企业破产工作敏感性强，牵涉面广，不仅涉及债权人利益的公平保护，更涉及职工利益和社会稳定，往往成为地方社会不稳定因素，各级党委、政府、法院等对企业破产工作都极为重视，慎之又慎。这既是好事，有利于通过各种渠道协调各方面关系，并采取有力措施来确保破产工作的推进和完成。但现实中过分的强调维稳，过分的慎之又慎，以及未能及时纠正的一些法律错误，也给企业破产工作带来了不少的困难和问题。正视并思考这些困难和问题，研究并解决这些困难和问题，对于建立健全现代企业制度、市场经济体制，规范企业破产工作，很有必要。
一、破产案件受理难问题
当前破产工作存在的问题很多，其中破产案件受理难问题，应该是比较突出的。法院对债务人申请破产的案件，在受理申请人提交资料时，不是依照《破产法》规定，而是依照最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称规定）进行的。《破产法》对于债务人提出破产申请的案件，并未区别债务人是国有企业或是非国有企业，而对提交的资料有特别的要求。但《规定》却不然，对国有企业申请破产的案件，要求提交其主管部门同意破产的文件，对其他企业申请破产的，要求提交开办人或股东会决定其破产的文件。这一区别，直接导致了债务人申请破产、尤其是作为国有企业的债务人申请破产的案件在受理上面临很大的困难。
这里的关节点，在于职工安置预案上。无论是《破产法》还是《规定》，均将职工安置预案作为了债务人申请破产必须提交的资料。也就是说，职工安置预案，是法院受理债务人破申请产案件时必须审查的材料。但债务人提交的该职工安置预案，是否一定要经职工大会或职工代表大会讨论通过，《破产法》和《规定》对此的规定并不明确，这造成了在实务中理解和适用上的分歧，也因此给债务人的破产申请以及法院的受理审查带来了很大的障碍和困难。基本上所有的法院受审理国有企业政策性破产案件的习惯思维影响，同时也出于保护职工利益、强调维稳工作的考虑，对债务人申请的依法破产案件，都坚持认为职工安置预案必须经职工大会或职工代表大会讨论通过。而依照《规定》，法院的这种做法也并非完全没有根据，尤其是对于国有企业的债务人来说，甚至可以说依据还是充分的。因为：首先，《规定》明确要求，国有企业申请破产的案件，应提交其主管部门同意破产的文件。而主管部门审查国有企业的破产方案时，不仅会看企业的资产及负债、经营状况等情况，更会审查职工安置预案。这主要是由于无论是国务院转发国资委的《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》，还是劳动和社会保障部《关于做好关闭破产国有企业职工安置方案审核工作的通知》（该通知是针对政策性破产而言），以及中华全国总工会《关于在企业改制重组关闭破产中进一步加强民主管理工作的通知》等政策，都要求职工安置预案必须经职工大会或职工代表大会讨论通过。也就是说，具备经职工大会或职工代表大会讨论通过的职工安置预案，是主管部门审查同意破产的必备材料。国有企业不能提交这份材料，则主管部门就不会同意其破产申请。其次，《规定》关于债务人申请破产需要提交的材料，还一个“人民法院认为需要提交的其他材料”的兜底规定，而这个兜底性规定，无限放大和放宽了法院的审查权力，并成为法院要求债务人提交经职工大会或职工代表大会讨论通过的职工安置预案的依据。
对于国有企业政策性破产而言，由于适用了特殊的政策来筹集职工安置费用，职工安置费用基本都有保障，安置预案经职工大会或职工代表大会讨论，基本都能获得通过。但对于依法破产的案件而言(包括国有企业和非国有企业），职工安置补偿费用的筹集，基本上只能靠处置企业的破产财产来筹集。而大多数的企业，在生产经营过程中，因为筹集生产经营资金，其有效资产都已经抵押和质押出去了，再以没有什么可以抵押质押，同时因为负债率高，确实无法再通过贷款、对外融资等渠道筹集资金，股东也不愿再增加投入，来更新设备，来进行技术革新，来开发新产品、开发市场等，才走到了破产的境地。我们很多企业的经营管理者和股东，并不了解破产保护，更不善于运用破产保护来使企业摆脱困境、获得重生，在企业尚未彻底死亡之前申请破产，而通常都是在所有出路都没有了，所有机会都丧失了，已经走入了绝境，才会想到申请破产。在这种情形下，指望靠处置企业的破产财产来筹集到职工安置补偿的费用，几无可能。而我们广大的职工，尤其是国有企业的职工，其思想工作并不是那么好做的。得不到安置补偿费，或者是安置补偿费没有妥善的安排和落实，在讨论职工安置预案时，往往是意见纷纷。讨论的结果不言而喻，不予同意。预案经讨论通不过，主管部门就不同意破产，而法院按《规定》，不仅要求提交主管部门同意破产的文件，还要求提交经讨论通过的预案，见不到同意破产的文件和经讨论通过的安置预案，对破产申请就不予受理。这样，作为债务人的国有企业申请破产案件，自然就陷入了困境。更有甚者，有不少的法院，不仅要求作为债务人的国有企业申请破产案件应提交经职工大会或职工代表大会讨论通过的职工安置预案，而且对于非国有企业的，也要求提交经职工大会或职工代表大会讨论通过的职工安置预案。这样，作为债务人的非国有企业申请破产案件，同样也陷入了困境。
从根本上解决这个问题的办法只有一个，即最高法院应当尽快修改《规定》中违法的规定。首先，《规定》对国有企业申请破产的案件，要求提交其主管部门同意破产的文件是不合法的，也没有理论根据。因为《破产法》对于债务人提出破产申请的案件，并未区别债务人是国有企业或是非国有企业，而对提交的资料有特别的要求。债务人是否申请破产，其决定权应由出资人和股东会行使，而不是看主管部门同意与否。其次，企业破产必然涉及拖欠工资及社保费用的偿付、与解除劳动合同有关的经济补偿等问题，《破产法》把劳动债权规定在第一清偿顺位，这本身就充分考虑了维稳的因素，职工安置预案与劳动债权紧密联系，《破产法》要求企业申请破产时提交职工安置预案，本意是要求企业事前应对职工安置问题有充分的考虑和安排，并非强制要求预案须经职工大会或职工代表大会讨论通过，但法院在实践中要求该预案须经职工大会或职工代表大会讨论通过，则是对《破产法》的突破，不仅没有法律依据，也不符合实际情况。第三，《规定》第六条中的兜底条款不仅没有法律依据，而且是十分有害的。《破产法》第八条对债务人申请破产应提交的材料已经有明确规定，最高法院没有权利在此基础上再规定由法院任意掌握和随意要求提交的材料，这是明显而且有害的司法权取代立法权的非法治做法。
二、前期中介服务与管理人回避问题
无论是依据《破产法》还是《规定》，债务人申请破产，需要提交破产申请书和有关证据，尤其是债务人申请破产的，即使按《破产法》规定，也需提交财产状况说明、财务清册、债权清册、有关财务报告、职工安置预案以及职工工资的支付和社会保障费用的缴纳情况。如果是按《规定》，需要提交的资料更多，包括主管部门同意破产的文件、开办人或者股东会决定破产的文件，职工情况和安置预案，企业亏损情况的书面说明并附审计报告，企业至破产申请日的资产状况明细表，包括有形资产、无形资产和企业投资情况等，企业债权及债务情况表，列明债务人及债权人名称、住所、数额、发生时间、催讨等情况，企业涉及的担保和发生的诉讼情况等材料，其中有很多的问题，比如资产状况中可能涉及的取回财产、别除权等，国有企业可能涉及的学校、医院、工会财产、职工住房等，债权债务中可能涉及的抵消权等，相关财务审计和资产评估等，企业本身很难、甚至根本无法根据相关法律来判别，尤其是向主管单位、开办人或股东会报告的破产方案、职工安置预案等材料，在资产状况及分类、取回权、别除权、抵消权等不明的情况下，即使是律师事务所或破产事务所等中介机构，也很难完成破产方案、职工安置预案等材料，更别说企业依靠自身的能力来完成这些工作了。只能聘请律师事务送或破产事务所等中介机构来帮助企业开展并完成破产申请前的准备工作。
但按照最高人民法院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务，曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问等，可能影响其忠实履行管理人职责的，应认定为存在利害关系，不应指定为本案管理人。因此，为企业准备破产申请而提供服务的中介机构，极有可能因利害关系而不能成为本案管理人。而律师事务所或破产事务所等中介机构要完成债务人申请破产前的准备工作，需要投入大量的人力和时间，其在预知自己有可能不能成为管理人的情况下，必然会要求企业支付服务费用。但绝大多数拟申请破产的企业，无论是因为账户被冻结、或根本就没有流动资金，基本上是无法支付这部分费用的。这就带来了一系列的矛盾和问题，企业自身难以完成破产前的材料准备工作，但材料准备不充分和完备，法院则不受理破产申请；中介机构如果参与了企业破产前的材料准备工作，则将可能被认定为存在利害关系而不能被指定为管理人，并作为管理人收取报酬，就必然要求企业支付为前期准备工作提供服务的费用，但企业又无钱支付这部分费用，中介机构也不会傻到将费用作为普通债权挂着，指望在企业破产清算还债时获得足额清偿。
上述矛盾和问题，在一定程度上也使得企业破产工作陷入僵局。这个僵局的出现，既有企业的原因，也与最高法院在指定管理人工作中关于利害关系和回避条件的司法解释分不开。因此，打破这个僵局的途径，一是企业不能等到身陷绝境、动弹不得时才考虑破产之路；二是最高法院应当对利害关系和回避条件作相应的限制，或作出例外规定，比如将中介机构为企业准备破产申请而提供的服务工作，不仅不视为利害关系，并进一步规定在法院受理破产案件后，可以指定其为管理人。这样，既可以减小破产成本，更充分地保护债权人的合法利益，也有利于债务人破产申请前期准备工作的有序有效进行，确保《破产法》得到切实的执行。
【注】姚毅 贵州辅正律师事务所 主任
