摘 要：《中华人民共和国破产法》实施5年来，一方面使破产有法可依，另一方面也彰显出不少问题。本文通过对现行破产制度的分析，提出了对《破产法》修改完善的五点建议，以期达到抛砖引玉的作用。
关键词：破产法 修改完善 建议
破产是指债务人不能清偿到期债务时，为保护多数债权人和兼顾债务人的利益，由法院对债务人的总财产进行分配的一种程序，其目的在于一举解决所有债权人与债务人之间的债务清偿关系，因而它也具有清算程序的性质。
破产保护（bankruptcy protection），是指对已经具有破产原因或有破产原因而又有再生希望的债务人实施的、旨在拯救其“生命”的法律程序。在美国称为第十一章破产保护，债务人(包括法人和自然人)在申请破产保护后的120天内有权提出融资和重组等方案，以避免债权人对企业提出直接破产。与西方国家不同，《中华人民共和国企业破产法》的立法原则在于“规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序”。
2006年8月27日《中华人民共和国企业破产法》正式颁布，2007年04月12 日最高人民法院分别颁发了“最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定”（法释〔2007〕8号）及“最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定”（法释[2007]9号）。2009年11月4日最高人民法院印发了《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（法发〔2009〕52号），就有关审理公司强制清算案件中涉及的主要问题做出了明确规定。2011年9月9日最高人民法院颁发了“最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（一）”（法释〔2011〕22号）就人民法院依法受理企业破产案件适用法律问题做出了具体规定。
《中华人民共和国破产法》实施5年来，一方面使破产有法可依，另一方面也彰显出不少问题。为进一步完善我国破产制度，现就有关问题探讨如下。
一、现行破产制度存在的问题
1、破产法适用范围有限，未解决其他商事主体的破产问题
迄今为止，中国的破产法仅对企业法人破产进行了规范，未涉及到金融机构、事业单位、非法人企业、地方政府、个人等其他商事主体的破产问题。
美国的破产法典（Bankruptcy Code, Title 11 of the United States Code）规定了6种类型的破产，即：①第七章：个人或企业的破产清算；②第九章：地方政府破产；③第十一章：个人或企业的债务重组；④第十二章：农民或渔民家庭的债务重组；⑤第十三章：个人债务重组；⑥第十五章：在美国执行的外国破产案件。与中国的破产法相比，美国的破产法适用范围更广，个人或企业甚至地方政府都可以申请破产。
事实上，市场经济条件下，商事活动中非法人企业所占的比例远高于企业法人，而地方政府在商事活动中所起的作用也是不可忽略的。
据《中华人民共和国审计署2011年第35号审计结果公告》（总第104号），截至2010年底，全国地方政府性债务余额107174.91亿元，其中：政府负有偿还责任的债务67109.51亿元，占62.62%；政府负有担保责任的或有债务23369.74亿元，占21.80%；政府可能承担一定救助责任的其他相关债务16695.66亿元，占15.58%。审计发现的主要问题包括：一是地方政府举债融资缺乏规范；二是地方政府性债务收支未纳入预算管理，债务监管不到位；三是部分地区和行业偿债能力弱，存在风险隐患；四是部分政府性债务资金未及时安排使用；五是部分单位违规取得和使用政府性债务资金；六是地方政府融资平台公司数量多，管理不规范。
地方政府性债务中，银行贷款比例极高，一旦地方政府无力偿还，有可能连带到贷款银行，而现行的破产制度却未涉及到商业银行的破产问题。
汶川大地震，也给中国的破产制度带来了新的挑战,即：居民房贷尚未还清、房屋却因不可抗力灭失，如何处置？这种情况下，如果银行债务无法减免、个人又无力偿还，如何处置？
2、现行破产制度优先保护的是债权人利益，不利于破产企业走出困境
破产保护的核心，在于为重组融资创制一种特殊的清偿优先级。缺乏这一优先级时，重组者通常面临一对矛盾：重组得以进行，必须获得新的融资来维持企业营运，并支付资产切割、结构调整、业务重组、冗员遣散等重组步骤所产生的高昂费用。在美国，一旦企业申请破产保护，它的债权人暂时就不能去追究这个企业的债权，企业就能够有个喘息的时间，在申请破产保护的这段时间之内可以想办法。一旦企业通过破产保护，相当于债务获得免除，企业可以轻装上阵。破产保护除了维护企业和个人的局部利益外，还有利于防止出现大批失业，对缓解社会矛盾、保持社会稳定具有积极的意义。
虽然《破产法》明确规定其立法原则是“保护债权人和债务人的合法权益”，但制度设计本身，却明显倾向于保护债权人利益，如：决定继续或者停止债务人的营业、通过重整计划、通过和解协议及通过债务人财产的管理方案等均属于债权人大会职权范围，从而使债务人无法基于破产保护获得“缓冲区”，没有起到破产保护的目的，不利于破产企业通过重整走出困境。
3、破产企业经营管理人员法律责任过重，不利于债务人权益的保护
相关法律法规对破产企业经营管理人员的法律责任及后续任职做了诸多规制，《破产法》、《公司法》、《企业国有资产法》等相关法律对此均做了明确规定。因此，企业经营管理人员势必考虑相关法律风险，不会轻易以债务人身份自愿向法院提出破产重组申请、启动企业破产程序。虽然这从某种角度上看限制了债务人申请破产，避免引发大量企业、特别是国有企业破产；但从另一个角度看，也不利于债务人权益的保护，使企业错失了通过重整走出困境这一机会。
4、破产成本过高，不利于债权人或债务人利益的保护
破产费用包括法院受理破产申请后发生的下列费用：①破产案件的诉讼费用；②管理、变价和分配债务人财产的费用；⑶管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
共益债务包括法院受理破产申请后发生的下列债务：①因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；②债务人财产受无因管理所产生的债务；③因债务人不当得利所产生的债务；④为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；⑤管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；⑥债务人财产致人损害所产生的债务。
破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的，由管理人提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。
破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：①破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；②破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；③普通破产债权。
由此可见，制度的设计，实际上并未保护债权人或债务人的利益，高额的破产成本实际上阻碍并限制了企业的破产，加大了企业退出市场的成本。
5、破产管理人制度存在缺陷，不利于债务人权益的保护
《破产法》规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。管理人向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。重整期间，由于债务人的行为致使管理人无法执行职务，经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产。
从管理人的选任方式及管理模式看，管理人代表法院行使相关权利，但作为中介机构基于法律授权能否代为行使国家司法权力尚待商榷；而对管理人的监督权仅赋予债权人会议和债权人委员会，从公权力的角度看，对债务人又有失偏颇，尤其是重整期间一旦认定债务人的行为致使管理人无法执行职务则直接导致法院裁定终止重整程序并宣告债务人破产，显然对债务人的惩罚过重。
二、问题产生的原因
首先，自由市场经济国家奉行不干预商事的原则，即国家一般不直接介入商事领域、与社会商事活动主体发生权利义务关系。国家作为社会最高管理者，为社会商事活动制定规则即商事立法，以规范各商事活动主体的行为，调整它们之间的关系，维护竞争秩序，只要从事该类商事活动的主体，都受相关商事法律的规范与调整。与西方国家不同，我国立法迄今仍留有计划经济的诸多痕迹，而在计划经济体制下商法基本上没有赖以生存的社会经济基础。
其次，中西方的破产保护对象差异极大。发达国家的破产保护倾向于对已经具有破产原因或有破产原因而又有再生希望的债务人实施的、旨在拯救其“生命”的法律程序，债务人在申请破产保护后的120天内有权提出融资和重组等方案，以避免债权人对企业提出直接破产。而破产公司，也就是“债务人”，仍可照常运营，公司管理层继续负责公司的日常业务，其股票和债券也在市场继续交易，但公司所有重大经营决策必须得到一个破产法庭的批准，公司还必须向证券交易委员会提交报告。而中国的破产法从本质上来讲更注重保护债权人利益，对债务人的保护力度远低于债权人。
第三，中国的立法本身就是各方利益博弈的结果，从而使立法不仅关注法律规范本身、还得综合考虑如何兼顾各方利益从而使法律最终获得通过。从1994年企业破产法开始列入全国人大常委会的立法规划至2006年8月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过，破产法的起草经历了三届中国人大任期，费时十二年之久，期间几次搁浅就证实了这一点。
第四，破产法的起草一开始就存在诸多争议，即：允许债权人或债务人申请破产，会不会引发大量企业，特别是国有企业破产？会不会给一些恶意申请者以借口？很多国有企业不同程度存在不能清偿到期债务的问题，如不加限制地允许破产是否会不利于这类国企的脱困？为了调和这些争议、为了避免出现“假破产，真逃债”等现象，相关法律法规设置了诸多障碍以达到限制破产的目的。
第五，管理人制度缺陷的产生，实际上也是各方意见折中的必然结果。如果管理人是债权人利益的代表，就应该由债权人会议选任并接受其监督。可现行制度的设计，管理人成了各方利益的总代表：既代表债权人利益、又代表债务人利益、还代表雇员和政府利益、甚至还代表法院利益。现行破产法规定管理人由法院指定、向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。
三、完善现行破产制度的几点建议
1、解决破产法的立法宗旨问题
《破产法》第一条规定，“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法”。
个人认为，“维护社会主义市场经济秩序”属于公法范畴，而作为商法，所应解决的是商事问题。建议将此条款在《破产法》的修改过程中予以删除。
2、扩大破产法的适用范围
既然《破产法》在分类中列入商法范畴，理应调整所有商事活动的主体，而非仅限于企业法人。
建议修改过程中，能够将企业法人、非法人企业、事业单位、社会组织、个人乃至地方政府等所有从事商事活动的主体，均列入法律调整范围。而对特殊行业或领域的破产，如金融机构的破产、地方政府的破产等，可授权相关行政管理部门依据《破产法》及相关特别法律法规做出具体规定。
3、兼顾债务人利益保护
债权人利益、雇员利益、债务人利益、政府利益、乃至法院利益，何方利益置于优先地位，成了立法者的难题。这固然是由中国国情所决定的，但立法取向仍应确定一个主题以便通过法律达到规范的目的。现有破产制度兼顾了法院利益、管理人利益、雇员利益及债权人利益，唯独限制了债务人利益的保护。
建议修改过程中，一方面强化对“假破产、真逃债”等现象的惩罚力度，另一方面放松对破产的限制，通过制度的重新设计，使债务人有机会在“缓冲期”内通过破产保护获得重整机会。而这种重整机会，既有可能使企业重新走出困境、也有可能使雇员避免“失业”，从而有助于社会的和谐稳定。一旦重整成功，将形成“多赢”的结局。
4、限定破产费用及共益债务的范围及数额
破产费用作为破产程序的成本性支出，有其存在的合理性；而共益债务的产生基于全体债权人利益、从债务人财产中支付，也是无可非议的。理论上，破产费用应限于破产程序中发生的、可预测的常规性支出和程序性成本，以确保破产程序的进行；共益债务应限于发生在人民法院受理破产申请之后、为了全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务。现行破产制度中，将管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用列入破产费用，显然与破产费用的特征不符；共益债务中将“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”列入共益债务，使这类债权因合同的继续履行而得到优先清偿，破坏了破产法的公平清偿原则；而将管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务列入共益债务也显然违背了共益债务的本质特征。
建议加强对破产程序的监控，对破产费用及共益债务的范围予以缩小，同时控制破产费用和共益债务的发生数额，从而最大限度的保护债权人和其他相关利益主体的合法权益。
5、完善破产管理人制度
现行破产管理人制度，存在着诸多行政干预的痕迹，而在破产管理人的任职资格、选任方式、职能划分、管理模式、责任体系、监督机制等方面也存在着诸多硬伤。特提出修改建议如下：
①破产管理人实行任职资格许可制。只有具备一定综合实力的中介机构才容许从事破产管理人工作，而只有通过资格考试、并在该机构从业的人员才能具体从事该项工作。建议由司法行政机关履行对破产管理人的宏观管理和监督职能。
②破产管理人是否称职或者能否公正地履行职务，对债权人的利益影响巨大。因此，破产管理人应代表债权人利益、由债权人会议选任。
③破产程序包括重整、和解与破产清算，在三个不同的程序中，破产管理人的职能差异很大。现行破产制度对破产管理人职能做出的统一规定，不利于破产管理人真正履行其职能。建议根据破产程序的需要，设置不同的职责和任职条件等，如重整不但需要财务、法律专业人士，还需要管理方面的专业人士；而清算则侧重于财务、法律等专业人士。建议由债权人会议根据破产程序的不同阶段选任具有不同资质的破产管理人，且破产程序的变更可作为不可抗力由债权人临时会议或债权人委员会做出解聘原破产管理人的理由之一。
④在明确破产管理人代表债权人利益的前提下，破产管理人由债权人会议或债权人委员会选任并对其负责、受其监督与管理。
⑤完善破产管理人的责任体系及监督机制。破产管理人在破产程序中具有独立的法律地位，其能否客观、公正地执行职务，直接关系到债务人、债权人和相关利益人的合法权益，关系到破产程序能否顺利进行。建议要求承担破产管理人的机构必须参加执业责任保险、不得以个人身份担任破产管理人。同时，设立多层次、多元化的监督体系，以实现对破产管理人的有效监督，即：破产管理人除接受法院和债权人的双重监督外，还应增设行政处罚措施。如破产管理人履行职责过程中出现严重失职，根据情节由行政主管部门给予相应的行政处罚；涉及民事或刑事责任的，还应承担相应的民事或刑事法律责任。
以上是自己对现行破产制度的一些个人看法，不代表所在机构观点。不到之处，尚请各位指教。
二〇一二年九月十九日
