破产管理人制度若干问题研究
——以破产清算视角的考察
徐 根 才
摘要：《企业破产法》与国际惯例接轨，引入了管理人制度，这在我国是一项全新的制度。由于该制度的移植之前没有衔接准备，在《破产法（试行）》时，清算组组成成员和工作过程中，没有有意吸收律师和会计师加入，培育他们成为未来的管理人专业队伍，致新法施行遇到了诸多问题。本文结合审判实践，从破产清算的视角，探讨了管理人的性质定位、管理人队伍的培育；管理人及其权利、义务和责任；管理人与法院、管理人与债权人、管理人与债务人、管理人与与聘用中介机构或者人员的关系；以及法院在破产程序中的角色，针对目前管理人的现状，按其阶段性，可分为实然角色、过渡期角色、应然角色。这三种角色不是并存的，而是随着时间逐渐走向成熟到角色定型过程中的命名。法院从现实不经过过渡期的阵痛，是不能产生破产法期望的娃娃的——应然角色。笔者认为，“新法影响未来而不是过去。”我国管理人制度的成熟还有个较长的过程，在这过程中，法院、管理人、社会不能等待，而应和社会主义市场经济同步加速，通过积极探索和实践总结，促使管理人制度成熟、破产法不断完善，在实践中更管用。全文共计7565字。
关键词：破产管理人 债权人 债权人会议
《中华人民共和国企业破产法》与国际惯例接轨，设立了管理人制度，用管理人取代了清算组，并将管理人单独列为一章，对管理人的指定、工作性质、范围、职责、工作报酬等作出了全面安排，同时对管理人与人民法院以及债权人、债务人的关系，在权利与义务方面也作了界定，便于管理人在破产程序中开展工作和接受监督。 管理人制度是立法机关借鉴发达国家破产立法经验而引入的制度。破产程序中的管理人制度在我国是一项全新的制度，旧法规定的清算组虽然在一定程序上发挥了管理人的作用，但是由于存在清算组成立时间晚、独立性差、缺乏承担民事责任能力的缺点，不能满足高效、公正破产程序的需求，因此，借鉴发达国家的立法经验，引进管理人制度成为当然之选。 但一项制度的移植要想生根开花是需要时间的，而且环境的不同，随着时间的推移，可能会培育出相同或许是不同的果实。为了达到满意的移植效果，笔者结合审判实务，以破产清算为视角就管理人市场的培育、管理人及其相关的关系、权利与义务，法院应该承担的角色进行一些探讨。
一、管理人市场培育
管理人是指破产案件受理后依法成立的，在法院的指导和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等事务的专门机构。 因此，管理人能否胜任职务，依法、公正、忠实执行职务，勤勉尽责，是保证破产程序顺利进行的决定因素。但客观现实是，破产事务是一项十分复杂、实践性很强的综合业务，融社会、经济、法律问题于一体，不仅大量的法律事务交织在一起，而且可能面临破产清算、重整、和解多重任务，对管理素质、能力的要求应该说要高于一般的律师、会计师。 由于我国旧破产法对破产财产管理采取以政府官员为主导的清算组制度，且无公平指定机制，故实际上能参与破产案件管理的社会中介机构并不多。新破产法实施后，已经编入管理体制人名册的中介机构在人员力量和专业水平方面差距也很大，其中一部分甚至未接触过破产案件，缺乏实务经验，加之有些破产案件本身又具有一定的特殊性，如房地产企业破产案件，有的中介机构即使处理过一些一般的破产案件也往往缺乏专门经验而难以胜任，造成案件低质低效，甚至影响到人民法院对破产案件的顺利审理。 细究原因，笔者认为其问题的实质是：引入管理人制度虽然使我国破产立法与相关国外立法接轨，但是该制度的移植之前没有衔接准备。西方搞市场经济一般都有上百年的历史，破产管理人制度一般也都有上百年的历史。我国改革开放才三十多年，破产法（试行）也才短短的二十多年，当时以政府官员为主导的清算组制度在设置时没有考虑破产法的前景——引入管理人制度，也就没有注意衔接即有意吸收律师和会计师的加入，培育他们成为未来的管理人专业队伍。使从清算组到管理人有个逐步的过渡过程，在管理人专业队伍培育基本成熟时，再水到渠成地引入管理人制度。正是缺少了这个必要的衔接准备，新破产法立法引入了管理人制度，但社会、法院却没有作好准备，出现了不应有的手忙脚乱的局面。学术界判断的新破产法出台后，当时又刚好遇上了金融危机，破产案件会大量涌向法院的情况并没有如学者所想的如期而至。现实的状况却像是一盆冷水泼给这些该破产企业，一般企业破产政府不会组成工作组，而法院对一些没有把握的破产案件，特别是维稳压力大的，政府不主动介入，法院也不会主动受理。因为，破产程序漫长而复杂，涉及利益主体众多。管理人的业务能力、协调能力、社会的公信度还达不到破产工作所需要的要求，法院人少案多也没有那么多的精力去担当这一庞杂的任务。于是出现了管理人不积极，法院也消极的现状。有的地区进入管理人名册的只有一两家，出现了一个律师事务所同时担任了五六个破产案件的管理人，使本来就能力、人员有限的团队不堪重负，使破产工作耗时费力的拖着，几年无结果。法官对破产案件畏惧和排斥也就可以理解了。结果是，应当进入企业破产程序的，进入了执行分配程序，或成为僵尸摆着。这种状况让一些学者提出：“是谁将破产法束之高阁”的疑问。 笔者认为，破产管理事务不仅涉及各方的利益，而且涉及法律、财会、审计、企业管理等专业方面的知识，大量的法律事务与非法律事务交织在一起。所以管理人需要既懂法律又要精通财会和企业管理的专业人士。可以说，新的破产法催生了一个全新的职业阶层，而形成一个职业群体——成熟的管理人团队并非是一朝一夕的事情。要培育这么高要求的管理人市场，当下起算笔者认为至少不经过三五年的时间，恐怕不能做到基本的匹配。市场经济主体有进入，也就有退出。破产制度是在市场主体平稳退出市场这一环节上发挥作用的重要法律制度。管理人在这一环节“清道夫”作用的发挥，要看管理人的能力与破产管理人事务的复杂程度能否相适应，目前显然是欠缺的。笔者认为，鉴于目前现状，最直接最见效的办法是，政府抽调财税、社保、经贸、工商、审计等相关部门的人员成立固定的工作组，与法院相互配合，运用政府的权威帮助管理人协调一些在破产事务中其难以解决的问题。在有目的的工作中，一是可以加快培育管理人专业队伍，形成相应成熟的管理人团队；二是政府派出的成员自己也是很好的学习，适当的时候在这基础上成立破产事务管理部门，以规范管理人市场。同时，在初期合理选择管理人，一是在数量上把握要从严，相对集中让管理人在走向成熟过程中有更多的锻炼机会，法院多加指导，管理人之间要开展各方面的交流。二是讲究结构合理，对单业务的律师事务所、会计事务所，可以要求他们相互自愿组合成为一个管理人团队，或单独事务所的作为管理人的，至少要有一至二名注册会计师。破产清算事务所则应有律师和注册会计师组成。个人担任管理人的，目前的现状管理人团队都有困难，个人更何以堪，还是稍后条件成熟再行不迟。
二、管理人及其权利、义务和责任
(一)管理人的性质、地位。
现代各国破产法普遍设立管理人制度，赋予管理人一定的职权，直接参与处理破产事件。各国破产法关于管理人的职权范围存在细微的差异，但概括地看，管理人的主要任务是管理和处置进入破产程序的债务人财产及财产关系，并负责对债权人进行分配。在破产程序中，管理人是临时成立的主体，以管理人的名义享有一定的职权，承担相应的义务和责任，在破产程序以外，管理人可以为一定的民事行为，代表债务人参加诉讼或者仲裁活动。管理人的上述主要特点非常明确。但是，根据管理人的特点如何对管理人定性，在学术界却存在很大的意见分歧，大陆法系有代表的观点为代理说、职务说、破产财团代表说，英美法系有信托说等。 笔者倾向于：管理人对社会来说为破产财团代表说，对债权人来说为承揽人说，与法院是司法指定关系，接受法院的指导与监督。整个关系是
管理人在法院的指导、监督和债权人会议、债权人委员会监督下开展工作。在破产程序中，如果要用比喻来阐述，虽然不是十分的贴切，却能通俗地说明：法院充当的是类似于“董事会”的角色，债权人会议和债权人委会员会类似于“监事会”角色，管理人类似于“总经理”（高管），同时他们也是为债权人打工，类似承包经营，或者说是一种广泛意义上的承揽关系。所以，对管理人的报酬债权人会议有异议权。
(二)管理人的权利
对管理人的权利，笔者认为可分为自身的权利和执行职务的权利。自身的权利，就是破产法赋予管理人收取报酬的权利，从而与其所应承担的职责相适应，这也是管理人制度能够吸引专业水准较高的社会中介机构和人员的基本保证。这一权利要求管理人应当具有适当的资格和承担民事责任的能力。执行职务的权利，也是管理人应当履行的职责，管理人是独立的机构，其职责法定性。一是对外代表债务人行使必要的民事权利。例如债务人进入破产程序后，就可能对外代表债务人发生诉讼行为，如债权确认之诉、取回权之诉、追收对外债权，决定解除合同时与对方因赔偿问题发生争议等引起的破产派生诉讼或者仲裁时，管理人应参加诉讼、仲裁活动。二是以自己的名义成为原告或被告，如涉及破产法第四章“债务人财产”及“共益债务”的诉讼，破产管理人有权提起撤销权诉讼，有权确认债务人处分财产的行为无效之诉，有权追回被高管侵占的企业财产等。 三是在破产程序中行使程序性权利。管理人在破产程序中具有独立的程序主体地位，独立地享有程序主体权利。例如，提议召开债权人会议，接受债权人申报债权，调查债务人的财产状况，制作财产状况报告等。四是调查债务人财产状况、管理和处分债务人的财产等权利。然而，现行的破产法对管理人的调查权规定的过小、对处分财产权又规定的过大，这是在以后的立法修订中需要进一步明确的。
(三)管理人的义务
管理人依破产法规定执行职务，其履行的职责既是权利也是义务。主要有以下几个方面： 第一、全面接管破产企业。破产人的全部移交破产管理人管理和处分。接管债务人的财产、印章和账薄、文书等资料。第二、保管和清理破产财产。接管破产财产后，管理人应当予以妥善保护和管理，如由于疏于管理，未尽注意义务而使破产财产损失的，应负损害赔偿责任。第三、代表破产人进行必要的民事及其他活动。第四、对破产财产进行估价、处理、变价和分配。破产管理人应根据清算的结果制作破产财产明细表、资产负债表，并提出破产变价方案和分配方案。第五、办理破产人的注销登记。
(四)管理人的责任
管理人在破产程序中是以自己的名义工作，如果其存在失职或者渎职行为或其他违反破产法规定，将承担相应的民事、行政、刑事责任。《破产法》第二十七条规定：“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。”第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。”第一百三十一条规定：“违反本法，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第三十九条第二款：“管理人有前款规定行为或者无正当理由拒绝人民法院指定的，编制管理人名册的人民法院可以决定停止其担任管理人一年至三年，或者将其从管理人名册中除名。”然而，对管理人承担民事责任的定性，却有不同的观点。英美法管理人承担民事责任是因违反信托义务而承担责任。我国管理人承担民事赔偿责任，笔者则认为除存在侵权责任外，还存在承揽合同责任。
三、管理人及与之相关的关系
(一)管理人与法院的关系
破产管理人独立完成破产财产的保管、清理、估价、处理、分配事务，但必须对法院负责并报告工作。管理人由人民法院指定。债权人会议有异议权，但只能请求法院更换管理人，是否更换管理人由法院决定。管理人聘用必要的工作人员，须经人民法院许可；管理人的报酬由人民法院确定；管理人辞去职务应当经人民法院许可；人民法院认为管理人应当履行的其他职责，管理人必须履行。管理人未依照破产法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。这就涉及到法院与管理人的关系，笔者认为破产法规定的，并不仅是指导与监督的关系，还有依司法职权的管理关系，包括惩处的权力，当然仅限于与破产案件相关的范围内。
(二)管理人与债权人的关系
管理人受债权人会议和债权人委员会的监督。债权人认为管理人不能依法、公正执行职务或有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院更换。管理人应当列席债权人会议，向债权人报告职务执行情况，并回答询问。债权人会议对对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出。债权人委员会依据《破产法》第六十八条行使职权；管理人实施《破产法》第六十九条规定的行为，应当及时报告债权人委员会。由此，笔者认为，依据法律，债权人会议行使的是重大事项的监督和作出决议，债权人委员会则是对管理人具体的监督，为全体债权人负责。
(三)管理人与债务人的关系
依据《破产法》第二十五条规定，管理人履行债务人破产相关职责，是破产债务人的大管家，还要代表债务人参加诉讼或者仲裁活动。概要地说要完成破产财产的保管、清理、估价、处理、分配事务。管理人在最后分配完结后，提请人民法院裁定终结破产程序。管理人应当自破产程序终结之内起十日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产原登记机关办理注销登记。管理人于办理注销登记完毕的次日终止执行职务。管理人与债务人的关系，可以说是从债务人陷入破产境况后，人民法院裁定受理破产申请的同时指定时起到债务人作为市场主体退出市场时止，用个比喻就是债务人从人民法院受理破产申请、宣告破产（因病到医院不治）到终结破产程序并注销登记（到火化并注销户口），管理人起着人文关怀和处理后事那么一个关系。
(四)管理人与聘用中介机构或者人员的关系
《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十四条规定：“律师事务所、会计所事务所通过聘请本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。
破产清算事务所通过聘请其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。”从中可以理解为：律师事务所、会计所事务所通过聘请非本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用可以不从其报酬中支付。破产清算事务所则只能从其报酬中支付。
笔者认为，管理人与其他社会中介机构或者人员的关系，所需费用不管是在从其报酬中支付，还是不从其报酬中支付，他们受管理人的聘请或委托都是协助履行管理人职责的，其工作成果是管理人工作成果的一部分，是管理人的手臂，由管理人对外承担民事责任，至于他们内部责任问题有约定按约定。
四、法院在破产程序中的角色
破产程序属于司法程序，破产案件由法院主管，破产程序开始、进行和终结等各关键程序和重大事项，均需要由法院作出裁决，但对破产事件的处理，并非是由法官依职权单独完成的，法院在审理破产案件的过程中，需要成立专门的机关辅助法官处理破产事务。 这专门的机关理论上是由精通商务和法律的会计师、审计师、律师的管理人协助法院处理破产事件的具体事务。而法院应当比较超然，处于中立的地位，依法指导和监督管理人的工作，需要时及时作出裁定。新破产法实施后，法院在破产程序中的角色，似乎法律层面和现实层面处于两张皮状态，还是较为模糊的、不一定的状态。笔者认为根据阶段的不同至少会存在三种现实的、过渡的或可期待的角色。法院在破产程序中的角色，我们姑且把它分为实然角色、过渡期角色、应然角色，这三种角色不是并存的，而是随着时间逐渐走向成熟到角色定型过程中的命名。
(一)实然角色
现实中，法院在破产程序中的角色是全能的角色。首先是法官的角色。要依法推进破产程序的进程，而且在法律和司法解释没有明确规定时要作一些有风险的探索。其次协调官的角色。由于管理人的执业能力和社会认可水准还远达不到满足破产程序巨大的工作量、工作难度和协调难度，企业破产案件的审理又是一个系统工程，需要协调方方面面的关系，如供水、供电、财税、工商、公安、城管等。三是维稳减压器角色。非金融债权中的部分债权人利益诉求表达方式有不理性的一面，企业职工的利益诉求压力更大。管理人没有能力处理，法院和法官往往被包夹在各方主体之间，相关利益和平衡很难处理。 从这方面来说，破产工作更多的是安抚债权人的工作，人的工作做好了，其他法律程序方面的不是问题。在做人的工作方面，法院不主动积极地争取党委政府的支持，仅依照破产法来解决的突出的矛盾，是有极大的难度，有些甚至是不可能的。四是“破产救世主”角色。将破产看作是罪恶对其进行非难，这种破产惩罚主义在我国处在破产初始阶段是难免的。现在的破产企业普遍财务不规范，做假账或账内账外几套账、资料缺失。破产职工及债权人更关心的是企业的资金流向等，如注册资金是否到位、是否侵吞转移资产、为什么会亏损、经营管理人员有无与破产因素构成有关的犯罪等。这些都逼着管理人要回答的，审理法官也成为诘难的对象，要求满足债权和惩处企业主的请求强烈。而管理人的调查权有限，法院也不得不要求管理人就这些方面多做努力，这些在破产程序之外的诉求，法院成为不了“债权人的救世主”，也只能承受不该有的压力。
(二)过渡期角色
事物的发展有个渐进的过程。企业破产案件的审理也是如此。从政府主导下的国有企业的破产，那时安置了职工，破的大多是金融债权人，政府组成的清算组比管理人也更有权威。新破产法实施后，管理人也是一个全新的概念和职业，本来社会可信赖度不高，加上以前破产处置国有资产的不规范后遗症，使的职工和债权人对管理人处置财产持不信任的态度，往往在通过变价方案阶段就卡壳，拍卖阶段停留时间更长，债权人与管理人拉锯，要处置与不处置矛盾紧张。甚至在破产程序中出现债权人打打闹闹的场面，不管是作为企业的债务人，还是债权人，他们都还处在很原始的学习使用制度的阶段，还没有学会比较文明的参与程序，因此出现阻挠破产工作的进程。破产案件涉及的利益主体众多，债权人会议由债权人会议主席主持，也是在现阶段理想化的要求，没有法院的参与是难以成功。法院为了开好债权人会议成了总导演和有时还要为会议主席配音。法院在破产程序中应当肩负起规范法人退出的历史使命，但笔者认为在这过渡期（笔者设定的至少有个三五年的过渡期）要做到：一要在克服案多人少的矛盾中负重前行。二要敢于冒法律条文简单和司法解释不足去探索的风险。三要主动争取党委、政府对破产工作的支持。四是要一手指导和监督管理人做好破产事务性工作，一手导演好债权人会议和为会议主席的配音。只有通过对破产案件审理的积极探索、大胆实践、争取支持、寻求配合，来弥补破产法的立法超前在当下施行中存在的困难，才能达到破产法想要到达的彼岸。法院从现实不经过过渡期的阵痛，是不能产生破产法期望的娃娃的——应然角色。
(三)应然角色
或者说破产法期待的角色。在管理人市场成熟、企业依法规范经营、公民的素质和法制意识普遍较高的社会，人民法院在破产案件事件出现后，该做的工作就是裁定受理破产申请，同时指定管理人。在破产程序中，听取管理人的报告，对法定的管理人重大职务行为实施许可，并进行指导和监督，而且监督方面还有债权人会议和债权人委员会，对破产派生诉讼进行审理，对需要裁定的事项及时作出裁定，如此而已。
五、结语
新破产法立法引入了管理人制度，但管理人的成熟之路还较漫长，债务人、债权人以及破产企业职工的素质和现代破产法的理念提高也有个较长的过程。但“新法影响未来而不是过去。” 法院却不能以此为由消极等待，甚至将破产法束之高阁，而应当积极探索、争取支持、寻求配合，积极稳妥的开展案件审理，有效指导和监督管理人合法、稳妥、高效、负责的开展破产事务工作。管理人在实践中增长才干，壮大队伍，完善制度。破产案件的审理注意宣传破产法，逐步营造良好的外在环境。同时，政府应成立破产管理部门，协调相关破产事务、规范管理人市场。立法结合实践不断修订完善，就会在实践中合理管用，最终通过法条明确管理人的职责，达到管理人制度的完备和成熟。
【注】徐根才，男，大学本科毕业，浙江大学法学理论研究生结业。现任浙江省江山市人民法院副院长，四级高级法官。曾任法庭庭长、民事审判第一庭长、纪检组长兼执行局长，浙江法官进修学院兼职教师。
