【学科类别】公司法
【出处】微信公众号：翰文法苑
【写作时间】2023年
【中文关键字】公司发起人；责任纠纷
【全文】
公司设立行为的主体是公司的发起人，一般情况下，发起人是指参与公司设立活动，签订设立公司协议，认缴出资（股份）并在公司章程上签字盖章、承担相应法律责任的人。发起人作为公司这个组织生命诞生的培育者，公司是否顺利的在既定的轨道上成立与生长，发起人在其中的作用是极为重要的。界定清楚公司发起人，是正确处理公司设立纠纷与发起人责任纠纷的前提与基础。
一、一般情形下发起人的认定
最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三） 第一条规定：“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”从上述法律规定来看，发起人必须具备的3个法律特征：（1）签署公司章程；（2）向公司认购出资或股份；（3）履行公司设立责任。
在“徐州华科加固工程有限公司与上海皮皮狗服饰股份有限公司执行异议之诉”中， 江苏省徐州市中级人民法院认为，为设立公司“签署公司章程”、“向公司认购出资或者股份”、“履行公司设立职责”，构成了公司发起人同时具有的三个法律特征。同时，这三个特征也可以视为公司发起人的三个法定条件，依照《公司法》和本司法解释追究公司发起人的法律责任时，该发起人应同时具备以上三个条件。
在“ＸＸ谋与刘文龙等公司发起人责任纠纷上诉案”中，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第一条的规定，公司的发起人应为“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人”，本案中ＸＸ谋、刘文龙、房洪楠仅就各自所占股份比例和出资数额进行了约定，既未签署公司章程，也未履行公司设立职责，故三人尚不具备发起人身份，而未能签署公司章程，不能归责于任何一人，三人负有同样过错，而签署公司章程系办理公司设立手续的必经程序，故最终没有办理设立登记，并非刘文龙一人原因所致。
二、发起人履行义务、承担责任之前，发生人员变动后如何确定？
（一）发起人为自然人死亡或为组织注销
这种情况下，法院通常认为自然人发起人去世后，其合法继承人只是继承股东资格，并不包括发起人身份的继受，从而导致发起人人数的减少。在“台州市天为眼镜有限公司、张华永等追收未缴出资纠纷案”、“徐州华科加固工程有限公司与上海皮皮狗服饰股份有限公司执行异议之诉”中，法院均持此观点
（二）经其他发起人同意退出发起人关系
发起人在获得其他各方发起人同意的情况下退出，没有违背发起人协议。在“辽宁国发（集团）股份有限公司破产管理人与中国建设银行股份有限公司鞍山分行追收未缴出资纠纷再审案”中，首先，关于鞍建信退出发起人是否违背了发起人协议。鞍建信参与签订的《设立辽宁国发股份有限公司发起人协议书》第七条第3项规定，发起人各方应对公司履行的义务包括执行公司股东会及董事会决议。鞍建信退出辽国发的发起人是获得了其他各方发起人同意的，没有违背发起人协议。其次，根据《设立辽宁国发股份有限公司发起人协议书》第八条关于“发起人各方委托辽宁省电影电视艺术中心负责公司的一切筹建工作”的约定，鞍建信在征得辽国发董事会同意的情况下退出发起人，其既无能力主动变更工商登记，亦不负有变更工商登记的义务。因此，鞍建信退出辽国发的发起人，未违反《公司法》的有关规定。
（三）发起人转让其股权
发起人转让其股权，而受让发起人（部分或全部）股权的股东被认为不是发起人，由此也会导致发起人人数的减少。
在“刘勇与袁朝杰重庆南山汇元科技有限公司股东出资纠纷二审案”中法院认为，汇元公司在经由发起人依法创立之后，在经营过程中，袁朝杰因受让公司股东股份而取得公司股权，属继受股东而非公司发起人。
在“ 蔡美丽等诉张皓执行人执行异议之诉纠纷案”中法院认为，股份有限公司的股东变更是否需要办理工商变更登记，应结合公司法立法精神以及《中华人民共和国公司登记管理条例》（以下简称“《条例》”）的相关规定来认定。根据公司法的规定，股份有限公司的发起人在公司成立之时即已固定，当发起人转让股份时，股份受让人只能成为公司的普通股东，而不能成为发起人，因此发起人改变姓名或者名称仅指发起人本身的姓名或名称发生变动的情形，而非股东变更的情形。
三、《发起人协议》中的合同权利义务能否转移
最高人民法院主要是以原《合同法》第88条有关合同权利义务概括转移的规定为主要法律依据。《合同法》第八十八条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，满足《合同法》第八十八条有关“当事人一方经对方同意”即可发生权利义务转让的条件。
在“北京中金国科文化发展有限公司与山东新华书店集团有限公司等股东出资纠纷上诉案”中，中金国科公司与新昕公司于2012年11月1日双方签订的《协议书》第1条约定：“根据新昕公司与山东新华书店集团于2011年12月28日签订的《无偿划转协议书》，山东新华书店集团持有的山东新华传媒84.7%的股权无偿划转至新昕公司。因此，山东新华书店集团在《发起人协议》项下的权利义务亦一并转让给新昕公司。”中金国科公司签署包含上述条款的协议，表明其知悉山东新华书店集团已将相关权利和义务一并转让给新昕公司并对该项转让不持异议。同时，该《协议书》第3条还约定，如该《协议书》约定的条件不能同时满足，则新昕公司需继续承担山东新华书店集团在《发起人协议》中所应承担的责任。该条款再次表明中金国科公司认可由新昕公司承受原由新华书店集团承担的义务。根据《协议书》上述条款的约定，可以认定中金国科公司向新昕公司表达了其同意由新昕公司承担山东新华书店集团在《发起人协议》项下权利义务的意思。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三） 的规定，发起人必须具备的3个法律特征：（1）签署公司章程；（2）向公司认购出资或股份；（3）履行公司设立责任。发起人人数不是一成不变的，从司法实践来看，发起人人数减少是司法实践所允许的，而最高人民法院也有案例支持发起人权利义务的概括转移。发起人在设立前的公司阶段协商确定发起人各自的权利义务，并订立发起人协议，发起人在公司设立阶段的重要作用毋庸置疑。正确处理公司设立纠纷与发起人责任纠纷，必须界定清楚公司的发起人。
【作者简介】
钱文翰，北京中银律师事务所律师，专注破产与重组、公司综合类业务；北大法律信息网签约作者。
钱文翰，北京中银律师事务所律师，专注破产与重组、公司综合类业务；北大法律信息网签约作者。
【注释】
【案例来源】
[1] ＸＸ谋与刘文龙等公司发起人责任纠纷上诉案，案号：（2017）鄂05民终1935号
[2] 徐州华科加固工程有限公司与上海皮皮狗服饰股份有限公司执行异议之诉二审民事判决书，案号：（2018）苏03民终1772号
[3] 台州市天为眼镜有限公司、张华永等追收未缴出资纠纷一审民事判决书，案号：（2021）浙1002民初4134号
[4] 徐州华科加固工程有限公司与上海皮皮狗服饰股份有限公司执行异议之诉二审民事判决书，案号：（2018）苏03民终1772号，案号：（2016）最高法民申2596号
[5] 辽宁国发（集团）股份有限公司破产管理人与中国建设银行股份有限公司鞍山分行追收未缴出资纠纷再审案，案号：（2016）最高法民申2596号
[6] 刘勇与袁朝杰重庆南山汇元科技有限公司股东出资纠纷二审民事判决书，案号：（2020）渝01民终9383号
[7] 蔡美丽等诉张皓执行人执行异议之诉纠纷案，案号：（2014）浙台执异终字第24号
[8] 北京中金国科文化发展有限公司与山东新华书店集团有限公司等股东出资纠纷上诉案，案号：（2014）民二终字第3号
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