跨国破产抵销权的实质——公平新闻内广告
第一节 保护债权人还是保护债务人
一、 抵销法的核心价值取向 抵销法的核心价值取向是公平，从表面上看，当事人间互负债务，抵销消灭了双方的债务，又省去了重复给付或诉讼，对双方都是公平的，不存在抵销保护了债权人还是保护了债务人的问题。但是，就特定当事人而言，从债权人的角度还是从债务人的角度看待抵销，公平的含义是不相同的。从其他债权人或债务人乃至从整个社会利益角度看待某些特定当事人间的抵销，公平的含义可能也不相同。抵销中的公平大致可分为两类：从债权人角度的公平，即倾向于保护债权人，和从债务人角度的公平，即倾向于保护债务人。两者也并非截然分开，也有相同或类似的地方。
二、 保护债权人主义的公平观 以英国抵销法为代表，包括许多以英国法为立法基础的国家，如澳大利亚、新西兰，以及德国法系的许多国家，倾向于保护债权人。在英国，有偿付能力当事人间两个独立请求权的抵销，应通过司法程序行使，且英国制定法上的抵销要求两个请求权联系紧密。英国等国家认为，不允许在破产程序中行使抵销是不公平的。主要理由是：违约者自己不支付或仅支付一部分而要求他人全额支付是不公平的。抵销的理论根据是基于“自然的公平”。允许破产抵销能帮助债权人减少风险，逃避由于债务人破产造成的灾难，同时也能防止非破产一方从全面考虑并不欠债而引发连锁破产。
三、 保护债务人主义的公平观 以法国抵销法为代表，包括奥地利、意大利等国，倾向于保护债务人。允许非破产情况下的抵销，但破产程序中的抵销却被禁止或严格限制。非破产情况下的抵销，自两个债务同时存在起，便发生抵销的效力，虽然债务人双方均无所知也同样产生抵销效果，无须债务人为意思表示。不允许破产程序中进行抵销，理由是抵销有违比例平等原则。有抵销权的债权人获得全额清偿，是以其他债权人可受偿财产的减少为代价的。抵销像未公示的担保利益，使破产财产丧失。另一方面，不允许破产程序中抵销，目的是使破产财产最大化，以便增加破产人的财
产，有利于破产人重整，或增加可供分配的财产。这种观点认为，破产公司及其雇员应被拯救，所有资本提供者都应做出贡献来拯救他们。基于这种公平观，当事人关于一方破产时可以抵销的约定，有违公共政策，因而是无效的。
第二节 公平——抵销法的基本价值取向
一、从商业伦理角度看待公平
破产法最初只考虑债权人债务人间的公平，依照公平原理当然可以作对债权人有利的判决。因为，债务人破产时若不能抵销，债权人一方面向破产人进行全额支付，另一方面无法从破产财产中得到全额支付，这显然是不公平的。
破产债权人参与破产分配，所得数额与其债权相比，通常不超过10%，有时甚至为0。这对破产债权人来说，无疑是一种灾难性后果，有时甚至引发连锁破产。如何在债权人之间实现公平，这是所有债权人都非常关注的问题。然而不同的立法政策对公平的解释都不相同。
不允许破产抵销的国家，其理由主要是：破产程序中抵销有违债权人之间平等的原则。抵销就像未公示的担保，抵销权人以其他无担保债权人应分配的利益为代价优先获得全部债权的清偿，是不公平的。而支持破产抵销的国家，其理由是：违约者不支付或不全额支付而要求对方全额支付是不公平的。他们承认抵销在效果上是未公开的担保利益，但在许多情况下，要求抵销权人公示他有权于对方破产时优先取走破产财产而使破产财产减少，这是不切实际的。若像担保那样实行备案或登记，费用大，手续麻烦，不具有可行性。 由此可见，破产法是否应适用抵销制度颇耐人寻味。但本人认为：承认抵销比否认抵销更具有正当性，更符合法律所追求的公平正义精神。可以通过具体法律关系的分析，得出承认破产抵销的正当性。例如，甲欠乙货款20万，乙又从甲处购买物品，应当支付15万。后甲破产，乙享有的20万债权可以抵销15万，剩余5万作为破产债权按10%的清偿比例分配得到5000元。如果允许抵销，乙20万债权可得15.5万元，损失4.5万元。如果不允许抵销，按照10%的清偿率，乙通过破产分配只能得到2万元，还要清偿给甲15万元，乙最后实际损失33万元。对比损失数字，法律是否允许抵销，对破产债务人的相对人而言，是差别巨大的。
法律究竟怎样协调才能显示其公正性，立法政策在其中所起的作用不言而喻。承认抵销，除了保护破产债务人相对人的利益之外，更重要的是保护正常的交易关系，让权利人不去做“明知是损害自己的事”，否认抵销，虽然是保护破产债务人所有债权人的利益，但该利益是用牺牲个别可以抵销的债权人利益换来的，这种强制性清偿会带来一个重要的商业伦理问题，就是法律强制能够抵销的债权人“飞蛾扑火”：明知债务人已经无力清偿债务，自己的完全履行换来的一定是部分履行或者不能履行的结果，还被要求必须清偿，这对破产债务人的相对人而言是不符合商业伦理的。当然，我们承认破产抵销制度是基于其道德正当性和法律的公平性，是在债务设定公平合法的前提下。如果债务设定缺乏正当性和公平性，法律则必须禁止适用。
二、从公平角度看待中国跨国破产抵销制度
将视线投向我国，现行我国跨国破产立法的内容仍显单薄，还没有形成一个完整的、可操作性强的跨国破产体系；纵观我国抵销立法的政策，也走过一段从不鼓励、漠视到积极确立制度的过程。2006年8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称新破产法）借鉴各国破产立法之经验,结合我国国情与司法实践需要,建立起较为健全的破产抵销权制度——在确定破产抵销权存在的合理性的同时，也对其行使规定了诸多限制条件。任何权利的行使都要受到一定程度的限制，破产抵销权亦是如此。抵销应以不损害全体无担保债权人、并保证抵销权人利益为原则。
承认破产抵销权并加以限制是为了实现真正的公平。破产程序中抵销的适用不仅关系到相互清结债权债务的双方当事人,还会涉及到其他债权人的利益。抵销有利于主张抵销的破产债权人,而不利于破产财产,因而不利于全体破产债权人的一般清偿利益。因此, 为实现“个别利益”所实现的“公平”,其实是以牺牲另一种形式的公平为代价的,而后者才是真正的、更大范围内的公平。公平清偿债权是破产法的宗旨和第一指导理念。破产法上的公平理念真正体现在债权平等原则之上,债务人破产的情况下,通常存在众多债权人,只有公平的清偿债务才能合理协调多数债权人之间就债务人的有限财产如何受偿的利益冲突,使债权人共同分担损失和共同享受利益，从而实现实质的公平。
第三节 在公平的基础上完善我国跨国破产抵销制度
在实质公平的基础上，我国确立了承认并限制跨国破产抵销权的制度，然而现行我国跨国破产立法的内容仍显单薄，还没有形成一个完整的、可操作性强的跨国破产体系；这给破产法律抵销制度的顺利实施带来诸多不便。要应对这些，就要做到以下几点：
一、将国际先进破产抵销立法本土化
积极吸收国际上先进的抵销立法经验和成果，使我国有关立法反映最新国际共识和发展趋势；同时要顾及我国基本国情，考虑法律本土化的问题。世界各国法律制度的吸收和借鉴乃至移植的过程，是一个相互的双向吸收的过程，绝不是单向的。世界上任何一个国家跨国破产抵销立法规定都不可能是最完善、最完美的，它们都有一个吸收借鉴乃至移植他国相关法律制度的问题。因而，在法律的协调发展过程中，不放弃建立“中国特色”的跨国破产抵销制度这一目标，更有利于我国法律对世界立法的贡献。
二、完善文化心理、制度、政策建设
法律制度本身的缺陷只是一方面的原因, 还需要进一步完善影响破产抵销权顺利实施的其他因素。
1.营造一个有利破产抵销制度实施的文化心理环境。破产本身是一种文化现象,这种文化需要一定的文化心理氛围与之相容,如果缺少了这个环境就会导致实施中的障碍。从我国破产法律颁布以来的情况看,我们缺少的正是这种文化心理氛围。破产就是倒闭清算,就是倾家荡产,所以当事人十分惧怕破产。债权人和债务人出于各自的考虑都不愿提出破产,认为不破产尚有一丝希望,或许还能够时来运转,而一旦破产就彻底绝望,因此不想破产；这种心理氛围与破产法律实施的要求相差甚远。务必要采取各种手段来纠正对破产的错误认识, 给破产法律制度的实施创造一个良好的氛围，也为跨国破产抵销权的顺利实施创造良好氛围。
2.建立配套的社会保障制度。任何一种法律制度的顺利实施都需要有与之相协调的配套制度。跨国破产法律制度的顺利实施同样需要有相应的制度与之相协调,否则会因一些相关问题不能解决,而使跨国破产抵销权无法顺利实施。
3.排除行政干预的因素。太强的政府干预色彩,不利于真正实现破产法保护债权债务人利益的目的。此外,如在跨国破产案件的处理实践中,政府经济干预过多,跨国破产案件虽由法院受理,但实际操作大多数由政府来掌握, 这将严重影响跨国破产法律制度功能的正常发挥。
我们只有正视破产法的缺陷和实施中遇到的一系列问题，结合我国的实际情况,借鉴外国合理的立法经验，不断对之进行完善，才能更好地保证破产抵销权实现其公平的宗旨，才能更好地完善我国跨国破产制度中关于抵销权的相关规定。使其能更好地发挥其帮助实现债权债务公平清偿的作用。
