三、执行不能转破产的启动条件
如缺乏启动条件，一旦执行不能便立即转入破产程序，将弱化执行程序自身的功能，或者让对包括执行在内的其他程序具有强大排他功能的破产程序沦为部分当事人恶意阻挠正常执行工作的工具。当然，也不能坐等涉债务人执行不能案件累积到一定程度时才姗姗来迟地启动破产，延误企业重整或和解的时机。故在启动条件的确定上应尽可能兼顾各方权益。
（一）债务人确属执行不能
必须是法院穷尽查封、冻结、扣押等全部执行措施后经审查认定被执行人确无可供执行财产，且申请执行人也未能提供其他可供执行财产线索，此时依据强制执行过程中查明的事实可基本判断作为被执行人的债务人已丧失清偿能力而处于无法清偿到期合法债务的财产状况，即不能未经执行过程和依法审查动辄转入破产程序。毕竟破产法司法解释（一）是为了解决当事人尤其是债权人立案难问题，而不是为了解决执行难，不能将执行难的压力转嫁到破产领域，为了执行实结率而启动破产。
（二）适用对象限于企业法人
被执行人可能包括企业法人、自然人和其他非法人组织。但是现有破产法的适用范围是有限制的，该法第二条即明确规定“企业法人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务；企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”因此企业法人之外的其他被执行人不能适用执行不能转破产程序。涉及后一类主体的执行案件始终还是要通过完善立法、构建无财产可执行案件退出机制等途径解决。毕竟破产法有自己的立法宗旨和制度设置，不能依赖破产程序解决所有债务问题。
（三）当事人不能达成执行和解
如果债权人和债务人在强制执行过程中经自行协商就债务清偿方案达成和解协议，此时应尊重当事人的意思自治，没有必要当然地进入破产程序。因为破产程序耗时、费力、耗钱，由此获得的边际效益未必高于执行和解。因此在不违反法律强制性规定或损害相关权利人合法权益的情况下，当事人平等协商达成执行和解协议的，不应转入破产程序。反之，现有证据足以表明涉案债权通过执行程序已难以获偿，只能在破产案件中接受集中清偿，而不必进入反复恢复执行立案的怪圈中，从而合理利用司法资源。
（四）执行内容应为支付财产
破产程序旨在公平清理债权债务。这里的债权应是金钱或可变现的财物和财产性权利。而执行内容可能为要求被执行人履行特定的行为，如依约定条件作画，这显然与破产法立法主旨不符。因此生效法律文书是要求被执行履行特定行为，并无财产给付内容的，不应适用执行不能转破产程序。如果确实因被执行人不履行生效法律文书判定的行为义务给申请执行人造成损失的，后者可以选择就该损失向债务人主张赔偿，或者经申报债权后在破产程序接受清偿。
四、执行不能转破产的审查及受理
破产受理系指有管辖权的法院对于有关权利人提出的破产申请，经审查认为存在破产原因时裁定立案受理该申请，并指定管理人开展破产工作，同时将对债务人、债权人、债务人有关人员、债务人财产、债务人经营等产生一系列法律后果的综合法律制度。 法院受理破产申请后，债务人对于个别债权人的清偿无效，债务人应向法院或法院指定的管理人移交财产，有关债务人的执行程序中止。而执行不能转破产案件是否也适用上述立案审查受理模式存在不同观点。
（一）立案审查
1．立案审查的必要性
有人认为：执行庭在执行过程中对债务人财产状况多次查询，全面掌握了与其有关的债权债务关系，能充分、及时地审查其是否具备破产条件，故在执行不能转破产案件中，当条件成就时，可迳行裁定启动破产程序，将案件及裁定书一并移交审判庭按照破产法规定处理。
对此，首先执行庭虽在执行中掌握了债务人基本财务状况，但我国现有企业管理制度下，除去注册资金、经营产品外，大部分企业的生产流程、盈亏明细、资产负债等信息都相对封闭，即使是上市公司在信息公开方面也常有诟病，外界难以准确了解债务人的全部真实经营情况，故即使其存在执行不能也不意味着可以绝对排除债务人仍有其他账外资产。
其次，执行庭通常采取的规定动作为“四查一搜”，即调查和搜查银行、工商登记、车辆管理、房产登记等信息。在此过程中判断财产权属是否由被执行人享有通常采用表面证据认定标准进行形式审查而非诉讼中的实质审查标准，即以动产的占有和不动产的权属登记为判断依据。这是由执行效力优先原则决定的，以确保在被执行人拒不自觉履行义务的情况下申请执行人的诉求可以通过司法强制执行程序尽快得以实现，生效法律文书不致沦为一纸空文，是为了避免“迟来的正义”。在这一审查模式下，真实的客观财产情况和权利外观可能不一致，不排除因各种因素影响未能完全查明债务人资产，如债务人享有的知识产权、股票证券、未到期债权等，再如债务人公司与其股东因人格混同出现的资产流失等。
再次，执行过程中，债务人也可能从第三方获得注资或担保用以偿债。因此如遵循现有破产法规定在立案审查阶段赋予债务人异议权，如其能获得注资或担保或提供财产偿债，就没有必要进入破产程序了。
最后，破产原因与破产申请条件是不同概念。后者是当事人申请债务人破产时应具备的要件，因申请主体的不同而有差异。前者是导致破产程序发生的原因，即认定债务人丧失清偿能力、当事人得以提出破产申请、法院据以启动破产程序的法律事实，也称破产界限，不一定是破产宣告（即不可逆转地进入破产清算程序）的原因。 依据我国破产法规定，破产原因不仅是当事人提出破产申请的标准，也是法院审查是否受理破产案件的原因。而当事人可以申请破产的原因是可依法推定债务人存在破产原因的事实和行为。二者相区分是为了保护当事人尤其是债权人的破产申请权。债务人发生执行不能这一外在行为时即可推定其丧失清偿能力，当事人可据此申请破产。与之相对应的，债务人对于破产申请享有异议权，就是否存在破产原因进行抗辩，从而保护自身不会在未发生破产原因的情况下违背其意志被拖入破产程序。 而破产原因的认定与异议权的行使均发生在立案审查环节，此时可以给予债务人最后一次自辩机会。
综上，破产程序极为复杂，一旦启动将耗费较大的司法成本和社会资源，因此有必要依法定程序和条件予以立案审查、审慎启动，故执行不能转破产案件均应与其他不涉及执行的普通破产案件一样接受立案审查而不能迳行审理。
2．立案审查的具体操作
执行不能转破产案件应首先由破产法院立案庭对当事人提交的材料进行形式审查，如申请人必须提交执行法院作出的终结执行裁定书；然后由审判庭予以实质审查，即判断是否符合破产程序开始条件，包括申请人的主体资格、债务人的主体资格、是否具有破产原因等。 在此期间，债务人可在法定期限内提出异议，申请人也可撤回申请或补充相关材料。破产法院视情况必要时可召开听证会，如债务人存在重整可能性，可在充分听证的基础上引导相关当事人提出相应申请，转入破产重整程序等。破产法院经审查认为存在破产原因的，应依法裁定受理破产申请，反之可依法裁定驳回申请。
（二）案件受理后的程序衔接
受理破产案件后，在执行法院与破产法院、破产法院内部各庭室间的衔接上仍应遵循一定流程。
1．案件转由审判庭审理
对于执行不能转破产案件的审理也有不同观点，如认为可由执行庭直接宣告破产，案件转由审判庭继续跟进；或认为由执行庭直接办理破产案件。
对此，笔者认为，首先，这两种模式均人为排除了立案审查这一必要环节，与现有破产法规定不符，也与立、审、执相分离的法院内部职能分工定位相冲突。
其次，术业有专攻，执行与破产涉及的法律专业领域差别极大，对承办主体专业技能的要求也大相径庭，因此破产法官可能不熟悉执行案件的办理，执行法官也未必适合破产案件的审理。
因此，执行不能转破产案件应在完成立案审查、裁定受理后，经由立案庭转入对应审判庭审理。
2．执行法院的诉讼释明
作为申请执行人的债权人可能难以认同进入破产程序，因为如果其债权通过个案执行可能获得全额清偿，但如经由破产程序与其他债权人接受平等清偿，普通破产债权的清偿率难以达到100%，经济风险无疑增大。针对由此导致的失衡心理，执行法院有责任在依法出具终结执行裁定书的同时加强释明，明确告知当事人在确无可执行财产的情况下，执行已陷入僵局，如拖延破产只能导致债务人资产的继续流失或价值弱化，反之尽早启动破产，还能挽回部分损失，从而引导其冷静思考、理性决策。
3．卷宗财物的移转
执行庭（或执行法院）收到破产受理裁定书后合理期限内，应将其在强制执行过程中掌握的涉及债务人资产状况等卷宗材料移送破产承办庭，避免重复劳动，同时，还应将执行中控制的债务人财产移交管理人。如：相关财产保全措施应及时解除，但在解除之前应与破产法院做好衔接工作，避免债务人利用时间差转移财产；其他仍在进行中的涉及债务人的执行案件也应中止，并与破产法院做好沟通对接工作等等。
4．执行异议的处理
在执行以及执行不能转破产过程中，如案件当事人或案外人提出执行异议，应由执行法院先就执行异议进行审查，并根据审查结果予以分别处理。
一是对作为执行依据的生效法律文书提出异议，告知当事人通过审判监督程序表达诉求，不影响执行不能转破产的进行。
二是对执行标的权属提出异议，由执行法院按照法定程序进行审查，理由不成立的，予以驳回，告知其可通过执行异议之诉表达诉求，同时不影响执行不能转破产的进行；理由成立的，中止执行，暂不进入破产程序。
三是对执行行为合法性提出异议，由执行法院依据民诉法相关规定处理，不影响执行不能转破产的进行。
五、相关立法建议
对于执行不能转破产案件，建议将来在完善破产法司法解释时增加如下规定：
1、执行部门在生效法律文书执行过程中，经穷尽全部执行措施认定被执行人确无可供执行财产，且申请执行人也未能提供可供执行财产线索时，应裁定终结执行程序，并书面告知债权人、债务人、债务人股东可依据破产法相关规定向有管辖权的人民法院申请债务人破产，同时书面告知迟延破产的风险。
2、债权人、债务人、债务人股东持终结执行裁定书和破产申请书等材料向人民法院申请债务人破产的，人民法院应依《中华人民共和国企业破产法》的相关规定进行审查，在法定期间内裁定是否受理。
3、人民法院裁定受理破产并指定管理人后，应将受理裁定书送达执行部门。执行部门收到裁定书之日起7日内应将涉及债务人的卷宗材料移转给破产案件审判庭，将掌握的债务人财产移交破产管理人，并书面告知申请执行人依法申报破产债权。
【注】孙静波，女，毕业于中国政法大学，北京市房山区人民法院立案一庭副庭长。
张进，男，毕业于西南政法大学，北京市宝盈律师事务所律师。
