摘要：金融机构的破产问题事关债权人、职工、股东的利益，事关国家的经济发展，事关社会的稳定与和谐。30年改革开放，经济发展迅速，但困难与挑战更加艰巨，金融机构的破产由行政模式转向司法模式是经济发展的必由之路，是总结国内外经验而得出的结论，但是在具体的制度建设上我们的确还有很多的任务，应当认清金融机构的本质，理顺金融机构破产所涉及的利益关系，制定出安全、效率、公平兼具的金融机构破产制度是当前重要的任务。
关键词：信用经济；金融稳定；生存权
一、金融机构破产的法律界限
我国正齐心建设中国特色的社会主义和谐社会。中国之特色在于经济上走了前无古人的新路，在社会主义的前提下稿市场经济，这一目标在党的十四大上已写入党章，表明我国对市场经济的态度坚定不移。
市场经济是自由经济，是契约经济，是信用经济，市场经济的特点让债成为必然，债权债务为生产力的发展注入了力量，同时也为当事人埋下了风险！金融机构的高负债经营，涉及的范围之广，不是一般的工商企业所能比拟的。因此，金融机构的破产，在法律界限上要有严格的标准，对具体的情况最大程度地考虑相关参数，使金融机构的破产更具可操作性和透明度。2006年8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新《破产法》）第134条将金融机构的破产纳入了调整的范围，该条规定“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。”新《破产法》第2条规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”可以看出，新破产法对金融机构破产界限的规定并没有不同于工商企业，但是金融机构毕竟不同于一般的工商企业，如果按新破产法这样抽象、笼统的标准来对金融机构是否破产进行衡量，不利于实践操作，并有可能使得债权人以“明显缺乏清偿能力”为由恶意申请破产。
对于金融机构的破产界限，世界各国主要有两种立法例：一是英美法系主要是采取列举主义，英国破产法就列举了十种法律事实，只要发生任何一种就达到破产界限，可以依法破产。二是概括主义，即对于金融机构的破产界限进行法律上的抽象概括，概括的破产界限主要有支付不能、债务超高或叫资不抵债、停止支付三种。从新破产法的规定来看，我国对于企业破产的法律界限采取的是概括主义，并且对于一般的工商企业与金融企业的破产界限并没有做出区分，可能会导致实务上的混乱，以致降低法的严肃性。
《破产法》第2条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”对于这一法条的理解是弄清楚企业法人达到破产界限的关键。有人认为，企业法人的破产界限是不能清偿到期债务同时具备不能清偿全部债务，即“不能清偿＋资不抵债”，或者是不能清偿到期债务同时具备明显丧失清偿能力，即“不能清偿＋明显丧失清偿能力”；有人认为，破产界限应是企业法人不能清偿到期债务同时具备不能清偿全部债务，即“不能清偿＋资不抵债”，或者明显丧失清偿能力，即只是“明显丧失清偿能力”；还有人认为，企业的破产界限是“资不抵债”，即发生负债大于资产的的情况就达到了破产界限，相关权利主体可以依法申请破产。金融企业是一个高负债经营的企业，对于金融企业的破产界限一定要体现其特殊性，如果只按资产负债表的标准，认为金融企业资不抵债就可以申请破产，不仅是对企业破产法的误解，同时难免会引起实务上的混乱。结合破产法的相关规定，笔者赞同将企业法人的破产界限定为“不能清偿＋资不抵债”和“不能清偿＋明显丧失清偿能力”标准，将不能清偿视为已经发生的法律事实，将资不抵债与明显丧失清偿能力视为有待查明的法律事实，在发生支付不能的前提下，如果经过查明“资不抵债”和“明显丧失清偿能力”确有事实，表明已达到破产界限，反之则不然。这样一来，就可以解决金融机构由于高负债经营可能暂时出现资不抵债但是仍然可支付到期债务所引起的破产纠纷。
新《破产法》已经授权国务院对金融机构的破产制定具体的实施办法，建议国务院依法在制定的实施办法中对金融机构的破产界限做出明确的规定，着重解决对于金融机构这一特殊企业的破产界限问题。
二、金融机构破产的申请主体
是否具有申请权是关乎权利人能否维护自己的权利以及维护程度的重要砝码。市场有风险，一个管理卓越、服务优质、信誉良好的金融机构，可能顷刻损失巨大，美国次贷中的美林、花旗、汇丰皆是如此。当风险降临使金融机构的资产由经营性转向偿还性，法律的天平必然要倾向于债权人及其他利益相关者，赋予他们申请权，保护他们的利益。
新《破产法》赋予国务院金融监督管理机构在金融机构出现资不抵债时申请人民法院对该金融机构进行重整或清算（新《破产法》第134条）。金融监管部门对于问题金融机构具有法定申请权，有利于金融秩序的稳定、有利于风险及时防范，应当肯定。金融监管部门向司法机关的申请权来解决金融机构的破产问题，表明对金融机构的破产走的是司法程序，既然如此，更应当注重当事人的感受，毕竟破产是牵涉当事人的利益得失。尽管法律可能做出了更为务实的考量，认为在我国金融行业整体还很脆弱的情况下，如果赋予债权人、债务人破产申请权可能因为金融企业一时的困难但完全可以通过内部解决的问题二酿成挤兑，从而引发系统性风险。
法律应明确赋予作为当事人的债权人与债务人申请权，以维护自己的利益，同时也可以减少金融监管部门的压力，减少由于处理不公而可能受到的批评，避免权力寻租的发生。新《破产法》第7条规定“债务人有本法第二条规定的情形的，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算的申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。企业法人已解散但未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”第2条的规定可以看出，新《破产法》的适用范围是企业法人，没有区分金融机构与一般的工商企业的适用标准，据此可以确定金融企业的破产申请也可由债权人或债务人申请，但是根据新《破产法》第134条的规定，又明确规定金融机构的破产申请“可以”由国务院金融监管机构提出，此处的“可以”是必须由金融监管机构提起还是当金融企业达到破产界限时金融监管机构、债权人、债务人都可以向法院提起破产申请？因此对于金融机构的破产申请主体应当进一步明确。
目前，对于问题金融机构的处理相关的法律也有规定，如《银行监督管理法》第38条规定“银行业金融机构已经或可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以对该银行金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行”，《证券法》第153条规定，“证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序，损害投资者利益的，国务院证券监督管理机构可以对证券公司责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等措施，”对于保险公司在《保险法》第115条同样有类似的规定。这些规定可以看出对于问题金融机构的处理是行政性的，从稳定金融秩序、维护公众的权利来考虑，这一做法具有现实性与效率性。但是，每个人都是自己利益的最好法官，而且时至今日，政府在保护公众财产权利的事务中，似乎并非没有过错，从而也受到埋怨与批评。所以，对于金融机构破产问题应当明确金融机构自己有申请权，但是也不能忽视金融监管机构在此问题中的作用，应当发挥各自的优势，给予各相关主体能为做好金融机构破产问题，实现各自利益的渠道。所以，建议国务院在制定金融机构破产具体的实施办法时，可以明确债权人与债务人都有申请权，可以依法向人民法院申请，但是法院接到申请书时，应当通知相应的监管机构，并赋予监管机构在一定期限内调查，将调查结果反馈给法院，并向申请人说明，如果没有达到破产的标准但是有风险可以接管或托管，风险过后该金融机构再正常营业，如果确实达到破产的标准，应当走司法程序予以破产。
三、金融机构破产的债务清偿顺序
正常经营的企业是股东投资的平台，是解决就业、增加税收的保障，是集中各种要素并发挥作用的百宝箱，企业使得“人尽其才，地尽其力，物尽其用”的理念成功实现，增强了生产力。正是由于企业集中了各种要素，一旦当企业无法继续运转，达到破产界限的时候，企业的所有财产将用于清偿债权人。资不抵债、无法运转下去，企业破产，此时企业的现有财产及权利对债权的清偿顺序对于每一个债权人来说显得特别的重要了。
至于怎样来安排金融机构的债务清偿顺序，不单单是一个平等偿还债务的问题，必须考虑到社会的稳定与金融风险的防范。新《破产法》第113条规定了破产财产的清偿顺序，《破产法》规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。简单说就是：（一）破产费用和共益债务；（二）职工工资与劳动保险；（三）职工的其他社会保险费用和和税收债权；（四）普通债权。如果按这一规定来分配债权，必然导致金融稳定与安全问题，因为对于金融企业而言，尤其是银行类金融企业，作为普通大众的居民存款人人数多、数额大，对于他们的权利不能很好地保证，后果不堪设想，或者这部分债权的处理已经不是一个经济问题，着实是一个政治问题。
梳理相关的立法，我国《商业银行法》第71条第2款规定“商业银行破产时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”，《保险法》第89条规定“保险公司破产的，破产财产优先支付其破产费用后，按下列顺序清偿：（一）所欠职工工资和劳动保险费用；（二）赔偿或者给付保险金；（三）所欠税款；（四）清偿公司债务”。以上两法的规定可以看出，所规定的清偿顺序为“费用—工资—个人存款或保险金”跟新企业破产法的规定顺序“费用—工资—普通债权”并不一致，着实需要国务院在制定金融机构的具体的实施办法时对企业破产法中的“普通债权”一项做出进一步区分，理顺法律上的障碍，否则容易造成实践中法律适用混乱。
目前在我国没有建立存款保险制度之前，应当对于普通债权中的存款人债权、保险中的投保人债权、证券投资中的投资者债权做出优先清偿的规定，以避免金融风险的发生。对于存款人、投保人、投资人的债权享有优先受偿的主体，学者有不同看法，有的学者主张享有优先受偿权的主体只限于个人，有的学者主张还应当包括单位。从这一制度设计的目的来看，债权人的优先受偿主要是保障居民和个人的存款利益；而且《银行法》第71条也规定：“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息”。
尽快建立存款保险制度是解决金融企业破产中安全与平等的重要一环。如果建立了存款保险制度，存款保险机构代替债务人对存款人、投保人进行了偿还，此时存款保险机构是否还有优先受偿权？存款保险制度的目的就是稳定众多存款人、投保人的情绪、缓解可能出现的社会动荡，既然这一目的已经达到，存款保险机构就不应当再享有优先受偿权，平等的与其他普通债权人依法按比例受偿。
另外，《信托法》、《证券投资基金法》、《证券法》并没有对债务的清偿顺序做出规定，完全可以按新破产法规定的顺序来进行，但是正像上面提到，这些金融机构和银行业、保险业一样，在清偿的顺序上需要做出进一步的规定来指导实践。
政府早已认识到这个问题，在实践的操作中，储蓄存款总是放在第一顺序清偿，原因在于不能支付储蓄存款易引发系统性风险。
在金融机构破产的清偿顺序问题上，法律规定并不明确，同时法律规定与现实中的操作又不一致，也是国务院在制定金融机构破产的实施办法中需要明确的事项。
四、金融机构破产中的保险机制
世界是相互联系而存在的，任何一种制度无法单独发挥作用。金融机构不同于一般的工商企业，有着很强的社会性，涉及的范围比较广，因此金融机构实施市场化的方式来退出市场，必须考虑到稳定。
从某种意义说，对存款人、投保人的保护就是对其生存权的保障。自1919年德国《魏玛宪法》首次明确生存权并给予保障以来，先后又有法国、意大利等国宪法明确规定国家对个人生存权负有的政治保障义务。我国《宪法》第42至45日条也明确规定了公民的劳动权、社会保障权以及其他具有生存性质的权利。在我国，股市的个人投资者并不成熟，抵御风险的能力较差，银行的个人储蓄存款大多都是要花费在医疗、教育、养老等生活的保障上，再加上我国的社会保障并不完善，所以在金融机构破产时对存款人、投保人、股市的投资者予以优先保护是一个重大的现实问题。
建立金融机构的保险机制，对于金融机构的市场化改革是不可或缺的一项配套工程，一方面市场经济就是竞争的经济，是“能者上不能者下”、优胜劣汰的经济，但是对于市场中弱者的关怀是建设和谐社会的重要一环，是政治成熟的重要表现，是社会稳定的减震器。
金融机构的保险制度就是指银行业的存款保险制度、证券业的客户补偿金制度和保险业的寿险补偿制度等相关配套制度。央行行长周小川在布置2005年的金融工作时强调，“配合有关部门规范金融市场退出工作，加快建立市场化的金融风险补偿机制”，这是金融风险补偿机制首先明确在央行工作会议上以报告的形式提出。金融机构保险制度的建立与否事关金融秩序的稳定、事关社会的和谐，关乎众多公民的生存权是否得到充分的保障，关乎改革能否进一步深化等重大的问题，确需在保险机构的组织形式、资金的筹集、赔付比例、个人客户债权是否要提前申报等制度建设上认真思考。
稳定与发展是金融产业在破产事务中面临的一个主题。中国应当借鉴发达国家的经验，来解决金融企业破产中存款人、投资者、投保人的利益保护问题，最终实现不能适应竞争的企业平稳退出市场，实现资源的有效配置。应建立一个金融保险基金来切断由于金融企业出现破产事实时存款人、投保者的心里恐慌，改变过去由政府买单的不合理做法，实现金融企业的平稳退出。对于成立金融保险机构，学者也有不同的看法，一种观点认为应当建立统一的金融保险机构，统一对资金进行筹集、管理、支付。一种观点认为应当分别建立金融保险机构，按照目前分别监管的框架下应当分别建立存款保险基金、投保者保护基金、证券投资者保护基金这三大基金。2005年6月30日，证监会、央行等部门颁布《证券投资者保护基金管理办法》，此办法明确规定：“证券投资者保护基金是指按照本办法筹集形成的、在防范和处置证券公司风险中用于保护证券投资者利益的资金”。相信存款保险基金与投保者保护基金的建立也基本上是按照这一路经来设计。但是，这三大保护基金并不能涵盖所有金融企业的保护问题，所以对于金融企业破产的保护问题是成立统一的金融保护机构还是分别设立，需要认真研究。笔者认为，对于金融企业的破产保护问题，应当分别成立保护机构，因为各金融保护机构资金来源、支付原则与内容都有差异，很难容于一个保险机构来解决。所以国务院在制定金融机构破产实施办法时应对保护基金的设立做灵活处理。可以设立三大基金，也可以设立期货投资这保护基金等更多种类的基金方式，对其资金来源、保护范围、功能、监督等作出明确的规定，并逐步提高各保护基金的储备规模和比例。
金融机构的破产问题事关债权人、职工、股东的利益，事关国家的经济发展，事关社会的稳定与和谐。30年改革开放，经济发展迅速，但困难与挑战更加艰巨，金融机构的破产由行政模式转向司法模式是经济发展的必由之路，是总结国内外经验而得出的结论。但是在具体的制度建设上我们的确还有很多的任务，应当认清金融机构的本质，理顺金融机构破产所涉及的利益关系，制定出安全、效率、公平兼具的金融机构破产制度是当前重要的任务。
