【说文】李曙光：破产重整制度的“五维”解构

破产重整制度发端于美国《1898年破产法案》，其理论源头可上溯美国破产法两个“四十年”的发展。第一个“四十年”自美国《1898年破产法案》起算，至1938年美国《钱德勒法案》的出台前。这个阶段“重整的历史就是一部十九世纪铁路公司经营的失败史”，社会经济变革的困境亟需破产重整制度的跟进。第二个“四十年”自1938年美国《钱德勒法案》起算，至1978年美国《破产改革法案》的出台。在这个阶段，破产自由主义替代了干预主义，为现行美国《破产法》奠定了重整制度基础。

转机管理实践与不完全契约理论可作为美国破产重整的现代阐释。首先，破产重整与转机管理之间存在着交叉影响的关系。困境企业接受治疗是一种转机，扭亏为盈，由此也伴生一门实操领域，即转机管理。美国的转机管理是一项市场化、职业化程度极高的业务。破产重整和转机管理在拯救企业的目标和具体措施上具有一致性，但严格意义上又有实质性区别。虽然企业进入衰退期后的转机管理更能凸显其重要性，但转机管理的概念范畴可以覆盖企业生命周期进行管理。总的来说，企业重整与转机管理是一体两面的，不能切割来看。特别当我国管理人制度对企业运营、融资等实操问题愈发捉襟见肘时，首席重组官概念的引入、企业转机管理内含的多种危机处置手段，可以作为破产重整的工具箱来使用。

其次，破产重整与不完全契约理论的契合程度极高。不完全契约理论的基本框架可以总结为有限理性、履约难以及取证难。尤其要谈到剩余控制权作为没有被法律或者契约明确界定的权利，是以不完全契约理论为起点而发展起来的资源配置理论。界定债权债务关系是实现控制权的方式，剩余控制权应归属于能够使资源配置效率达到最佳的一方，而破产重整程序就是寻求决定剩余控制权归属的一套程序。在哈特的理论下，将控制权交给相对重要的一方是最有效率的，可以防止事后机会主义。相对应的，破产重整中各方主体所形成的契约关系从不完备趋于完备。

在市场经济环境下，法律应该服务与牵引市场经济发展，为市场参与主体提供一个预期途径，最大限度地降低经济发展中的负外部性来缓解阵痛。破产重整制度作为困境企业软着陆的法治工具，对当前政策的重要回应主要体现在对破产企业的市场筛选、救助可再生企业以及职工等公共问题的解决手段。我国破产重整制度可从立法者、操作者、权利者、司法者及行政者五个维度进行解构。

从立法者维度解构，历经立法理念的两次飞跃，现行重整制度主要汲取了美国重整制度，但出现制度异化与现实问题需要制度改进。

破产立法者是影响破产法律、法院司法解释的重要主体，其决定了破产重整制度是否在破产法中确立以及立法中采用何种模式，不同的抉择对于破产法功能的发挥有着重要意义。我国破产理念嵌入立法大致经历了两次飞跃，选择市场化的破产重整制度并非偶然性，而是整体汲取英美法系国家破产重整制度，也适当参考了传统大陆法系国家的立法传统。

从操作者维度解构，重整操作模式包括经管债务人的操作模式以及破产管理人的操作模式。应当建立以经管债务人为原则的接管制度，激励债务人及时启动重整程序。

破产重整的操作者可分为两大类：第一类是经管债务人，主要由其管理层组成。第二类是破产管理人，主要由法律服务机构、财务服务机构、审计服务机构等社会中介机构组成。作为重整程序中经营和管理企业的“操盘手”，破产操作者专业化明显，在实践中直接参与破产案件并受到受到多方掣肘。

从权利者维度解构，营商环境优化对重整制度提出了新要求，债权人保护问题应得到重视。

在重整制度中，由于分配不再是第一要义，这就往往与急于获得清偿的权利人理念不合。因此，制度围绕如何平衡破产债权人与债务人的利益，发挥重整制度功能，服务于破产重整效益的最大化而展开。面对营商环境优化背景下对破产重整提出的要求，办理破产指标已经直接作为改善我国营商环境的参考标准，债权人保护问题显得较为突出。《司法解释三》重点突击解决上述破产指标关注的问题，值得点赞。

从司法者维度解构，重整制度及实践存在司法介入主义倾向，司法者应扮演好裁判者的角色。

司法者是负责破产法实施的裁判机构，也是目前我国破产重整程序是否适用的“把关人”。 从基础设施的建立（如破产法庭）、法官的配置，再到操作指引、审理规程的设计，引入信息化的办案系统，继而提升程序裁决、衍生争议的专业能力，解构破产重整制度离不开司法者的维度。首先，市场主体退出机制，在整个中国经济改革当中处于一个核心地位。其次，《九民纪要》上有十三条关于破产的内容，其中有五条涉及到重整，在微观层面回应了《加快完善市场主体退出机制的改革方案》的改革需求。

从行政者维度解构，行政者在重整程序中应明确公共服务者的定位，推动府院协调机制制度化及其机构专责化。

行政者既是重整案件的推动者，也是重整程序的保障者。我国并没有严格意义上的破产行政者的实体，破产行政的各个职能分散在不同的行政机构手里。各地法院在破产案件审理过程中已形成府院协调机制，是一种行政者与司法者协调处置破产事务的模式，在实践中已经逐渐淡化行政操作者的色彩，更多的是以提供公共服务的角色亮相。

就重整制度立法而言，主要有以下缺陷亟待改进：

第一，缺少个人破产重整立法的塑造，立法应确保重整主体的完整，这是宏观面上决定破产立法走向的重要问题。

第二，尚未解决上市公司重整的信息披露双轨制问题，应当妥善处理好２００６年《破产法》与《证券法》的衔接。

第三，尚未解决上市公司重整行政审批前置问题，上市公司重整应当朝着司法主导的方向改进。

第四，缺乏对困境企业破产重整的审查门槛，建议增加企业挽救价值的识别机制与听证机制。

第五，2006年《破产法》第73条经管债务人适用案例过少，缺乏倒逼机制，建议提高破产重整受理的审查门槛同时，弱化预重整在庭外的法律效力。

第六，强制批准制度缺少法律约束，存在司法滥用的现象，建议增加强制批准制度的难度。

第一，债务人自行经管缺少激励，应当建立以经管债务人为原则的接管制度。

第二，债务人自行经管缺少明确的行为规范，监督权与重大决策的决定权应当由债权人委员会来掌握。

第三，缺乏懂得金融市场、能够整合资源的专家介入重整，应当将管理人范围涵盖更广阔的社会中介机构，如资产管理公司、投资银行等。

第一，《司法解释三》对新进融资优先权的解释在法理上容易受到挑战，应当在修法中明确管理人或经管债务人为继续营业进行的融资作为共益债务。

第二，税收滞纳金债权的清偿顺位存在争议，建议以破产受理时点区别对待。

第三，担保债权优先性的制度安排在一定条件下应接受质疑，建议按债务形成的时间节点区分其优先顺位，并辅以明晰的公示登记手段。

第四，母子公司之间因借贷产生的债权清偿顺位没有法律依据，建议引入美国“深石原则”来判断。

第五，缺少基于生命权、身体权、健康权的人身损害赔偿债权类别组分类，建议将该权利上升为次于担保债权且优于职工债权的优先权。

第六，债权人委员会的人员构成存在争议，应当明确允许债券持有人代表作为债权人委员会的组成人员。

《破产审判会议纪要》与《九民纪要》等司法文件把司法者推向了破产重整改革的第一线， 突破了司法判断上秉持的客观、中立的角度，司法介入主义倾向明显，亟待改进。

第一，破产重整程序的司法介入主义应当有所限制，只有重整案件涉及重大的公共利益和国家政治安全等问题才应适当地主动介入。

第二，囿于立法体制的限制，司法解释、会议纪要逐渐成为法律创造的工具，应当加快破产重整立法的改革。

第三，2006年《破产法》确立的强制批准制度没有完全按照美国《破产法》来设计， 制度异化的理论正当性尚付阙如。

第四，上市公司的破产重整受理，应当交由专业的破产法官来审理。

第一，府院协调机制没有形成制度化和机构专责化，建议府院协调机制予以统一的制度规范，并在全国　范围内建立专门的破产行政管理机构承担破产事务管理责任。

第二，目前缺乏公职管理人的概念，建议建立公职管理人制度，作为市场化管理人制度的补充。

第三，信用修复没有体现足够的人文关怀，建议对重整债务人的信用等级进行重新评定。

第四，重整企业股权结构调整问题阻碍战略投资者的进入，需要尽快规范解决。

第五，破产债务人的档案管理混乱，应当明确债务人重整计划执行完毕后档案的保管年限及其保管义务人。