对金融衍生交易的破产豁免规定是否能降低系统性金融风险的发生呢？目前，有很多学者对此提出了质疑。破产法中的终止条款是为了保全债务人的财产完整性，以避免因债权人个别的请求支付而危害其他债权人的整体利益。譬如，在美国《破产法典》中，给予破产约定条款特殊对待，在破产发生时债权人有权自动终止合同，请求债务人进行没有到期的支付，这就使金融合约的债权人有优于其他债权人的提前请求支付的权利。AIG和贝尔斯登公司正是在衍生品市场的交易中失败导致其破产， 但是二者无法有效利用破产法的相关规定阻止衍生交易的债权人请求支付或者终止他们之间合同的要求。假如AIG和贝尔斯登公司能够通过申请破产从而阻止金融衍生交易的债权人要求进行抵押或者终止他们的合同，那么监管者就不用插手介入金融机构的交易问题，也就不需要用纳税人的钱帮助金融机构走出困境。〔1〕可见，认为单纯的通过破产法给予金融衍生交易特别保护降低系统风险性的论断是值得深思的。金融衍生交易从破产法上取得豁免的规则在实践中并未根除系统性风险。如前所述，金融衍生交易的破产安全港制度明确了单一协议下的净额结算制度，从而使得金融市场认可该交易类型，并防止了其他与之有资金往来的金融机构的倒闭，但是，在某个大型金融机构陷入财务困境时，如果其金融衍生交易不能得到破产保护，可能导致该机构如果不能得到政府的救助，必然走向破产之路，从而形成特殊的系统性风险。这种风险在2008年美国次债危机中已经出现，也引起了一些讨论。因此，本文拟从金融衍生交易的破产安全港制度的域外发展轨迹入手， 借鉴其立法经验并吸取其实践教训，针对我国金融衍生交易中的法律风险，构建适合我国金融衍生交易的特殊保护制度。
一、金融衍生交易的破产安全港制度
1989年巴塞尔银行监管委员会发布的《净额结算方案报告》描述了金融衍生品的5种主要风险类型，即市场风险、信用风险、流动性风险、操作风险、法律风险。这些风险的客观存在以及危害是对金融衍生交易在法律上给予特殊保护的一个理由。通过对金融衍生交易规则的不断改进和细化，或者在金融监管层面制定相应的规则，可以弱化金融衍生交易的前4种风险，但是交易规则的完善和监管规则的合理化，是“永远追不上龟的阿基里斯”。金融衍生交易的主要法律风险就来自于这些法律规则之间的冲突。在衍生品交易中，金融机构不仅要面对交易中的法律风险，即由于金融机构对法律的理解存在疑问或者困难所产生的债务或者合约无法履行的风险，而且要面对监管中的法律风险，即由于金融机构违反监管规定，或者监管规则过于复杂、不明确而导致的行政处罚或者刑事制裁。净额结算制度以及单一协议制度均可直接适用合同法的基本规则进行处理，但是在破产程序中，其与破产法上自动中止制度、破产管理人的选择权、抵消权等制度有冲突。对于金融衍生交易来说，破产法不认可其交易合约的约定，这无疑增加了交易的风险。更需注意的是，金融市场中的法律风险具有“多米诺骨牌”效应。这种传染效应可能出于两种原因： 一是某个大型金融机构陷入财务困境可能导致其他与之有资金往来的金融机构的倒闭；二是市场意识到某种交易类型在法律上有问题，而大规模地停止这种交易。〔2〕
上述系统性反应均可能破坏金融市场的系统性稳定。而金融衍生交易既可能导致大型金融机构陷入财务困境， 也可能因为市场认识到法律风险而大规模地终止此种交易，这都可能导致系统性风险。因此， 给予金融衍生交易特殊保护的一个重要理由是防范系统性风险。
在金融衍生交易的发展过程中， 世界上金融衍生交易比较发达的国家意识到金融衍生交易特殊制度与国内立法的冲突以及可能带来的系统性风险， 通过修订相关的破产法条文或者制定单独的规则，确保终止净额结算制度的有效性和可执行性，从而促进金融衍生品市场的发展。〔3〕
（一）修订破产法的立法模式
英国和美国通过修订破产法， 为金融衍生交易提供了安全港保护。
在美国， 涉及金融衍生交易在破产情形下受到特别保护的法律主要有1990年美国《破产法典》、《联邦存款保险法》、1991年《联邦存款保险公司改进法》、2005年《破产滥用防止和消费者保护法》等。这些立法不断地对金融衍生交易相关制度进行修改与完善，尤其是在2005年《破产滥用防止和消费者保护法》中，扩充了受保护主体的范围（新增了“金融参与人”与“净额结算主协议参与人”），在定义金融合约时采取了“形式主义”的方法，消减乃至消除了法院进行实质判断和自由裁量的空间， 并使得业界认可和惯例成为决定性的因素（享受豁免待遇的金融合约相对方的判断标准不仅看其参与的交易或者从事金融等特定活动，还可以依据金融交易额的大小判断）。〔4〕
《英国破产法》规定，如果金融衍生品合约的一方当事人进入破产程序， 那么合约的相对方可以根据合约中的撤销条款来终止合同， 这个撤销条款类似于破产约定条款。换句话说，即使合同没有对撤销做出特别的约定，金融衍生合约的非破产方以对方破产作为默示违约的情形而享有撤销权， 这样的规定很巧妙地确认了对金融衍生交易进行特殊保护的规则。
（二）制定单独规则的立法模式
日本《金融机构之间的特定金融交易终止净额结算法》是对金融衍生交易的特别立法。该法对终止净额结算进行了定义，明确了该法适用的对象是主协议，规定了自动提前终止制度， 界定了合格金融机构和受保护的特定金融交易。当合格金融机构出现破产法规定的各类破产情形时，终止净额结算协议具有法律效力以及可执行性。同时，《日本破产法》第58条规定，对有交易所报价或其他市场价格的合同，可以提前终止，并可在终止后进行净额结算。
（三）ISDA标准协议确立的示范规则
国际互换与衍生工具协会（International Swaps andDerivatives Association，ISDA），是金融衍生交易的权威组织，它制定一系列的标准化协议，来降低金融衍生品的交易风险。为了增加金融衍生品的流动性，减少对冲交易之间约定不适合的情况，并降低成本、节省谈判以及制定协议的时间，ISDA发布了一系列标准文件。这些文件主要分为三类：主协议、交易定义文件、信用支持文件。主协议是不可变更的协议， 双方对协议内容进行特殊的界定或者补充是在附件中约定来进行， 双方签署主协议以及附件后，在实际的交易过程中会发出确认书，确认双方的交易内容。当三个文件的内容不一致时，效力排序为确认书—附件—主协议。目前，国际上通用的是2002年主协议，设计出了提前终止、净额结算、单一协议等交易规则，以防止破产程序所带来的风险扩散。此外，ISDA还出台了《2006年标准净额结算法》（2006 Model Netting Act），为各国制定净额结算制度提供基本框架和基本原则。金融衍生交易终止净额结算制度赋予交易方在他方破产的情况下有权终止合同、直接结算、抽出资金，可以规避破产带来的风险，并增加资金的流动性。单一协议制度使非破产一方免受破产法上赋予破产管理人选择权的不利影响，使非破产一方的合同权利能够得到平等对待。
基于以上分析， 主要的发达国家和国际组织为对金融衍生交易提供了特殊保护制度， 其实质是豁免适用破产法相关规则，使得这种交易从破产法视野中消失，以期缓解金融衍生交易中的法律风险， 并控制由此带来的系统性风险。
二、我国金融衍生交易的法律风险
在金融衍生交易中，我国《企业破产法》和《合同法》之间的规定存在着一些冲突。
（一）破产约定条款的效力与破产管理人选择权的冲突
《企业破产法》第18条赋予破产管理人合同选择权，非破产一方对于合同只能等待破产管理人的选择。这一规定明确排除了合同非破产一方的终止权， 非破产一方要遵循破产管理人的选择权。因此，在适用《企业破产法》的这一规定时可能与《合同法》的基本规定发生冲突。
从《合同法》的角度来看，破产约定条款的规定属于合同对于交易双方终止权的确认， 这一终止权是双方均享有的，而不是属于一方的权利。而《企业破产法》赋予破产管理人的选择权是通过赋予一方选择合同的权利，限制了交易另一方的合同权利。《合同法》与《企业破产法》属于同一位阶的法律，如果按照新法优于旧法的规则，则应当适用《企业破产法》的规定。
从权利的性质来看， 合同中规定的权利属于合同双方的实体性权利，《企业破产法》赋予破产管理人的选择权， 是破产程序中为了能够顺利进行破产程序而赋予当事人的一种程序性的选择权利。破产管理人的选择权与其他的程序性权利不同的是， 这一选择权是选择实体权利，涉及双方实体权利义务变更的选择。在法律适用中，对于程序性权利与实体性权利的选择是属于立法的价值取向问题，没有明确的规则来确定优先适用何种权利。
不同权利在法律中规定的不一致， 使权利在适用过程中出现的不确定性增大，尤其在金融衍生交易领域，两种权利适用的不确定性，会引起以下问题。
首先， 等待管理人选择合同的时间增加了非破产一方的风险。破产管理人选择权有一定的期限，在2个月内做出选择或者在对方催促后30天内做出选择。由于金融衍生品的价格都是随着基础工具的市场价格随时波动的， 非破产一方在等待破产管理人选择履行合同的期限内，金融衍生品的价值不断变动，破产管理人可以在此期间内等待一个对自己有利的时间选择有利的合同， 这无疑增加了非破产一方的风险。
其次，合同终止和解除的效力不同。《企业破产法》第18条规定， 破产管理人一方选择不履行合同的法律效果是解除合同， 而交易非破产一方行使终止权的法律效果是合同终止。我国《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据这条规定，合同的解除是有溯及力的，依据《企业破产法》第18条的规定，破产管理人选择不履行合同的结果是解除合同， 对于破产前双方的金融衍生交易中的所有合同将采用恢复原状等方式予以解除，那么对于金融衍生交易双方的影响都是致命的。对于合同终止的效果，一般不具有溯及力。合同终止后，合同的各项权利义务不再履行，对于已经履行的权利义务，法律认可其效力。破产约定条款赋予交易双方终止合同的权利，这对于金融衍生交易也是一种保护，而且承认已经发生的金融衍生交易的效力， 具有防范金融衍生品市场风险的重要作用。
最后，合同选择性履行与全部终止的冲突。金融衍生交易涉及的不是单个或者少数的合同， 很多情况下交易双方之间有很多互为权利义务的合同。破产管理人拥有的选择权可以使其在一定期限内选择履行对其交易有利的合同，而选择解除对其不利的合同，这样对交易的非破产方不利， 能让其瞬时损失巨大。这违反了公平的原则，使非破产一方承担的法律风险过于巨大。
（二）净额结算制度与破产抵消制度的冲突
净额结算制度与抵消制度是一对比较相似的概念，二者均是对权利义务进行冲抵，减少一定的支付。抵消权是民法中的一个概念，是终结权利义务的一项制度，适用于各类的交易活动， 而净额结算制度是社会经济发展到一定阶段， 金融领域的交易出现了传统民事法律关系中出现的不能解决的特殊问题， 从而设计了有关净额结算制度，主要适用于金融衍生交易领域。从ISDA协议的规定来看，净额结算是单一协议内部的抵消，主协议规定的抵消制度是净额结算后与其他交易的外部抵消制度。我国《企业破产法》第40条规定了抵消制度，但是该制度与ISDA规定的抵消制度有所不同。ISDA协议中规定的抵消是承认了在破产情形下依旧可以适用的一项制度， 而我国《企业破产法》上规定的抵消并不承认在破产申请受理后的抵消。净额结算后的债权是在破产程序启动后通过轧差来结算的，但是在我国却不能得到《企业破产法》的明确保障。
（三）净额结算制度与破产撤销权的冲突
破产撤销权是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为， 有申请法院予以撤销的权利。〔5〕我国《企业破产法》第31条规定了管理人的撤销权。金融衍生交易中，在一方出现破产情形下，非违约方提前终止主协议下所有的未到期交易，并立即（或尽快）对主协议下的各项金融衍生交易的盈亏进行计算并轧差，最后确定应支付（收取）的净额，这一般都发生在法院受理破产案件前6个月内，因为这段时间是出现破产迹象的主要时期， 那么在该时段进行的终止净额就有可能被视为“对未到期的债务提前清偿”、“债务人对个别债权人进行的清偿” 或被理解为通过对未到期的债务提前清偿或者对个别债权人进行清偿，从而“转移债务人财产”。〔6〕
在前文中提到，终止净额结算的提前终止安排中，关于破产事件的约定是极为宽泛的，ISDA协议中破产的情形有8种，具体内容远超过破产法相关规定对破产原因的界定， 这也说明了交易一方很容易在发生不能履行债务时就会被认定为破产的情形， 从而引起提前终止和净额结算的程序。但是，这种通过净额结算了结的债权债务关系的效力是不确定的， 如果不能履行到期债务的情形最终引起了破程序，在我国的破产程序中，破产管理人完全可以行使撤销权，理由是终止净额结算行为属于“明知债务人不能清偿到期债务还进行个别清偿”的情形，满足破产法规定的撤销权行使的条件。
三、金融衍生交易特殊立法与破产法之间的平衡
（一）金融衍生交易特别保护的立法模式
如前所述， 世界上对金融衍生交易进行特殊保护的立法模式主要有两种：一是修订破产法，对金融衍生交易作出例外规定。这样的方式不破坏原有的破产法体系，同时给予了金融衍生交易相关制度相应的法律效力； 二是通过制定金融衍生交易特别法。这样的方式在法律层面肯定了金融衍生交易的特殊规则， 同时在破产法中对相关条款进行补充和修改， 使得金融衍生交易制度能够有效执行。
我国《企业破产法》在第134条第2款授权国务院制定金融机构破产的实施办法，因此，正在草拟的《银行业金融机构破产条例》中可以对金融衍生交易终止净额结算制度、破产抵消制度和破产撤销制度等予以明确规定。同时，在《企业破产法》的司法解释中，可以把金融衍生交易的特殊保护规定予以明确。这样既解决了司法实践中遇到的法律冲突问题，也可以有效地协调相关法律之间的关系。在这里需要注意的是，例外情形不可过于宽泛。如果在给予破产约定条款过于宽泛的效力时，当事人在签订合同时都会约定一方破产对方当事人有权解除合同的条款，那么这就会导致破产管理人选择权形同虚设，与《企业破产法》的设置破产管理人制度的理念相违背。
（二）立法中予以明确的规则
明确了受保护的范围和相应的法律适用规则， 才能够使金融衍生交易的破产安全港制度不被滥用， 因此有必要在《银行业金融机构破产条例》和《企业破产法》司法解释中构建下列规则。
首先，明确受保护的主体。金融机构之间的交易比较复杂，大多数都存在业务上的关联，尤其是衍生交易，可能会出现一个交易有多个金融机构参与或者一个金融机构参与多个金融交易的现象， 要能够充分保护金融衍生交易的双方， 应当明确可以受到制度特殊优待的金融衍生产品当事人的范围。对于不会引起系统性交易风险的当事人，破产法没有必要给予特殊保护。因此，笔者认为，我国相关立法应当把合格的金融衍生产品当事人限定为金融参与人。其中金融参与人可以包括金融结算机构、银行、信托公司、投资公司、财务公司、金融租赁公司，以及外国银行在中国境内的分支机构等。
其次，明确受保护的交易类型。从美国的立法来看，由实质性保护到形式性保护的转变， 逐渐扩大受保护金融衍生交易的范围。笔者认为可以有条件地借鉴美国的规定，将证券协议、回购协议、商品协议、互换协议、远期协议以及净额结算主协议等认为是合格的金融衍生交易。同时应当注意，如果仅通过合同性质来判断是否属于受保护的交易， 那么在我国很多的交易可以通过不同的形式变成一个金融衍生交易，从而在破产法上受到优待，适用破产法的特殊规定。因此笔者认为，并不是所有的金融衍生交易都应当受到保护， 我国还应当兼采实质性的保护原则， 即人民法院可以在特殊情形下对合格金融机构所进行的金融交易是否实质上属于保护对象进行判断。此外，还可以借鉴美国的规定，把金融衍生交易的金额作为受保护交易的条件。对交易的金额有一定的限制，可以排除不能造成系统风险的交易滥用金融衍生交易的特殊规定。我国可以根据国情以及金融衍生交易发展的水平对受保护交易的金额进行规定， 以确保市场能够消化金融交易带来的风险。
再次，引入“终止权”的规定。对终止权的规定，我国可以从以下两种方式中择其一。一种方法是，在出现破产或者约定的其他违约事件时，由非破产方指定一个终止合同的时间。在违约事件导致终止发生的情形下，被指定的提前终止日将作为所有交易的提前终止日。指定的终止日应当以通知生效为准，并以生效的指定日的交易价值为结算的标准。另一种做法是规定自动提前终止。在出现破产或者违约事件时，无需当事人指定终止合同的时间，所有未完结的交易在出现破产或者违约事件的情形时自动提前终止， 而不受破产程序启动的影响。在法律中要明确规定可以引起合同终止的事件，合同中约定的终止情形也不能超出法律规定的范围。这样就可以限制交易一方滥用终止权，防止其滥用破产法的豁免规定。
最后，引入“单一协议”的规定。单一协议的规定使得不同的交易有了关联性， 能够纳入一个合同项下进行结算。这样避免了破产管理人通过其选择权对不同交易进行任意挑拣， 另外还可以使得净额结算制度在破产法上免受破产抵消制度的限制。净额结算就是在单一协议规定下的所有合约进行轧差结算， 是单一协议内部的多个合同的抵消。规定了单一协议，使得通过净额结算形成的一个单项的义务可以适用破产法的抵消制度， 能够与破产程序中的其他权利义务进行抵消。
（作者单位：北方工业大学文法学院）
本文系系北京市中青年骨干人才培养计划（2011-2013）项目“金融创新中的消费者保护法律问题研究———以消费信贷为中心”和北京市学术创新团队培养计划（2011-2013）项目“金融创新背景下金融投资人保护法律制度研究”的阶段性成果。
〔1〕Reed Allmand, Should Derivatives Receive Special Treatment In Chapter 11 Bankruptcy ，载http://allmandlaw.com/bankruptcy/should-derivatives-receive-special-treatment-in-chapter-11-bankruptcy，2010年5月24日访问。
〔2〕［英］Roger Mccormick：《金融市场中的法律风险》，胡滨译，社会科学文献出版社2009年版，第1页。
〔3〕陶修明：“国际金融衍生交易终止净额结算法律制度研究”，对外经济贸易大学博士学位论文（2007年），第94页。
〔4〕廖凡：“美国新破产法金融合约例外条款评析”，载http://www.studa.net/guojifa/080317/11380992.html,2012年10月18日访问。
〔5〕王欣新：“破产撤销权”，载《中国法学》2007年第5期。
〔6〕中国人民银行条法司课题组：“场外金融衍生交易的终止净额制度在我国破产法上的适用”，载《中国金融》2008年第6期。
