摘要：新企业破产法引进了国外成熟的破产管理人制度，是我国立法史上具有里程碑意义的大事。但因国情、法制传统的差异，我国现行破产管理人选任制度不可避免地存在诸多缺陷。本文试图从实务角度对此进行探讨，力求提出符合企业破产案件审判规律的修正建议。
关键词：管理人 选任 缺陷 建议
修正后的《企业破产法》在总结《企业破产法(试行)》施行情况及我国企业破产案件审判实践的基础上，借鉴发达国家立法经验，引进了国际通行的破产管理人制度。破产管理人根据人民法院的指定负责破产财产的管理、处分、业务经营，以及破产方案的拟定和执行，在破产程序中处于中心地位 。“破产程序能否在公平、公正和高效率的基础上顺利进行和终结，与破产管理人的活动密切相关” ，“在很大程度上取决于管理人的设置是否合理” 。最高人民法院根据《企业破产法》的授权制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(简称《指定管理人规定》)和《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(简称《确定管理人报酬规定》)，对管理人选任制度进行了规定。由于“破产程序中的管理人制度在我国是一项全新的制度” ，两个规定设计的管理人选任制度不可避免地存在一些尚需完善之处。本文拟从审判实务的角度对现行管理人选任制度进行检讨，并提出粗浅的修正建议。
一、我国管理人选任制度规定及实践概述
考察国内外破产管理人制度相关研究及域外立法，尤其是我国现行规定和审判实践，管理人选任制度主要包括管理人名册制度、管理人指定制度、确定管理人报酬制度三个方面。
(一)管理人名册制度
编制主体。《指定管理人规定》规定，管理人名册由高级人民法院或中级人民法院编制。高级人民法院可根据本辖区律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构及专职从业人员数量和企业破产案件数量，确定由本院或者所辖中级人民法院编制管理人名册。由于我国刚施行破产管理人制度，为统一标准，统一管理，大多数高级人民法院都直接编制管理人名册 。
编制程序。《指定管理人规定》规定管理人名册编制程序为：（1）公告，编制管理人名册的人民法院通过本辖区有影响的媒体公告编制管理人名册的有关事项；（2）申请，社会中介机构(或个人)向编制管理人名册的人民法院提出申请并提交相应材料；（3）评审，编制管理人名册的人民法院组成专门评审委员会，对申报人职业道德、执业水平进行评定，确定管理人初审名册；（4）公示，编制管理人名册的人民法院将管理人初审名册通过本辖区有影响的媒体进行为期10日的公示。对于针对初审名册中的社会中介机构(或个人)提出的异议，编制管理人名册的人民法院予以审查。异议成立、申请人确不宜担任管理人的，编制管理人名册的人民法院将该社会中介机构(或个人)从管理人名册中删除；（5）编册、公告，公示期满后，编制管理人名册的人民法院审定管理人名册，并通过全国有影响的媒体公布，同时逐级报最高人民法院备案。
名册库容。《指定管理人规定》未明确规定名册库容，仅规定编制管理人名册的人民法院根据本辖区的实际情况，分批确定编入管理人名册的社会中介机构(或个人)，并可以根据企业破产案件受理情况、管理人履行职务以及管理人资格变化等因素，对管理人名册适时进行调整。
备选管理人区域分布。《指定管理人规定》未对编入管理人名册的社会中介机构(或个人)的地域分布作出要求，但该规定第15条规定“受理企业破产案件的人民法院指定管理人，一般应从本地管理人名册指定”。“本地管理人名册”就“是指受理企业破产案件的人民法院所属中级人民法院辖区的管理人名册，直辖市则以高级人民法院编制的管理人名册为‘本地管理人名册’”。 依此逆推，编入管理人名册的社会中介机构(或个人)应覆盖各中级人民法院辖区。
(二)管理人指定制度
管理人指定主体。《指定管理人规定》第15条规定，指定管理人的主体为受理企业破产案件的人民法院。实务中，部分高级人民法院统一确定管理人，再由受理企业破产案件的人民法院指定。
管理人指定程序。《指定管理人规定》对指定管理人的程序未作具体规定。实务中，部分高级人民法院规定由受理企业破产案件的人民法院层报高级人民法院统一确定管理人，再由受理企业破产案件的人民法院制作指定管理人的决定书指定管理人。
管理人指定方式。《指定管理人规定》确立了以随机指定管理人为原则，以竞争、推荐指定管理人为例外的规则。(1)一般企业破产案件应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人；(2)对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，人民法院可以公告邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构(不得少于三家)中指定管理人；(3)对于经过行政清理、清算的商业银行、证券公司、保险公司等金融机构的企业破产案件，人民法院可以指定清算组为管理人，也可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。
实务中，各地人民法院为了培养管理人队伍，多采轮候方式指定管理人。
(三)确定管理人报酬制度
确定管理人报酬的主体。根据《企业破产法》和《确定管理人报酬规定》，管理人的报酬由人民法院确定。同时，债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。管理人与债权人会议可就管理人报酬方案进行协商，协商一致的，管理人提请人民法院审查确定。
人民法院采取公开竞争方式指定管理人的，可以根据社会中介机构提出的报价确定管理人报酬方案，但报酬比例不得超出《确定管理人报酬规定》第2条规定的比例范围。
确定管理人报酬的时间。确定管理人报酬分为三个阶段：(1)人民法院指定管理人时初步确定管理人的报酬方案，包括管理人报酬比例和收取时间。(2)召开债权人会议时，管理人将报酬方案提交债权人会议审查，并与债权人会议协商调整管理人方案的内容。(3)人民法院根据债权人会议对管理人报酬方案的审查与协商结果及管理人的履职情况进行调整、确定。
确定管理人报酬的方法和标准。《确定管理人报酬规定》采纳了按标的额计酬法。以债务人最终清偿的财产价值总额为标准，根据《确定管理人报酬规定》第2条规定的差额定率累进方式计算管理人报酬。人民法院确定管理人报酬还须考虑该规定第9条的六项因素。
管理人聘用必要人员的费用支付。《企业破产法》将管理人聘用必要人员的费用规定为管理人报酬之外的破产费用。但《确定管理人报酬规定》规定律师事务所或会计师事务所聘请本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的或破产清算事务所聘请其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。
二、破产管理人选任制度实务检讨
(一)管理人名册制度
1、中基层法院参与管理人名册编制的程度不够
《指定管理人规定》第2条将编制管理人名册的权利赋予了高级人民法院和中级人民法院，但中级人民法院的编制权具有或然性，能否实际编制管理人名册，取决于其隶属的高级人民法院的决定。基层人民法院没有编制管理人名册的权利。再观察编制管理人名册实践，各地管理人名册主要由高级人民法院编制，部分经济发达地区的中级人民法院根据高级人民法院的决定编制了本辖区的管理人名册。大多数中级人民法院和所有基层人民法院很少参与管理人名册编制工作。
高级人民法院统一编制管理人名册，充分体现了对管理人名册编制的审慎。此举有利于统一标准，统一管理。但是，在我国未建立管理人资格准入制度的背景下，编制管理人名册的高级人民法院主要依据社会中介机构(或个人)提交的申请资料判断其执业业绩、能力、专业水准、规模大小、办理企业破产案件的经验等。而中基层人民法院在办案过程中与当地社会中介机构(或个人)接触的机会要远远多于高级法院，对它们的执业信息了若指掌。因此，中基层人民法院参与编制管理人名册工作确有必要，可有效弥补高级人民法院对相关社会中介机构执业信息了解不多的短板，确保管理人名册编制质量。
2、管理人名册库容过于庞大
编入管理人名册中的社会中介机构(或个人)应与编册人民法院辖区企业破产案件年均发生量成适当的正比例关系。由于欠缺审判实践依据，《企业破产法》及《指定管理人规定》均未对该比例范围作出规定，致编制管理人名册的人民法院在确定入册社会中介机构(或个人)的数量时具有极大的随意性。本着培养管理人队伍，各编制管理人名册的人民法院对申报入册的社会中介机构(或个人)，经评审只要具备《指定管理人规定》要求的条件，几乎都编入了管理人名册。入册社会中介机构(或个人)的数量远高于企业破产案件发生量，被指定为管理人的几率相应大大降低。特别是采轮候方式指定管理人，名册后段的社会中介机构(或个人)短期内很难被指定为管理人，其执业热情不可避免地大幅下降，反而不利于管理人队伍的培养。并且，管理人名册库容过大，只要符合入册条件，申报即可入册，入册后又很难被指定为管理人，在机制上难以促使社会中介机构及个人努力钻研管理人业务。
如S高院编制的第一批管理人名册入册社会中介机构共有100家(未编制个人管理人名册)，截止目前，《企业破产法》已施行4年，但被指定为管理人的社会中介机构才60余家。其辖区一家破产清算事务所，雄心勃勃地为管理人执业专门投入大量人力、财力、物力，结果四年来仅一次被指定为管理人。
3、备选管理人地域分布极不均衡
为配合《企业破产法》施行，各地第一批管理人名册编制过程均较为仓促，大多社会中介机构特别是偏远地区的社会中介机构因未获悉管理人名册编制的信息而错过了申报期，导致编入第一批管理人名册的社会中介机构(或个人)在地域分布上极不均衡。如S高院编制的第一批管理人名册，入册的100家社会中介机构，属省会城市及其周边地区中级人民法院辖区的93个，占93%(其中属省会所在地中院辖区的85个，占总数的85%)，属其他中级人民法院辖区的仅7个，占7%。11个中级人民法院辖区无社会中介机构进入名册，占全省中级人民法院的52%。换言之，该52%的中级人民法院及其辖区基层人民法院审理企业破产案件必定指定异地社会中介机构为企业破产案件的管理人。审判实践中个别企业破产案件指定的管理人与破产企业甚至相距千里之遥。
指定异地管理人必然“增加大量的差旅、食宿等破产费用，加大破产管理成本，会造成债权人利益的损失” 。同时，异地管理人管理破产财产地不利、人不和、不便多 。特别是改制企业破产中划拨土地变性变现很难得到当地政府的配合与支持。指定异地管理人也不利于人民法院对管理人进行监督和管理 ，案件审理效率也偏低。
审判实践中，管理人、债权人、政府部门、人民法院等对管理人异地执业均持否定态度。
(二)管理人指定制度
1、人民法院指定管理人未实现预期效果
“关于管理人的选任方式，从一些国家的规定来看，主要分为三种：一是由人民法院指定；二是由债权人会议选任；三是由债权人会议选任和法定权力机关指定破产管理人。” 《企业破产法》“从有利于及时产生管理人，提高破产程序的效率，管理人也可以立即投入工作，接管破产企业的财产，防止破产财产的转移与不正当清偿的角度出发，采取的是由人民法院主导、指定管理人的方式。” 。人民法院选任管理人还在一定程度上保证了管理人选任的中立性、公正性。然人民法院指定管理人不能充分体现债权人意志，不利于最大程度地维护债权人利益，不仅不符合国际上破产法向债权人自治方向发展的趋势，且“在我国非常容易造成人民法院在挑选管理人时的寻租腐败” 。虽然《企业破产法》第22条第二款为债权人创设了更换管理人的请求权，但该更换请求权的行使具有严格的条件和程序。即债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，才可以申请人民法院更换。能否更换取决于人民法院审查债权人会议的申请理由是否成立。“管理人更换的决定权在人民法院。债权人会议可以向人民法院提出解任管理人、另行指定管理人的申请，但是否真正解任和另行指定，由人民法院决定。” 即使债权人会议申请更换管理人的理由成立，更换新的管理人依然由人民法院指定，债权人会议仍不能依据自己的意志选任管理人。实践证明，人民法院指定管理人没有取得期望的效果，反而因为忽视了债权人的利益而招致了债权人的不满。 债权人对人民法院指定的管理人普遍缺乏信任，质疑人民法院或法官与管理人间存在特殊利益关系，担心管理人在处理破产事务过程中损害债权人权益。企业破产案件的审理进程及社会效果因此大打折扣。
2、 高级人民法院统一确定管理人存在不足
管理人指定程序包括确定管理人、指定管理人 两个环节。关于管理人指定主体规定主要体现在《企业破产法》第22条第一款 “管理人由人民法院指定”与《指定管理人规定》第15条 “受理企业破产案件的人民法院指定管理人，一般应从本地管理人名册中指定”之中。因立法技术原因，该规定不能清晰地解读出确定管理人、指定管理人两个环节的行使主体。因而在实务中出现了两种指定管理人模式，一是受理企业破产案件的人民法院独立确定、指定管理人；二是高级人民法院统一确定管理人，受理企业破产案件的人民法院再将高级人民法院确定的社会中介机构指定为案件的管理人。 目前，第二种模式适用范围更广。高级人民法院统一确定管理人，虽有利于加强对破产管理人指定工作的指导和监管，加快管理人队伍的培养进程。但也存在明显不足。受理企业破产案件的人民法院指定管理人需层报至省高级人民法院，程序复杂，耗时较长，降低了效率。同时，由高级人民法院确定管理人，易造成管理人确定环节监管缺位——中基层人民法院不便监督，最高人民法院无力监管。特别是当前司法行政化日益强化的背景下，受理企业破产案件的人民法院对高级人民法院指定的管理人不便“严格要求”。
3、轮候方式确定管理人随机性有限
《指定管理人规定》确立了以随机指定管理人为原则，竞争、推荐指定管理人为例外的规则。通过随机方式指定管理人，目的在于消除人为因素对管理人指定工作的影响，防止暗箱操作，确保管理人指定程序的公正性，进而实现破产程序的公正性。关于随机指定管理人，《指定管理人规定》第20条规定“人民法院一般应当按照管理人名册所列名单采取轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人”。该条所列举的轮候、抽签、摇号三种随机方式应属并列关系，无先后之分。可实务中，各地人民法院基本以轮候方式确定管理人 。因轮候方式确定管理人简便易行，成本低、效率高，从机制上可以保证更多的入册社会中介机构(或个人)有机会实际从事管理人工作，有助于培养管理人队伍和培育管理人市场。
轮候方式确定管理人的随机性源自企业破产案件发生的不确定性。但备选管理人是按管理人名册所列名单的次序依次确定，具有相对确定性。所以轮候方式确定管理人的随机性相对有限。该方式使用不当就会放大其负面效果。一是妨碍培养管理人队伍和培育管理人市场。按轮候方式确定管理人，排位靠后的社会中介机构(或个人)因确知在较长时间内不会被指定为管理人，执业热情就会下降，放松学习和钻研管理人业务。已被指定为管理人的社会中介机构(或个人)，同样因在较长时间内不会再被指定为管理人，执业热情也会下降，放松学习和钻研破产业务，减少相关投入。并且，采取轮候方式指定管理人，入册社会中介机构(或个人)无论执业水平高低，均可以被指定为企业破产案件的管理人，因此入册社会中介机构(或个人)就没有竞争压力，进而缺乏学习、钻研管理人业务的动力。二是降低管理人选任程序的公正性。轮候方式选任管理人因是按照管理人名册所列名单依次指定管理人。相关人民法院确定管理人时，无需相关各方到场，因而选任程序欠缺公开性。不公开就为权力寻租创造了条件，就不能确保管理人指定程序的公正性。三是社会中介机构(或个人)借轮候合法“避瘦”。 采取轮候方式选任管理人，如因法定回避等正常理由未被指定的社会中介机构(或个人)可再依次轮候备选 。因此，临近被指定顺位的社会中介机构(或个人)会全力关注辖区各地有破产意向的企业，对于“较瘦”的企业主动提供法律服务或财会服务或者人为促成其他法定回避情形，在人民法院受理该类案件后得以合法回避，达到“挑肥拣瘦”的不当目的，破坏了管理人选任程序应有的公正性。
(三)确定管理人报酬制度
1、确定管理人报酬未充分体现债权人意志
关于管理人报酬的确定主体，大陆法系国家多立法规定，管理人的报酬由人民法院决定。 而传统的英美法系国家主张由债权人会议决定管理人报酬 。由于破产程序的主要目的是最大程度清偿债权人的债权，管理人的贡献及成果与债权人的利益密切相关，债权人对此的感受最直接、最真切，按照一定的程序参与决定管理人报酬自在情理之中。近年来，以德国为代表的大陆法系国家有关管理人报酬的立法也逐渐向此发展。《企业破产法》和《确定管理人报酬规定》依据我国国情，“规定了人民法院对管理人报酬有最终决定权，但债权人会议拥有确定管理人报酬的知情权、协商权和异议权” 。即债权人会议有权参与决定管理人的报酬。特别是《确定管理人报酬规定》第2条仅规定了计算管理人报酬的比例限制范围，该比例限制范围每级的组距较大，人民法院确定管理人报酬具有较大的自由裁量空间，债权人会议参与确定管理人报酬在权利制约机制层面更显必要。但在现有法律框架下，债权人会议对管理人报酬的异议权行使具有较大局限性。“提出异议并不代表债权人会议有最终的决定权” ，并且《企业破产法》和《确定管理人报酬规定》并未规定债权人异议权的行使方法、具体程序及处理方式，债权人会议异议权的行使不能得到充分、有效的保障。审判实践中， 较多债权人对不能充分参与决定管理人报酬耿耿于怀。
2、初步确定管理人报酬实际意义不大
《确定管理人报酬规定》将管理人报酬的确定分为人民法院初步确定、债权人协商、人民法院最终确定三个阶段。从实务角度观察，人民法院初步确定管理人报酬实际意义并不大。首先，人民法院初步确定管理人报酬难度大。一是欠缺预测基础。初步确定管理人报酬的根据是人民法院对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量作出预测。人民法院预测的依据是破产申请人提交的破产申请、有关证据及其他破产资料。债务人申请破产时，因其须向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况等，人民法院相对而言可对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量进行大致预测。而债权人申请破产，《企业破产法》未要求其提交上述材料，一般情况下债权人也很难提交上述材料，人民法院对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量的预测几乎无据可依，预测的准确性就无从谈起。二是法官专业能力有限。法官谙熟法律业务，对财务、清算等业务通常不熟。因此，由人民法院对复杂的企业破产案件中债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量进行预测，难度不言而喻。三是“企业破产案件程序繁琐，其过程与结果存在变数” ，债务人可供清偿的财产价值与管理人的工作量的实际情况较预测时的情况可能出现较大变化。其次，未经债权人与管理人协商，人民法院初步确定管理人报酬无实际意义。《企业破产法》第60条规定债权人会议享有审查管理人报酬的职权，并可提出异议；《确定管理人报酬规定》第7条规定管理人与债权人会议可对管理人报酬方案进行协商，第8条规定了人民法院对管理人报酬的调整权。申言之，人民法院初步确定管理人报酬方案，管理人、债权人可提出异议，管理人与债权人可进行协商，人民法院还可根据企业破产案件和管理人履职的实际情况进行调整，因此，人民法院初步确定管理人报酬方案无实际意义。相反，如果初步确定的管理人报酬方案标准过高，人民法院依职权调低时，管理人难以接受，势必会影响执行职务的积极性；如果初步确定的管理人报酬方案标准过低，人民法院依职权调高时，债权人会议和企业职工也难以接受，甚至质疑人民法院的公正性和廉洁性，影响企业破产案件审理的社会效果。此外，债权人会议对管理人提交的报酬方案进行审查，实质是对人民法院初步确定的管理人报酬方案进行审查，有悖法理。
有人担心不初步确定管理人报酬，“会让管理人在报酬没有确定的情况下‘摸黑’工作”， “影响其执行职务的积极性”。 由于《确定管理人报酬规定》第2条明确规定了管理人报酬的计算方法，管理人对其执业报酬应有大致预期，未初步确定管理人报酬不会影响其执行职务的积极性。相反，未初步确定管理人报酬方案，会促使管理人尽职尽责、高效地履行职责，力争给人民法院、债权人留下良好印象，以期获得一个满意的报酬方案。审判实践中，较多人民法院也正是如此考虑和操作的，担心过早确定管理人报酬方案，管理人因报酬方案已确定而怠于执行职务，必须用好“报酬”这根有限的杠杆调动管理人的履职热情。也有人认为初步确定管理人报酬可以避免人民法院“看人下菜”，防止暗箱操作。 该想法不仅太过简单，而且只是一厢情愿。人民法院既然可以“看人下菜”，自然也可以“看人调菜”。 解决“看人下菜”问题的根本之策是完善相关监督机制。实际上，受理企业破产案件的人民法院在管理人与债权人会议关于报酬方案协商的基础上，结合管理人执行职务情况确定管理人报酬，既尊重了管理人与债权人的意志，也更具客观性和准确性。在机制上压缩了人民法院确定管理人报酬方案的自由裁量空间，更能有效防止暗箱操作。
3、确定管理人报酬标准不合理
《确定管理人报酬规定》设计的管理人报酬计算方式是主客观标准相结合的模式。审判实践表明，该模式中客观标准单一，主观标准片面。
客观标准即债务人最终清偿的财产价值总额。若债务人无清偿财产，管理人报酬就无从计算。主要有两种情形。第一种情形：驳回破产申请。人民法院裁定受理破产申请后，经审查，发现债务人不符合《企业破产法》第2条规定情形，裁定驳回破产申请的，确定管理人报酬所依据的“债务人最终清偿的财产价值总额”自然不成就，故无法依据《确定管理人报酬规定》第2条确定管理人的报酬。但管理人已实际履职，投入了大量人力、物力、财力，理应取得相应报酬。第二种情形：破产人无财产可供分配。破产人无财产可供分配，债务人最终清偿的财产价值总额显然为零，根据《确定管理人报酬规定》第2条，管理人的报酬就应为零，即不能取得报酬。如前所述，若不给付管理人相应报酬显然不合理。
主观标准即人民法院确定或者调整管理人报酬方案时应当考虑《确定管理人报酬规定》第9条规定的六种情形。由于管理人执行职务情况直接关系到债权人和债务人的权益，因此人民法院在确定或者调整管理人报酬方案时理应参考债权人和债务人的主观评价。
4、聘用必要人员的费用支付制度欠公平
《企业破产法》第41条将管理人报酬和聘用工作人员的费用并列规定为破产费用。《确定管理人报酬规定》第14条第一款规定“律师事务所、会计师事务所通过聘请本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。”依反对解释，律师事务所或会计师事务所被指定为管理人时聘请其他非本专业的社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的费用不包括在管理人报酬中，在管理人报酬之外用破产财产另行支付。而该条第二款规定“破产清算事务所通过聘请其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付”，显然对破产清算事务所不公平。当然，人民法院可以通过调整报酬方案中的计算比例进行平衡，但仅具理论意义，实际操作难度相当大，人民法院很难准确评估案件中法律事务、财会事务、经营管理事务等各项破产事务的工作量大小，从而很难对报酬比例进行公平合理的精确调整。况且，企业破产案件的法律事务与财会事务很难大致相等，有的法律事务较多，有的财会事务较多。同一企业破产案件，律师事务所与会计师事务所任管理人实际完成的工作量必存在多少之别，如按同一标准确定管理人报酬也不公平。
聘用必要人员的费用单独作为破产费支出之规定，实质具有鼓励律师事务所或会计师事务所担任管理人时，聘请本专业外的其他社会中介机构或人员协助履行管理人职责。一些缺乏职业道德的律师事务所或会计师事务所甚至依据此规定恶意将不属所聘社会中介机构或人员专业的其他破产事务委托其办理 ，大大增加破产成本，严重损害债权人的利益，也使得《指定管理人规定》第28条“管理人一经指定，不得以任何形式将管理人应当履行的职责全部或者部分转给其他社会中介机构或者个人”之规定形同虚设。
此外，管理人聘请必要工作人员只须事前经人民法院许可。该“许可制度的设置实际上否认了债权人会议和债权人委员会的监督制度” ，影响债权人利益的最大化。
三、破产管理人指定制度修正建议
(一)管理人名册制度
1、管理人名册编制应以高级法院为主导、中级法院为主体
“企业破产案件由债务人所在地的基层人民法院或中级人民法院管辖，管理人宜从受理企业破产案件人民法院地产生，故由各中级人民法院建立本辖区管理人名册更符合实际，亦便于操作。” 中级人民法院编制管理人名册，因对当地社会中介机构(或个人)的专业水平、业务素质、品格行为、社会诚信度等知根知底，对申请入册社会中介机构(或个人)的评审、遴选更具发言权，更有利于保证管理人名册编制的公平、公正，确保名册编制质量。
但我国管理人制度刚刚建立，为确保管理人市场的健康发展，编制管理人名册必须统一标准、统一管理 。因此，高级人民法院应当对管理人名册编制工作进行主导。一是制定规范性文件规范管理人名册编制工作，二是加强对各中级人民法院编制管理人名册工作的指导，三是强化对中级人民法院编制管理人名册工作的监管。
如中级人民法院辖区企业破产案件年均发生量少确不宜单独编制管理人名册，可由高级人民法院统一编制管理人名册，但高级人民法院编制管理人名册时应将申请入册的社会中介机构(或个人)所在辖区的中级人民法院的评价意见作为评审委员会评审的主要参考资料之一。
高级人民法院可从各中级人民法院编制的管理人名册中遴选一批执业水平突出的社会中介机构(或个人)编制高级人民法院辖区的管理人名册。
2、备选管理人应均衡覆盖各中级人民法院辖区
《指定管理人规定》确立了优先指定本地管理人的原则。指定本地管理人的前提是每个中级人民法院辖区均有适当数量的社会中介机构编入管理人名册。无论是高级人民法院统一编制管理人名册，还是中级人民法院编制管理人名册，都应保证每个中级人民法院辖区有适当数量的社会中介机构(或个人)编入管理人名册。
为此，编制管理人名册的公告除按《指定管理人规定》通过本辖区有影响的媒体就编制管理人名册的有关事项进行公告外，还可将公告函告编制名册人民法院所在地的律师协会、会计师协会等相关行业协会，让辖区相关社会中介机构都知晓编制管理人名册的有关事宜，都有机会申请编入管理人名册，从而实现编入管理人名册的社会中介机构均衡覆盖每个中级人民法院辖区。
编制管理人名册的人民法院还应当对编入名册的社会中介机构进行年检，实行动态管理。将具有管理人消极资格的社会中介机构及时从名册中删除，并根据各中级人民法院辖区备选管理人除名和停止执业的情况，适时调整管理人名册。
3、备选管理人数量应与企业破产案件数量比例适当
编入管理人名册的社会中介机构(或个人)的数量应适度，确保入册的社会中介机构(或个人)都有机会经常性地从事管理人工作，并保持必要的竞争性。根据企业破产案件审理周期一般为1-2年的特点，编入管理人名册的社会中介机构(或个人)的选任轮转周期应以3-4年为宜。照此推算，每个中级人民法院辖区编入管理人名册的社会中介机构(或个人)数量为该中级人民法院辖区年均受理企业破产案件数量的3-5倍为宜。
适当控制编入管理人名册的社会中介机构(或个人)的数量，虽使部分社会中介机构(或个人)在一定时期内无机会从事管理人执业，但有利于入册的社会中介机构经常性地开展管理人执业，丰富办理企业破产案件的经验，提升管理人执业水平，培育管理人市场，带动其他社会中介机构钻研管理人业务，踊跃参与管理人执业竞争。当然，为了适应管理人执业的市场性，促进管理人市场的良性竞争，管理人名册应按一定周期(5年左右为宜)进行必要的调整更新。
(二)管理人指定制度
1、受理企业破产案件的人民法院直接确定、指定管理人
管理人制度已施行四年，各中基层人民法院已基本掌握管理人指定程序的规律，能够独立完成管理人指定工作。为了简化管理人指定程序，提高管理人指定效率，降低司法成本，高级人民法院可以放手受理企业破产案件的人民法院依据《指定管理人规定》第15条之规定独立确定、指定管理人，受理企业破产案件的人民法院不必再报请高级人民法院确定管理人。高级人民法院集中精力对中基层人民法院指定管理人工作进行指导监督，切实保障管理人指定程序的公正性。
2、指定管理人应以本地管理人优先、异地管理人为例外
就近指定管理人是绝大多数国家和地区破产管理人制度的基本原则。该原则有利于降低破产费用，实现债权人利益最大化，便于管理人执行职务，便于人民法院对管理人监督，保障破产程序高效进行。 《指定管理人规定》第15条规定“受理企业破产案件的人民法院指定管理人，一般应从本地管理人名册中指定”是这一原则的体现。“‘本地管理人名册’，是指受理企业破产案件的人民法院所属中级人民法院辖区的管理人名册，直辖市则以高级人民法院编制的管理人名册为‘本地管理人名册’” 。因此，受理企业破产案件的人民法院指定管理人应以所属中级人民法院辖区的备选管理人优先，只有所属中级人民法院辖区的备选管理人依法均应回避时，才按就近原则从其他中级人民法院辖区的备选管理人中指定企业破产案件的管理人。受理企业破产案件的人民法院所属中级人民法院辖区无社会中介机构进入管理人名册的，直接按就近原则从其他中级人民法院辖区的备选管理人中指定企业破产案件的管理人。
因债权人会议是债权人利益最大化的最佳判断者，如果债权人会议要求指定异地管理人，人民法院可根据债权人会议决议，按就近原则从其他中级人民法院辖区的备选管理人中指定企业破产案件的管理人。
3、管理人选任应突出随机性，扩大竞争方式适用范围
实务表明，轮候方式指定管理人并不是最佳的随机指定方式。《指定管理人规定》列举的三种随机指定管理人方式中，抽签、摇号方式更具随机性，更能体现管理人选任程序的公开性、公平性、公正性，备选的社会中介机构(或个人)对同一企业破产案件享有均等的指定机会。备选的管理人随时都有被指定的可能，随时都充满被指定的希望，从机制上促使编入管理人名册的社会中介机构(或个人)保持对管理人工作的热情，持续对管理人执业的投入，从而实现管理人队伍执业水平的整体提升。具体操作中，为了让管理人名册中的每家社会中介机构(或个人)实际从事管理人工作的机会均等，已被选任的社会中介机构(或个人)不参与之后案件的抽签、摇号，直至每个选任轮次结束。每个轮次的最后一家备选管理人直接由受理企业破产案件的人民法院指定。
《指定管理人规定》第21条规定，竞争方式指定管理人主要适用金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破产案件，不适用于一般企业破产案件。然实务中，绝大多数企业破产案件的债权人希望通过竞争方式指定管理人。竞争方式指定管理人虽程序更为复杂，效率相对较低，但在程序上更具公正性，选任的管理人执业水平更高，管理人报酬相对更合理，因而更能为债权人及债务人接受。所以，中基层人民法院审理一般企业破产案件，可在高级人民法院指导下，大胆尝试通过竞争方式指定管理人，并不断从程序上进行完善。最高人民法院在总结各地人民法院成功经验的基础上及时制定相应司法解释加以规范。
在依法更换管理人的企业破产案件中，人民法院可尝试在债权人会议推荐的多个候选社会中介机构中通过抽签或者摇号方式指定管理人(债权人会议只推荐一家社会中介机构(或个人)的可直接指定为管理人)，避免“由人民法院选任破产管理人可能会抑制债权人自治，忽视债权人的利益” 。
(三)确定管理人报酬制度
管理人执行职务有权收取报酬是国际惯例。 合理明确的报酬制度有助于保障管理人市场的长远发展。
1、债权人适度参与确定管理人报酬
由于管理人报酬与债权人受偿具有直接利害关系，因此由人民法院确定管理人报酬更能确保中立性和公正性。但为了避免权钱交易，仍有必要从机制上对管理人报酬确定权进行限制。除完善人民法院内部监督机制外，还应扩大债权人(乃至债务人)在确定管理人报酬中的参与程度。初步确定管理人报酬方案时，人民法院应让管理人与债权人会议进行充分协商；最终确定管理人报酬前，人民法院应组织管理人、债权人进行听证，并将听证结果作为最终确定管理人报酬的重要依据。
2、管理人报酬方案应在第一次债权人会议后确定
管理人制度是企业破产法走向市场化的改革，确定管理人报酬自然应遵循市场规律，由市场方式确定 。确定管理人报酬方案前应让管理人与债权人会议进行充分协商。因此，我国可借鉴澳大利亚法律的规定，在第一次债权人会议之后初步确定管理人报酬方案。
特别是，第一次债权人会议召开时，管理人已制作完成破产企业财产状况报告，人民法院据此预测债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量的误差就会大大缩小，最后确定管理人报酬时调整的幅度就会小得多，可最大限度地弱化调整管理人报酬的负面影响。
3、聘用必要工作人员的费用均从管理人报酬中支付
当下，我国未建立破产清算资格准入制度，律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所都有资格担任破产管理人。确保律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所在管理人执业中权利义务平等、公平竞争是管理人制度设计的必然要求。《确定管理人报酬规定》第14条第一款对律师事务所、会计师事务所聘用必要人员费用支付的规定应与破产清算事务的相关规定(该条第二款)一致。为此，可将该条一、二款合并为一款，即律师事务、会计师事务所、破产清算事务所聘请其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。
4、探索建立管理人基金
建立管理人基金，是破产法成熟国家的成功经验，主要用以解决无产可破案件管理人报酬及执业费用。主要做法：第一、交叉补贴，即在有产可破案件中收取费用建立基金，以弥补无产可破案件的支出；第二，政府财政拨款补贴；第三，设置特殊的税收取得资金；第四，用人民法院收取的企业破产案件受理费补贴；第五，由各方利害关系人垫款，包括国家作为利害关系人时的垫款。这些方法可以交叉适用。破产监管人国际协会调查了14个国家和地区的公司与个人破产司法实践，目前采用方法一、二的有6个国家和地区，采用方法五的有9个国家或地区，该方法三和方法四几乎没有和国家和地区采用。
我国在引进管理人制度的同时，也应探索建立符合我国国情的管理人基金制度，解决破产财产不足支付管理人报酬案件的管理人报酬问题。管理人基金可设在国家工商总局。资金来源可采用上述第一种方法，即从有产可破的企业破产案件资产变现中提取，比例以1%-2%为宜。
[注]袁彪，男，民商法、经济学研究生，四川省南充市中级人民法院副院长；谢艳，女，法学本科，四川省南充市中级人民法院民三庭庭长；何顺红，女，民商法研究生，四川省南充市中级人民法院民三庭审判员；刘荣耀，男，法学本科，四川省南充市中级人民法院民三庭代理审判员。
