策的目标设定了重新解读不法、责任以及刑罚权的界限，由此形成了基于刑事政策的刑法自我约束机制，严格收缩罪与刑判定的入口，实现“缩小犯罪圈，以有限的刑罚资源集中打击危害严重的犯罪行为”[52]的刑事政策目标。

 

　　不过，将犯罪论、刑罚论的问题与刑事政策深度融合，亦会带来新的困惑。首先，以刑事政策来描绘犯罪论体系，容易造成犯罪判断过度实质化。“刑法由于本身高度形式化”，因此很少纳入“灵活元素”。[53]刑事政策是极具张力的灵活要素，在不法判断中融入刑事政策因素，尽管位于限制入罪的立场，但却容易与立法产生隔阂。例如，罗克辛教授认为，持有毒品不构成犯罪，因为没有对法益造成侵害；但将这种见解推广开来，则所有持有型犯罪都不得处罚，这显然是与立法相背离的。其次，刑罚的必要性也并非仅考虑预防目的，基于该当事实的报应主义惩罚观依然有力。尽管康德式的绝对报应论已为当代刑法所扬弃，但毋庸置疑的是，罪刑相称、罪刑相适应原则依旧是报应主义思想的宝贵遗产。也许从促进犯罪人重新回归社会的角度来看，相对温和的刑罚更符合矫正正义与人道主义之精神，但刑罚不仅要将目光投向未来，还要关注于过去：既然犯罪是行为人自主选择的结果，那么事后对其实施相应的制裁亦并无不妥之处。

 

　　笔者认为，在刑法体系中，刑事政策出罪应并列于犯罪论和刑罚论，并且位于罪刑判断的末端。析言之，在刑法体系内部，对具体犯罪事实的判断应当依照“犯罪→刑罚→刑事政策”的逻辑顺序，并且应当严格限制适用刑事政策出罪。这种体系位置的安排，主要基于如下三点理由：第一，从逻辑上看，必先入罪，才可出之。换言之，在刑事政策出罪运用之前必须要完成入罪评价，从而形成明确的出罪对象。基于罪刑关系原理，刑事政策也应当位于刑罚判断之后，如此才可能同时具备出罪与调整刑罚的功能。第二，从内容上看，刑事政策出罪既非犯罪论问题也非刑罚论问题。如前，刑事政策主要通过影响定罪与调整量刑两种方式在刑法体系中发挥作用，故容易让人产生“刑事政策评价应当纳入犯罪论或者刑罚论范畴”的错觉。不过，基于目的理性刑法体系的检讨可知，刑事政策与犯罪论或者刑罚论并非预想的那样契合，将刑事政策强行捆绑于犯罪论或者刑罚论中并不合适，至少这并非刑事政策运用的理想方案。故此，刑事政策出罪应当独立于犯罪论与刑罚论，通过规范论的价值原理对犯罪定性间接的施加影响，从而承载补充犯罪评价缺漏的功能。第三，从适用上看，只有在某些特殊场合，才能够运用刑事政策出罪。在我国，刑事政策的运用具有广泛性，但“出罪”却有界域限制。运用刑事政策出罪是对犯罪评价的否定，故而需要实质的考量出罪的必要性，只有在出罪的效益高于入罪时，才能考虑刑事政策出罪的适用问题，而且最终是否出罪依然属于自由裁量的范畴。

 

　　刑事政策出罪的体系定位问题，直接影响到其功能设定。笔者尝试性地对刑事政策出罪在刑法体系中的位置作出安排，将刑事政策出罪作为独立于犯罪与刑罚的要素，并将其置于罪刑评价之后，以发挥补充功效。这种安排既能够相对精确的划分犯罪、刑罚与刑事政策出罪的关系，理清刑事政策出罪引入后刑法评价的逻辑过程，又能有效减少刑事政策对犯罪评价的过度干预，不至于本末倒置。

 

　　四、归属于刑事政策的出罪方法

 

　　刑事政策出罪系从社会效果的角度观察案件事实，透过规范的价值评价宣示个案正义，是对犯罪论体系评价的一种扬弃。不过，即便被纳入刑法体系，刑事政策出罪亦保持较大的灵活性，其所蕴含的实质法治思想容易剑走偏锋，构成对犯罪评价的压制。故此，为避免刑事政策成为狡诈者脱罪之借口，应当促成刑事政策与犯罪评价的协调，确立刑事政策的出罪原理。

 

　　(一)财产犯、经济犯之罪与非罪的调和：源自“法益可恢复性”概念的启示

 

　　学界较为新颖的观念认为，在财产犯、经济犯[54]场合，“对于犯罪既遂后行为人自行、自愿恢复法益的情形”，应当视情形后果的不同予以“出罪化、有罪免刑化、轻型化”。[55]何种行为值得刑罚处罚是犯罪定性评价的首要问题，对此问题的回答不应仅立足法条的形式规定，更应关注法条背后所蕴含的实质正义理念。换言之，对于财产犯与经济犯而言，在行为人完成犯罪之后，由于害怕或者良心谴责等一系列原因，主动采取补救措施并最终填补了损害，则基于刑事正义(利益衡量)的理念，可以(对此行为)免罪、免刑或者轻刑化。

 

　　以“法益可恢复性”概念来诠释法外出罪原理，荒唐却又深刻。

 

　　首先，“利益”并非“法益”，不能用民事法规则来替代刑事法原理。“法益可恢复性”概念虽被冠以“法益”的名义，但细细想来却并非遵循“法益”判断的原理。“法益可恢复性”概念立足于“利益衡量”，即行为人在给他人造成损害之后，可通过相对应的措施予以填补，并借此恢复原状，从而使得行为人从责任中脱身。显然，“利益衡量”带有浓厚的民事法气息，认为损害具有可“填补性”，原则上只要填补损害就等同于承担了责任，这种民事损害与民事责任相对应的关系在财产侵权领域体现的尤为明显。如在(2014)甘民二终字第75号判决中，人民法院指出“在我国无论是侵权法里的侵权责任还是合同法里的违约责任都始终贯穿着法律的一条基本原则，那就是损害填补原则。法律的目的在于弥补因法律所保护的法益受到侵害而遭受的损失，使法益恢复到未被侵害之前的状态”。[56]但在刑事法领域，“法益侵害”与刑事责任并非一一对应关系。刑事责任蕴含高度的价值判断，其判断的标准并非“填补损害”，而是预防与报应，即刑事责任的承担能否实现预防犯罪并满足公众报应感情的目的，易言之，价值与目标的不同决定了民事责任与刑事责任原理的根本差异。况且，从刑事责任内容或者刑罚角度来看，财产犯在刑罚设置上也都以自由刑为主，财产刑处于附属地位，无法与财产损害实现对应。

 

　　其次，“法益可恢复性”概念表明财产犯与经济犯的特殊性，在某种程度上说具有合理性。对于财产犯或者经济犯而言，在绝大多数情况下都可通过事后行为还原或弥补损害，刑罚适用的必要性也会因此而有所降低。但在此类犯罪中，行为人事后恢复行为往往并不能免除其刑事责任，通常只能作为量刑的考量因素[57]，司法解释大多也持此态度。例如，依照2014年7月31日，最高人民法院颁行的《关于常见犯罪的量刑指导意见》第三部分(即“常见量刑情节的适用”)第9项、第10项的规定，行为人犯罪后积极采取行为退赃、退赔的，至多只能够减少30%的刑罚。[58]不过，司法实践中也存在极少数退还免罪的规定，典型的如2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《受贿罪意见》)第9条第1款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”从形式上看，该款只适用于被动收受财物而不适用于主动索贿的情形[59]，析言之，在被动收受财物的场合，若国家工作人员能够及时退还财物，则给其一条免罪路径，这显然带有刑事政策的投影。[60]事实上，即便是财产法益，亦难以通过事后的行为“恢复原状”，因为“过去是已知的”，只能“被叙述”[61]，而不能被改变。换言之，在“恢复原状”之前，财产法益受侵害的状态一直保持，即使事后“恢复原状”，也不能改变在此期间业已受损之事实状态。毕竟，即便“犯罪的某些结果能通过‘以补偿为形式的民事上的满足’而得到消除”，但“历史维度的扬弃犯罪显然不意味着可以挽回犯罪，即并不意味着好像什么都没有发生一样”。[62]由此，在财产犯、经济犯场合，行为人事后是否采取措施“恢复原状”，并不影响犯罪定性判断，通常只能作为量刑情节加以考虑·，只有在司法解释明文规定的少数例外场合，事后“恢复行为”才能作为免罪事由呈现，而这些少数例外情形显然是以刑事政策为出罪依据的。

 

　　由此，“法益可恢复性”概念虽在刑法上难以成立，但其背后所蕴含的弥补损害的思想却深刻地表明财产犯、经济犯的特殊性。就司法实践而言，行为人事后积极弥补损害的行为，常常与从轻、减轻甚至免除处罚相绑定[63]，成为刑事责任轻缓化的重要考量情节；某些司法解释融入刑事政策的价值判断方法，将满足特定条件的“恢复损害”行为(如及时、有效退还)作为出罪事由，从而为行为人“架设后退的黄金桥”。

 

　　(二)寻找刑事政策出罪的一般方法：认识论的推定与推翻

 

　　犯罪之认识错误问题是刑法学领域的未决难题。学理上，关于认识错误存在横向与纵向两种分类方式：横向可将认识错误分为事实认识错误与法律认识错误，并以“事实认识错误阻却故意，法律认识错误原则上不影响罪责”为基本判断原理[64]；纵向则将认识错误分为构成要件错误与禁止错误，这种分类主要是用以明确行为人之认识错误发生在犯罪论体系的哪个阶层。刑法是公民活动的基本规则，为使这项规则的目标不至落空，必须作出两项关于认识论的推定：其一是推定公众普遍具有违法性认识或者违法性认识的可能性；其二是推定公众的认知能力、认知水平能够达到一定程度。前项设定属于法律认识范畴，主要为了避免“对法律越是漠不关心或越有想想错误的行为人”[65]处罚反而越轻，甚至对过失犯处罚阙如的问题。后项推定归属于事实认识领域，乃为保证刑法规范运行的实效，这种设定直接促成刑法理论中出现大量的“一般人标准”。如有的学者认为，“如果行为人在智力、精神等各方面均正常的情况下，应当推定其具有社会上一般人所具有的价值认识能力”，因为就犯罪认识而言，“单纯依靠行为人自己的说辞抑或司法者的裁量推断，往往都会有失客观，而最为中肯的评判标准，就应当是借助社会生活中普通人的认知水平和认知标准加以评判”。[66]不过，何为“一般人标准”的问题，至今也没有谁给出精确的答案，所谓的“一般人标准”实际上恰恰也只是“缺乏标准”的个人认知，是一个无解的伪命题。

 

　　前述两项推定是刑法落实所必要的刑事政策设定，但却使得认识错误问题的处理更加困难，且容易促成极端的理解。如有的学者认为，即使行为人对数额存在错误认识，也不影响犯罪定性判断，量刑时依然以具体数额损失为依据[67]，从而完全否定数额认识错误对定罪量刑的影响。实践中，对于法律认识错误几乎一律不影响犯罪成立，如在(2014)普刑初字第55号案件中，人民法院认为“法律认识错误不影响定罪、量刑”，且将法律认识错误的责任完全归咎于行为人个人，从而将原属于刑事政策设定的责任全面推脱；同样的，对事实认识错误的处理也并不合理，“概括的故意”概念常常滥觞于行为人欠缺有效认识的场合，所有阻却故意的事实认识错误几乎一律被认定为过失犯。诚然，刑事政策上的认识论推定并非刑罚适用的绝对理由，当损害的后果不能单纯归咎于行为人时，应当考虑惩罚的必要性，若惩罚的代价超过收益时，则应当限制刑罚适用，否则刑法将失去“自我控制与外部控制”[68]的理性功能，刑罚权也因边界的过度扩展而丧失正当性基础。

 

　　认识错误问题的解决过程亦是刑事政策出罪机制的适用过程。认识错误问题，是“纯粹刑事政策性质的问题，若只是‘机械的运用理论概念’，该问题就无法妥善的解决”。[69]如前，刑事法规范的有效运行依赖于刑事政策的设定，即推定公民具有法律认识以及符合一般人的认知水平，该设定在价值原理上偏向于秩序的生成与维护，故与传统的正义价值有所抵牾，而当这种价值(秩序与正义)冲突达到一定限度时，则需要重新审视秩序维护的必要性。这种始源于刑事政策的问题，在当下刑法理论中几乎寻找不到妥善的解决方案[70]，只能诉诸刑事政策本身来寻求解决之道。换言之，当刑事政策之推定引发的认识错误问题，造成秩序维护与正义实现之绝对紧张关系时，则可以推翻此推定，运用刑事政策否定行为之犯罪性。例如，在前述“天价葡萄案”中，农民因知识结构、生活境遇等原因，几乎不可能认识到葡萄的实际价值，此时推定行为人具有认识可能性便明显的不合理，故在完成对行为人入罪评价后，即可运用刑事政策出罪机制寻求免罪路径。如此看来，认识错误问题的出现是刑事政策出罪适用的一般前提，刑事政策出罪的运用过程是刑事政策自我纠错的过程，而该过程亦伴随着认识错误问题的根本化解。不过，刑事政策具有灵活性与抽象性的特点，认识错误亦存在程度上的差异，故为避免刑事政策出罪适用的恣意化，需对其适用条件有所限制，即只有在实质的排除认识可能性的场合，才具备刑事政策出罪适用的可能性。

 

　　五、结语

 

　　“李斯特鸿沟”的跨越与刑事政策的引入，为刑事出罪机制的生成提供了新方案。刑事政策在刑法体系中主要扮演限制刑罚的角色，以宽宥之姿态综合评价案件事实，从而调整刑罚或者否定入罪。以社会效果的实现为目标的刑事政策出罪，蕴含深度的实质法治思想，有助于缓解成文刑法设计与运行之形式化与功利化缺陷，强化个案正义理念，促成法律效果与社会效果的协调与联动。

 

　　如何安放刑事政策的体系位置，从根本上决定刑事政策的出罪功能与出罪原理。在刑法体系中，刑事政策出罪应以规范论为价值哲学基础，以社会效果之实现为价值目标，独立并平行于犯罪论与刑罚论，以间接、例外的形式位于罪刑判断之后，避免因刑法评价过度刑事政策化而反客为主。合理运用刑事政策出罪应从严把握出罪标准：在财产犯、经济犯场合，事后“恢复法益”的行为原则上不影响犯罪判断，仅在司法解释有明确规定时才可从刑事政策角度寻找出罪依据；认识错误问题根源于刑事政策推定，其化解路径也应回归到刑事政策，即对于法律认识与“一般人标准”的刑事政策推定，若实质性阻碍公平正义的实现，则同样可从刑事政策立场推翻之，此即为刑事政策出罪的一般方法。

[1]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载《刑事法评论》2010年第1期，第244页。

[2]陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，载《中外法学》2013年第5期，第974页。

[3]参见邹兵建：《跨越李斯特鸿沟：一场误会》，载《环球法律评论》2014年第2期，第142页。

[4]克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载《刑事法评论》2010年第1期，第271—272页。

[5]笔者从裁判文书网、Openlaw、itslaw以及北大法意等案例库中以“刑事政策”为关键词进行检索，共搜索到10156份判决书。从年份分布来看，2012年之前为303件、2012年为831件、2013年为1198件、2014年为3970件、2014年为3444件、2016年Q1(即1—3月份)为410件(由于各地法院往往年底为结案的高峰期，因此，2016年第一季度的数据参照价值较低)；从文书类型分布来看，涉及刑事政策的刑事判决书有4713件、刑事裁定书有2685件、执行裁定书有2556件、刑事附带民事判决书181件、刑事附带民事裁定书有29件。较高频率的使用“刑事政策”作为刑事判决理由或依据，客观上表明刑事政策概念已经获得司法实践的认可。

[6]梁根林、〔德〕埃里克·希尔根多夫：《中德刑法学者的对话：罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2013年版，第72页。

[7]参见四川省中江县人民法院(2016)川0623刑初31号刑事判决书。

[8]参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第18页。

[9]参见刘艳红：《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》，载《法学评论》2012年第6期，第45页。

[10]《小偷千里还玉石》，载《邵阳晚报》，2013年6月3日，第7版。

[11]关于本案判决，事实上只能理解为法院未将黄某送还的玉石纳入定罪量刑评价范围。一方面，本案并没有法定减轻处罚情节，按照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第264条以及盗窃罪量刑标准的规定，黄某应在“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”范围内予以裁判。另一方面，即使审理本案的法官认为存在特殊情况，确有减刑必要，依照《刑法》第63条第2款的规定经最高人民法院核准后允许在法定刑以下判处刑罚，但结合《刑法》第63条第1款的规定，“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚”，本案也只能在“三年以上十年以下有期徒刑”的量刑幅度内予以裁判。由此可见，从减刑的角度是无法为本案判决找到支撑的，只能够认为基于刑事政策的立场，整体观察黄某窃取与送还玉石的行为，否定此部分行为的犯罪性，进而在量刑时不予评价。

[12]〔日〕平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社观6年版，第85—89页。

[13]柏浪涛：《构成要件符合性与客观处罚条件的判断》，载《法学研究》2012年第6期，第131页。

[14]郭晓红：《规范构成要件要素视野下的“数额较大”——以盗窃罪数额的认识错误为视角》，载《政治与法律》2011年第9期，第46页。

[15]参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第28页。

[16]王其见：《数额认识错误的盗窃行为之定性》，载http://www.chinacourt.org/article/detail/2013/01/id/813063.shtml，最后访问日期：2016年9月10日。

[17]储槐植：《出罪应注重合理性》，载《检察日报》，2013年9月24日，第03版。

[18]〔日〕松原芳博：《刑法总论的重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第21页。

[19]克劳斯·罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期，第13页。

[20]克劳斯·罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期，第14页。

[21]魏东：《刑事政策原理》，中国社会科学出版社2015年版，第7页。

[22]储槐植：《出罪应注重合理性》，载《检察日报》，2013年9月24日，第03版。

[23]参见克劳斯.罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载《刑事法评论》2010年第1期，第270—275页。

[24]参见陈伟：《刑事立法的政策导向与技术制衡》，载《中国法学》2013年第3期，第121页。

[25]参见孙万怀：《宽严相济刑事政策应回归为司法政策》，载《法学研究》2014年第4期，第175页。

[26]参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第9页。

[27]安徽省蚌埠市中级人民法院(2016)皖03刑终129号刑事判决书。

[28]〔日〕平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第164页。

[29]四川省中江县人民法院(2016)川0623刑初31号刑事判决书。

[30]〔日〕平野龙一：《刑法的基础》，黎宏译，中国政法大学出版社2016年版，第164页。

[31]魏东：《刑事政策原理》，中国社会科学出版社2015年版，第91页。

[32]《刑法修正案(九)》虽仅对贪污罪的数额标准做出调整，但依照《刑法》第386条的规定，受贿罪与贪污罪共用《刑法》第383条之数额标准，因此受贿罪的量刑也随之共动。

[33]参见《“天价葡萄案”尘埃难定》，载http ://news.sina.com.cn/c/2004-01-15/11271595792s.shtml，最后访问日期：2016年9月10日。

[34]参见李奋飞：《正义的底线》，清华大学出版社2014年版，第233页。

[35]〔美〕道格拉斯·胡萨克：《过罪化及刑法的限制》，姜敏译，中国法制出版社2015年版，第2—3页。

[36]夏勇：《试论“出罪”》，载《法商研究》2007年第6期，第47页。

[37]张曙光：《价值研究的哲学奠基——价值哲学的存在论思考》，载《社会科学战线》2013年第11期，第10页。

[38]朱力宇、刘建伟：《新康德主义法学三论》，载《法学家》2007年第5期，第31页。

[39]〔德〕汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论：刑法理论的新图景》，陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第30页。

[40]〔德〕汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论：刑法理论的新图景》，陈酿译，中国人民大学出版社2015年版，第52页。

[41]〔德〕汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论：刑法理论的新图景》，陈琉译，中国人民大学出版社2015年版，第53页。

[42]〔日〕松原芳博：《刑法总论的重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第39页。

[43]参见黄荣坚：《基础刑法学(上)》，中国人民大学出版社2009年版，第143—145页。

[44]参见张龔：《凯尔森法学思想中的新康德主义探源》，载《环球法律评论》2012年第2期，第12页。

[45]有的学者认为，犯罪的否定应当分为“不归罪”与“出罪”两种情形。前者本就不在犯罪圈，属于犯罪评价后非罪的范畴，因而也不存在所谓出不出罪的问题。据此，认为我国刑法中不存在“出罪”依据(但书亦不例外)，所谓的“出罪”主要是刑事诉讼法上将有罪归于无罪的司法过程，如赦免。(参见夏勇：《试论“出罪”》，载《法商研究》2007年第6期，第45—46页。)笔者认为，应当辩证地看待此观点。一方面，刑法中的正当防卫、紧急避险等正当化事由，属于“不归罪”的犯罪评价范畴，应当与出罪依据严格区分开；另一方面，认为刑法中不存在“出罪”依据，或者说“但书”并非出罪范畴的见解，有待商榷。“但书”出罪在理论上以实质判断为原型，进而过滤“情节显著轻微，危害不大”的行为的犯罪性，是对形式判断的修正，具有出罪功能。此外，实践中亦有不少诉诸“但书”出罪的案件。参见刘艳红：《目的二阶层体系与“但书”出罪功能的自洽性》，载《法学评论》2012年第6期，第46页。

[46]参见陈金钊：《被社会效果所异化的法律效果及其克服——对两个效果统一论的反思》，载《东方法学》2012年第6期，第46—47页。

[47]陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，载《中外法学》2013年第5期，第974页。

[48]〔德〕克劳斯·罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期，第9页。

[49]〔德〕克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载《刑事法评论》2010年第1期，第251页。

[50]〔德〕克劳斯·罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期，第9页。

[51]参见〔德〕克劳斯·罗克辛：《构建刑法体系的思考》，蔡桂生译，载《中外法学》2010年第1期，第13—14页。

[52]梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第109页。

[53]参见梁根林、〔德〕埃里克·希尔根多夫：《刑法体系与客观归责：中德刑法学者的对话(二)》，北京大学出版社2015年版，第33页。

[54]经济犯有狭义与广义之别，狭义的经济犯仅指破坏社会主义市场经济秩序类的犯罪，广义的经济犯包含贪污、受贿、挪用公款等涉及经济利益的犯罪。本文在广义上使用经济犯的概念。

[55]庄绪龙：《归纳与探索法益可恢复性犯罪”的刑法评价思考》，载《法律适用》2014年第1期，第94一95页。

[56]甘肃省高级人民法院(2014)甘民二终字第75号民事判决书。

[57]参见岳红革、杜耀春：《有钱不退赃，别想获减刑》，载《检察日报》，2015年10月27日，第04版。

[58]参见最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》，载http://ww.court, gov.cn/shenpan-xiangqing-6622.html，最后访问日期：2016年8月8日。

[59]参见张明楷：《受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析》，载《法学》2012年第4期，第133页。

[60]有的学者认为，《受贿罪意见》第9条第1款是“将客观上收受了他人财物，主观上没有受贿故意的情形排除在受贿罪之外”，即将该款理解为注意规定。(参见张明楷：《受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析》，载《法学》2012年第4期，第133—134页。)但这种见解只适用于某些理想状态，因为从文义上看，该款规定完全可能包括这种情形，即国家工作人员在接受财物后有将财物据为己有的意思，但事后经过反复思量及时退还财物，而在此情况下，收受财物的国家工作人员的态度尚摇摆不定，与其径行归罪，不若给予其自我纠错的机会。

[61]参见〔斯洛文尼亚〕斯拉沃热.齐泽克：《自由的深渊》，王俊译，上海译文出版社2012年版，第119页。

[62]〔德〕梅尔：《德国观念论与惩罚的概念》，邱帅萍译，知识产权出版社2015年版，第159页。

[63]典型案例可参见四川省绵阳市高新技术开发区人民法院(2013)绵高新刑初字第47号刑事判决书、重庆市城口县人民法院(2015)城法刑初字第00049号刑事判决书、北京市海淀区人民法院(2014)海刑初字第2648号刑事判决书等。特别是在北京市海淀区人民法院(2014)海刑初字第2648号刑事判决中，被告人王某收受财物并未及时退还，在纪检部门介入后才退还，此时，人民法院虽然认定犯罪事实成立，但却认为“被告人王某如实供述犯罪事实，且在案发前已将受贿款上交纪检部门并由纪检部门退还罗某”，因而免除处罚。

[64]参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第256页。

[65]林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第261页。

[66]肖业忠：《数额犯中数额认识错误的评判》，载《政法论丛》2014年第4期，第137—144页。

[67]参见莫晓宇、刘建：《对“天价”葡萄案的若干思考》，载《中国刑事法杂志》2004年第3期，第108—112页。

[68]〔德〕埃里克·希尔根多夫：《德国刑法学：从传统到现代》，北京大学出版社2015年版，第234页。

[69]〔德〕克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，载《刑事法评论》2010年第1期，第251页。

[70]诸如“认识可能性”“一般人标准”等空泛的概念，在逻辑推演上具有意义，但却几乎无法确立实践标准，难以成刑法评价依据。