摘要：随着社会经济的发展，不适应社会发展的商业银行必然退出历史的舞台。2006年8月制定并于2007年6月1日正式施行的《中华人民共和国企业破产法》将金融机构正式纳入了企业破产法的适用范围。但由于社会影响程度较大，因此，金融机构尤其是商业银行的破产与一般企业法人的破产亦应表现出一定的差异。本文对商业银行破产现状、标准、可能性、程序等探讨，并提出完善商业银行破产的建议。
关键词：商业银行 破产标准 破产程序 存款保险制度
由于商业银行的社会角色和功能的特殊性以及银行市场退出的传染效应，世界各国对银行破产大多采取特别立法或使用特殊规则。据有关报道，我国《银行业金融机构破产条例》已进入立法进程。因此，这时候探讨商业银行的破产不仅有一定的学术价值，对立法实践活动也有一定的现实意义。
一、商业银行破产的现状
我国商业银行破产存在三个现状：其一、我国缺少商业银行破产的专门法律，也没有适用银行破产的特别程序。已有的一些破产标准规定如救助标准和资本性标准规定，法律位阶低，且不够全面具体、弹性过大、操作性不强，脱离实际。而生效的《企业破产法》将银行破产标准等同于普通企业，也不符合银行破产标准特殊性的要求。 我国未就商业银行破产专门立法。有关银行破产的规定散布在不同的法律法规之中，难以实施，徒有虚文。其二，实际操作困难。在现实中，对于银行退市问题总是个案处理。除了银行监管机构，当地政府也会参与问题银行的救助。因为商业银行破产会危及社会稳定，各级政府一直不愿让倒闭银行通过破产程序退出市场。迄今为止，尽管有许多金融机构被关闭，但是只有两家证券公司和一家信托投资公司是通过司法破产程序解决的。其三，商业银行的破产对社会影响较大。商业银行破产影响最直接的是储户的利益，储户具有普遍性，破产导致储户利益受损就会引起社会的不稳定，另外商业银行破产会影响到我国的金融秩序，影响到外资的投入，给我国经济环境带来不良影响。
二、我国有关商业银行破产的法律规定
1995年，我国就在《商业银行法》中确立了商业银行的破产制度。该法第71条第1款规定：“商业银行不能支付到期债务，经中国人民银行同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织中国人民银行等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”
2006年颁布的《银行业监督管理法》第38条规定：“银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。”这从一定意义上形成了行政处置程序与司法破产程序并存互补的基本法律框架。
在此基础上，2006年，新《企业破产法》第134条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”该规定充分肯定了金融机构破产的特殊性，明确授权国务院依据本法和其他有关法律制定相应的特殊规则。根据上述规定，银监会于2008年初开始起草《银行业金融机构破产条例草案》，简称《条例》。
有关银行破产的规定散布在不同的法律法规之中，《公司法》《民事诉讼法》的相关破产规定也适用于银行。《商业银行法》、《银行业监督管理法》以及《人民银行法》中都有有关银行退市的规定。此外，有关法规和部门规章，如《金融机构撤销条例》、《商业银行资本充足率管理规定》也都约束银行破产退出市场问题。但是在前述条例中，对监管机构采取行动的触发标准均不明确。
三、商业银行破产标准
目前我国学者中对商业银行的破产标准基本上有两种观点。第一类认为商业银行等同于一般企业的破产评价标准。另一类学者认为，商业银行破产应当以监管性作为商业银行破产的标准。笔者认为，只有与我国商业银行业风险状况相适应的破产标准，才能有利于商业银行的破产。我国没有直接针对商业银行破产的专门法律，也没有相应的特别程序。已有的一些破产标准规定如救助标准和资本性标准规定，法律位阶低，且不够全面具体、弹性过大、操作性不强，脱离实际。而新生效的《企业破产法》将银行破产标准等同于一般企业，也不符合银行破产标准特殊性的要求。
破产原因即破产标准，国际上主要有三种立法例。
一是概括主义，具体分为两种标准，包括流动性标准不能支付到期债务和资产负债表标准资不抵债，为大陆法系国家采用，这种立法给了法院较大的自由裁量权；二是列举主义，即逐一列举债务人受破产宣告的事项，为英美法系国家采用，这种方法简单明了，但缺乏弹性；三是“法定监管标准”，又称“资本要求破产”或“监管要求破产”。用监管性标准衡量银行破产的理由在于，倘若监管当局必须等到银行不能清偿到期债务，或资不抵债才采取相应的处置措施，极可能错过挽救银行的最佳时机。因此，采用监管性标准有利于监管当局早期介入，使银行倒闭的损失后果降至最低限度。
《中国人民银行金融监管指南试行》2000年出台，从此我国有了比较成熟的银行监管标准。依据不良贷款比率、流动性比率、资本充足比率、贷款损失准备金比率、盈利水平等，将金融机构分为四类：基本正常机构、关注机构、有问题机构和危机机构。2004年，银监会先后出台了《股份制商业银行风险评价体系暂行》、《外资银行风险评价手册》和《农村合作金融机构风险评价和预警指标体系试行》等风险评价体系。2005年银监会又通过了《商业银行监管评级内部指引》，建立了“CAMELS+”评级体系，即通过对商业银行资本充足率、资产质量状况、管理状况、盈利状况、流动性状况和市场风险状况等六个单项要素进行评级，在此基础上加权汇总得出银行的综合评级。
因此，从资本充足率、资产质量状况不良贷款比率、管理状况、盈利状况、流动性比率和市场风险状况等方面结合我国的自身商业银行的特点确定我国银行破产的原因。
四、商业银行破产的可能性
我国商业银行信用资产呈现“三高、三差”特点。从安全性考虑，我国商业银行不良资产率高，信贷资产安全性差，不良贷款比重大;从流动性分析，商业银行信贷资金被长期占用率高，信贷资产流动性差，资金周转缓慢;从赢利性分析，商业银行信贷资金筹资成本高，赢利能力差。
可见，我国商业银行经营失败而倒闭破产的可能性是很大的。在一个真正的市场经济中，无论国家采取何种保护措施，一定数量的银行破产都是不可避免的。正如世界银行在一份研究中所说的：“银行监管当局的任务是保护整个银行体系，而非拯救每个陷入困境的银行。如果当局采取逐一拯救的政策，将会降低银行破产的可预期的风险，刺激银行进行高风险经营，这样对整个银行体系的安全与稳定是极为不利的。”
近年来，我国银行监管部门对部分管理差、风险大的金融机构采取了重组、注资、债权转股权等措施进行援助;对于一些违法、违规、资不抵债、问题极为严重的金融机构，进行了依法接管、关闭或破产处理。但目前尚未出现一起典型的商业银行破产案件，实践中有许多破产方面的法律问题常常困扰着银行和企业相关利益主体(包括股东、债权人、高管人员、职工等)，同时也困扰着金融监管者和司法审判者。这主要是由于现行法律在有关金融机构破产内容制定方面存在着不足。
五、商业银行破产应遵循的程序
商业银行破产需要经过申请、受理、公告、和解和整顿、破产宣告、清算、注销登记和注销公告等阶段。
（一）破产申请
相关法律规定：“企业法人因严重亏损，无力清偿到期债务，债权人可以向人民法院申请宣告债务人破产还债，债务人也可以向人民法院申请宣告破产还债。”按此规定，商业银行在资不抵债时，它的债权人和其自身都可以向向人民法院申请宣告破产还债。
（二）破产受理
人民法院在收到破产申请书后，经初步审查，如果认为符合法定条件，则应在7日内立案，开始对案件进行处理。
（三）破产公告
人民法院在受理破产案件10日之内应当通过媒体告知商业银行利害关系人关于商业银行拟破产事宜的行为。中止债务财产的其他民事程序和任何债务清偿活动，并召集债权人会议。
（四）破产和解和整顿
破产程序开始以后，如果国务院银行业监督管理机构认为有必要对拟破产的商业银行进行整顿以缓解信用危机，可以与债权人会议达成和解协议后，于法定期限内着手整顿拟破产的商业银行，并中止破产程序。整顿期限一般为两年。如果整顿使得商业银行能按期清偿债务，就在履行和解协议后终结破产程序，商业银行恢复正常经营活动。若商业银行在整顿期间从事有损于债权人利益的行为或者商业银行的财务状况继续恶化，则应终结整顿，宣告破产。
（五）破产宣告
即人民法院通过媒体告知社会公众拟破产的商业银行破产事实成立，破产清算开始。破产宣告后，商业银行事实上丧失法人资格，破产清算。破产宣告后，人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组对破产商业银行的债权债务进行清查处理。
（六）破产财产的处理
破产财产是商业银行依法享有所有权的一切财产，是破产债务清偿的物质来源和依靠。包括：破产宣告是破产商业银行经营管理的全部财产、破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产以及应当由商业银行行使的其他财产权利。 商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。
4. 破产注销登记和公告
破产财产分配完毕后，清算组提请人民法院终结破产程序，并向破产商业银行的原登记机关办理注销登记。工商机关核准注销商业银行登记后，公告该银行终止。至此，破产商业银行的企业法人资格才从法律意义上正式消灭。
六、完善我国商业银行破产制度的几点建议
（一）建立存款保险制度
存款保险制度是一种金融保障制度，是指由符合条件的各类存款性金融机构集中起来建立一个保险机构，各存款机构作为投保人按一定存款比例向其缴纳保险费，建立存款保险准备金，当成员机构发生经营危机或面临破产倒闭时，存款保险机构向其提供财务救助或直接向存款人支付部分或全部存款，从而保护存款人利益，维护银行信用，稳定金融秩序的一种制度。
一般认为，存款保险制度有这样几个功能：保护存款人利益，提高存款人对存款性金融机构的信任度；维护金融秩序稳定，促进经济健康运行；完善市场规则，促进存款性金融机构公平竞争；加强对存款性金融机构的监管力度，减轻中央银行的负担，提高存款性金融机构的资产质量。
我国现在没有建立存款保险制度，商业银行一旦破产，广大存款人的利益就会受到威胁，银行的信誉也会因此受到挑战，因此在提高中央银行监管水平的同时，建立我国的存款保险制度，特别是针对中小金融机构所吸收的存款进行保险，将对保护家庭和中小企业存款者的利益，对稳定金融体系，增强存款人对银行的信心十分重要。
存款保险制度在国内金融系统的引入不仅仅是理论上的探讨，在实际操作中还必须解决组织形式、体制结构、基本职能等方面的问题。需要针对中国商业银行的特点和国情谨慎的引进该制度。
（二）以管理人中心主义构建商业银行破产管理人制度
管理人中心主义，是指破产程序的事务性工作通过管理人来进行，管理人在破产程序开始后依法对债务人的财产进行接管、清理、保管、运营及必要的处分。破产程序开始后，债务人管理财产的能力受到限制，这时要有相应的制度来保证债务人的财产不受意外的处分。
在完善银行破产立法的过程中，首先应将管理人的介入时间提前，最好是在破产案件受理后即由管理人行使管理权，以加强对破产财产的监督和保护；其次在时机成熟时应成立专业性的银行破产管理机构，培养一支专门的管理人队伍，使银行破产管理朝专业化方向发展；再次，应完善和强化管理人的民事、行政和刑事责任，以促使其尽职工作，谨慎勤勉地行使其职权。
（三）加强商业银行破产风险防范意识
银行自身要加强风险防范意识，平时就要严格按照法律规定办理各项银行业务，时刻把国家利益、储户利益放在第一位；做到宣传在先，积极给员工做风险意识培训；预防为主，落实问责制度。
（四）保护好存款人的利益
要保护好存款人的利益就要确立存款人优先地位。存款人不同于普通的债权人。一方面，银行存款人的范围可能非常广泛，属于社会公众的范畴；另一方面，在信贷市场中，存款人，尤其是一般储蓄存款人，由于信息不对称而处于弱者的地位，应该得到很好的保护，否则可能带来信心危机，引发挤兑。 存款人是商业银行破产最大的受害人，往往会引起社会的不稳定，基于政治稳定建议明确规定对储蓄存款人的清偿仅次于清算费用，而优先于职工工资和劳保费用、其他类型存款的本金和利息、国家税收债权及所有者权益等。
（五）完善商业银行破产法律法规
首先，我国应借鉴其他国家商业银行破产立法和实践的先进经验，结合我国国情，完善商业银行破产法律制度。既要体现商业银行破产的特殊性，又要避免重复立法，增强法律适用的确定性和权威性。笔者认为可以适用破产法而无需重复规定的程序性内容指明适用破产法；同时在破产法中作出排除性规定，明确有关商业银行破产的特殊事项适用商业银行法；或者直接出台《银行业金融机构破产条例》，在条例中明确说明商业银行破产适用该条例。
（六）完善商业银行问责制度
完善商业银行问责制度从以下几个方面做：
1.明确岗位责任。要通过机构改革做到工作分工和工作责任，对各岗位作出尽可能完备、细致的规定，要明确党政之间、不同层级之间、正副职之间的责任，以便在实施责任追究时能够确定相应的责任主体，也让员工真正领悟自己岗位所负责任的内涵，认识到履行责任的重要性和必要性。
2.制定问责文件。在问责文件中，一是要确定问责事项；二是要规范问责程序；三是要充分保证被问责人的申辩和申诉权，问责决定作出后，被问责人在一定时间内享有申诉的权利。
3.实施问责。就是在日常工作、年度考核和监督检查中，当发现问责事项后，相关部门依照问责文件启动问责程序，依据岗位职责和工作安排确定问责对象，并做到问人与问制同时进行，在事情发生后不仅对人进行问责，还要进行制度层面的问责，进而进行制度的改进，不能白交学费，要研究产生事故的根源，看问题究竟发生在哪个环节，是制度存在缺陷，是执行不力，还是监督未能到位。
4.加强配套制度建设。一般应建立或修订员工处罚条例、党委会议事规则、领导办公会议事规则、人事管理办法等配套制度。
[注]陈昭，男，汉族，河南千业律师事务所产权交易部。
