个人破产立法问题研究
——以《深圳经济特区个人破产条例》为视角
孟凡建
上海深度律师事务所
何翠竹
上海深度律师事务所
随着我国社会经济的不断发展，整个社会的个人债务问题也日渐突出，“执行难”“个人严重负债”屡见不鲜。至今，世界上诸多发达国家已经将个人破产纳入法律制度当中，我国学术界也长期对“个人破产”进行讨论和研究。就我国目前的法律制度安排而言，虽暂时未将“个人破产制度”纳入我国的《破产法》当中，但部分地方已经作为先行者出台了“个人破产”相关条例。[1]以深圳市示范区为例，深圳于2020年开创性地出台了《深圳经济特区个人破产条例》，该条例已然成为了我国“个人破产制度立法”的重要探索，也将为我国在《个人破产法》的立法行动中提供宝贵经验。本文将深圳市出台的条例作为研究样本，拟通过讨论深圳市立法实践优劣，为我国“个人破产法律制度”的出台提出相应的可行性建议。
一、个人破产制度在深圳的立法实践
2020年8月26日，我国诞生了首部“个人破产”相关的法律制度，即《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称《深圳条例》）。该条例虽并非全国性的法律法规，但该立法系我国个人破产法律制度的一项重要的开拓性立法行为。[2]从实践层面而言，《深圳条例》有助于对“个人负债严重无法偿还”“执行难”等社会问题提供一项可操作性的指引，同时也能够作为我国个人破产在法律制度层面的试探，为《个人破产法》的立法提供经验。
《深圳条例》分别从失复权法律制度、自由财产法律制度、破产免责法律制度等三个实体层面将个人破产进行详细的规定。
1.所谓失复权制度系指法律通过权利限制和权利恢复的两种方式，引导债务人实现最大程度的债务清偿[3]。权利限制主要在以下几个层面进行了的规定：一是通过限制债务人的借贷行为，降低债务人的负债程度；二是通过限制债务人的消费权利，减少债务人的金钱支出；三是对债务人的从业资格进行一定的限制。《深圳条例》又从法律清算、和解和重整等方面对权利恢复制度进行了差异化规定。
2.《深圳条例》从保护债务人及其家庭的角度出发，制定了自由财产制度[4]。债务人的部分财产系用于其个人和家庭的生存与发展时，则不得被查封和扣押。具体而言，条例通过将“概括式”和“列举式”融合来确定自由财产的标准和范围，并对财产价值进行了上限设置。该法律制度安排从一定层面上体现了立法中对“公平”“正义”的灵活把握。
3.对债务人保护的同时需要对其进行一定的限制，故《深圳条例》制定免责制度的同时，又对该制度的适用进行了一定程度的限制。即债务人在法律规定的情形下可以免除在破产程序中未能完全清偿债务的偿还责任。为避免债务人滥用该权利，条例明确该制度适用许可免责，并从重整程序、清算程序、和解程序三个不同维度进行了具体规定。其中，破产清算的免责条件最为严苛，从避免恶意逃避废债行为的角度出发，详细规定了不可免责的法定情形，不可免除的法定债务类型，以及债务免除异议法定相关规则等。
二、《深圳条例》中存在的问题
《深圳条例》系深圳市的地方性法律规范，该法律出台虽作为我国《个人破产法》的先行者产生了较大的积极影响，但同时在实体层面和法律实践层面牵引出诸多的问题亦值得探讨和研究。
（一）失复权制度中的问题
失复权制度的设置系为了鼓励债务人对债务进行有效清偿并对债务人清偿债务的行为进行监督。如前文所述，失复权制度限制了债务人的部分权利，同时又对限制进行了条件性的解除。从失权规则制定的层面具体而言，条例对债务人的借贷行为及额度、任职和就业的相关资格、高消费的行为等进行了严格的限制；从复权规则制定的层面具体而言，条例规定债务人可以通过多种途径获得权利限制的解除，如债务人完全清偿了相关债务，债务人所涉重整计划通过审批，或者法院针对债务人做出了债务免责的决定等。
《深圳条例》的以上制度安排中存在较多可商榷之处，本文将从以下几个层面进一步地讨论。
1.复权制度的规则制定存在不严谨和不完善之处。通过比较法研究并归纳出他国针对复权的立法主要分为以下几种类型：一是当然复权主义，如采用该立法规则的英国，其明确规定债务人在符合一定条件之后可以自动复权；二是申请复权主义，相对于该当然复权主义而言，该制度更为严格，债务人在满足法律规定的复权条件后，应当向相关法院进行申请，在法院作出明确的复权决定之后，债务人方可实现复权；三是同时采用前述两种制度，通过综合的方式期望使复权制度更加的多元，日本、法国等国家便是采用的此立法模式。[5]虽然不同国家的立法模式可能存在一定的差异，但是无论采取哪种模式，法律均对债务人的复权设置了前置性的条件。《深圳条例》采取的便是第二种立法模式，即较为严格的申请复权主义，但是立法明显不够成熟，规则设置较为含糊。首先，条例在设置债务人权利解除的相关条款中明确规定到：法院应当同时坐出复权规定，而该条文的定性存在不确定性，无法判断应当将之理解为程序性规定还是实体性规定；其次，条例规定债务人解除权利限制的前置条件之一系法院明确批准了债务人相关的重整计划，该条文的安排较为笼统和简单，没有深入考量如何有效地监督债务人重整的执行。
2.《深圳条例》对债务人进行限制的方式之一即从业资格的限制，而条文中设置的限制范围明显狭窄，可能导致该从业资格限制的法律制度对相当部分债务人而言没有警示和限制作用。私法中，人能够自由地选择职业系一项重要的权利，故就债务人而言，个人破产制度中设置的就业限制必然是一项极为严厉的打击和惩罚。《深圳条例》规定相关债务人不能从事金融机构或企业的董监高，该就业资格限制明显存在范围较窄的问题，因为：一是社会职业的种类繁多，董监高无法涵盖所有债务人的职业；二是并非所有债务人的个人破产均与金融、商业等挂钩。
（二）自由财产制度中的问题
基于人权的考量，债务人虽负债破产，但其生存权利仍应当受到法律的保护。故《深圳条例》为了保证债务人在宣告破产后仍能维持基本水平的生存，设置了相关的自由财产制度，规定了债务人部分财产不得被查封和扣押的范围。纵观全球，对比分析他国针对个人破产的相关立法，可以将目前的自由财产制度归纳为以下两种立法模式：一是英美法系国家主要采取的列举式立法模式，即将豁免财产的种类进行明确的规定。二是大陆法系国家主要采取的概括式立法模式，即将豁免财产的范围进行高度的概括[6]。
《深圳条例》在结合上述两种立法模式的基础上，进行了财产豁免总体价值的上限设置，符合目前世界范围内相关制度的立法趋势。但该制度在综合了两种立法模式优势的同时，却存在法律适用上的缺陷，具体如下：
1.条例并未将自由财产合理转化的界限进行详尽的规定。所谓自由财产转化系对债务人财产的一种处理，即相关债务人在向相关机构申请个人破产之前，诚实的将自己的财产和财务状况提供给法院，以便法院将债务人的财产区分为破产财产和自由财产。在此种情形下，债务人从利己的角度考量，必然会试图将自由财产尽可能最大化，并存在将可能纳入破产财产的行列的部分转入自由财产行列。故在允许自由财产转化的同时，应当以制度规制自由财产权被滥用。
2.条例并未对债务人能否使用自由财产清偿某些特殊债务进行规定。自由财产制度的立法目的即对债务人及家庭基本生活权利的保障，从该层面而言，自由财产不应当再用于清偿债务人的其他债务。但是，国家税收、子女抚养等债务费用的支出同时系债务人应当履行的责任和义务，故较多发达国家在个人破产法律制度中明确规定了自由财产可以用于缴纳税收、抚养子女、赡养父母等支出。而《深圳条例》并未对此作出规定，故本文认为，在某些特定权利义务相冲突时，可以作出人性化的调整和释放出一定的空间，条例可适当允许在特定情形下，债务人可使用自由财产清偿债务。
3.条例并未明确规定自由财产中所有权与担保物权的处理规则。当属于所有权行列的自由财产与属于他物权行列的担保物权指向同一标的物时，便会产生所有权和他物权的权利实现冲突。《深圳条例》的第二十八条中规定了担保权人可以申请变卖担保物并优先受偿，该条肯定了担保物权的权利实现。但若当担保物作为债务人唯一房产并被列入自由财产范围时，该担保物上的他物权应当如何处置？条例并未将该问题予以明释。故本文认为在后续的立法中，应当将相关债权人与相关债务人的权利和利益进行充分考量，并针对性的对自由财产中所有权与担保物权的处理规则予以确定。
（三）免责制度中的问题
个人破产制度发展至今已经在全球范围内广泛适用，其中以挽救诚实却又不走运的债务人为初衷的个人破产免责制度设计系个人破产法律制度中举足轻重的构成要素。《深圳条例》也顺应立法潮流设置了个人破产免责，但仍需进一步完善。
1.条例中规定的不予免责债务的相关情形可能导致在司法实践存在问题。个人破产免责的法律制度虽旨在挽救深陷于水深火热之中诚实却又不走运的债务人，但条例并未针对此进行较完善的考量，导致其可能未能直面法律适用的实践问题。首先以《深圳条例》第九十八条为例，该条第一款和第二款规定当债务人故意违反个人破产申报相关规定时，对该债务人实行不予免责，故可推定该行为的考察时间始于破产程序启动之后，但该条第三款和第五款规定的债务人的相关行为极可能产生在个人破产程序启动之前，则明显与前款规定相驳，故该条例并未对债务人作出不予免责行为的发生时间予以针对性的规定；其次以《深圳条例》第九十八条的规定为例，该条虽作为兜底性条款，但却难以将各种情形涵盖全面，且我国当前的法律制度中没有与此相关相关的禁止性规定，故条文的设置未重视原则性规范的指导性作用，也未能与原则性规范相结合。
2.条例虽规定了债务人不予免责的“负面清单”，但并未针对司法实践的适用问题出台配套解释。立法时，为了使条例能够适应社会、经济的发展，以“负面清单”的方式规定了债务人不可免责的法定情形，该立法安排在一定程度上有利于填补法律适用实践中的法律空缺，但却同时造成了法律适用时的困难[7]。以《深圳条例》第九十七条第六款为例，该条规定税款不应当免责，但却未进一步规定或解释，若该税款系由税务机关的过错产生时，债务人在经过三年追缴期之后，是否还会被追偿？故在立法时，应当考虑法律适用的问题，并针对性地出台相关条款或法律解释。
3.条例并未对免责申请条件进行具体、全面的规定。当债务人被宣告破产并进行相关财产分配之后，方可申请免责。故债务人申请免责的条件设置相关标准应当高于个人破产申请的标准。《深圳条例》虽然将个人破产清算中免责的条件以专章的方式规定在了第七章，但该章仅仅是针对债务人个人破产申请条件进行了规定，并未针对债务人申请免责的具体条件予以明确，这不仅可能使债务人无法区分个人破产和免责的条件，并且可能导致债务人将此作为逃避债务的手段。债务人的财产状态、财务情况和清偿能力、极其容易发生变化，故条例在免责制度的设计中，应当重视对债务人的清偿能力进行合理评估，并且对债务人免责的资格和条件进行严格审查，以此完善免责制度，高效率地利用司法资源，并打破民众对个人破产制度的偏见。
三
基于深圳立法实践对我国出台《个人破产法》的思考
我国目前并未将“个人破产制度”纳入我国的《破产法》当中，且仍处于探索阶段。深圳市作为先行者开创性地出台了《深圳经济特区个人破产条例》，该条例已然成为我国“个人破产制度立法”的基础。故本文将以《深圳条例》的不足之处作为基础，分析制度构建的重要性，为我国“个人破产法律制度”的出台提出具体的可行性建议。
（一）关于失复权制度的设计
失复权制度系个人破产制度设计中极为重要的环节，本文认为可以从以下两个方面对失复权制度进行完善。
1.保障司法中的自由裁量权，在一定程度上许可法院对个案进行灵活性和独立性的处理，确保个案实现最大程度的公平正义。首先，《深圳条例》中虽然就法官权利进行了规定，但并未就法官自由裁量的限度和空间予以具体的规定，进而导致法官的自由裁量权不明确。故立法时应当明确规定法官的自由裁量权，保证法官最大程度的实现个案正义。其次，条例分别针对清算程序和重整程序对债务人权利的限制、恢复进行了不同的规定，如清算程序中债务人存在任职限制且在余债免除后方可解除；在重整程序中债务人无任职限制，且解除时间始于计划批准之日。故在进行制度设计时，应当针对不同程序的特点，综合考量失复权的相关设置，并在此基础上尽可能保证司法中的自由裁量。
2.对破产人执业资格的限制维度进行扩大，保障制度的公平正义。《深圳条例》虽规定对债务人进行从业资格限制，但债务人仅不能从事金融机构或企业的董监高，条文中设置的限制范围明显狭窄，可能导致立法目的无法得以完全实现。我国在制定个人破产法律制度时，可以适当借鉴他国成熟的经验，拓宽对债务人职业限制的范围。具体而言，为了避免债务人道德风险的增加，可以禁止债务人从事信誉程度较高的职业，或者禁止债务人从事资金控制程度较强的职业等。
（二）关于自由财产制度的设计
自由财产制度是以保护债务人基本的生存权利和基本发展权利为目的而产生的一项法律制度，一方面可以增强债务人清偿债务的积极性，另一方面也可以达到维持社会稳定的效果。本文认为，财产自由制度的设计主要可以从以下几个层面展开讨论。
1.明确债务人可以将自由财产用于清偿部分债务。从自由财产的权属角度而言，其归属于所有权行列，债务人拥有其绝对的所有权，意味着债权人不应当再要求债务人再以此自由财产来清偿自身的债务。但立法时也应当考虑到债务人的意思自治，若债务人主动将自由财产清偿债务，法律在一定程度上应当允许。《深圳条例》第九十七条、第一百条分别规定了债务人不可进行免除的债务类型和债务人免责考察结束的相关情况，明确了不可免除的债务种类和必须偿还的相关比例。就立法目的而言系为了对债务人及其家庭基本的生存、生活进行最低限度的保障，故债务人对自由财产的处置权利应当受到一定程度的限制，若债务人发生恶意转移自由财产、恶意隐藏自由财产等行为时，其明显使债务人家庭的相对权利受损，应当被法律禁止。
2.当曾设立了担保物权的财产被纳入自由财产的序列时，权利的实现则会产生冲突。例如，当债务人仅有的个人房产被纳入为自由财产的范围中，其已经成为债务人用以保证最低限度生存、生活的重要财产。从我国社会的经济发展情况可以看出，房产因具有较高的经济价值的特征成为了设立担保物权的重要标的物。一方面而言，若将保障债务人最低限度生存、生活的仅有的房产彻底用于偿还债务，则债务人的基本权利保障无法得以实现。另一方面而言，若将债务人仅有的房产归入自由财产的范围中，极大可能导致债权人的担保物权无法实现，进而对担保物权体系产生极大的影响。故解决自由财产的所有权与担保物权存在冲突时的法律适用问题极为重要。《深圳条例》目前自由财产的范围之中并未将债务人仅有的房产纳入。同时我国民事法律制度中曾明确规定，当债权人申请法院进行强制执行时，只要能够确保合理提供相应的住房或者提供相应的租金，法院可以对债务人仅有的房产进行查封和拍卖。虽然个人破产制度中所有权与担保物权的冲突问题存在特殊性，不可完全参照将民事法律制度的规定予以执行，但却可以对民事法律制度中的处理规则予以借鉴。主要从以下两个层面来进行针对性的规定：一是当债务人的唯一房产价值较大程度的超过法律设置的自由财产价值上限时，破产管理人有权将债务人的唯一房产进行变卖，根据法律规定给债务人保留合理价值的财产后，剩余部分财产则可用于清偿相应的债务。相应的，在出卖房产后的剩余财产价值范围内，担保物权人享有优先受偿的权利。二是当债务人的唯一房产价值较大程度的未超过法律设置的自由财产价值上限时，则此时可将债务人对该唯一房产的所有权予以保留，以此保证债务人及其家庭基本的生存权利。但是，唯一房产免于被拍卖并不意味着债权人担保物权的失效，此时好应当从保障担保物权人的角度出发，设置债务人在一定合理期限内偿还债务的比例，在清偿程度满足相应条件后方可将担保责任予以豁免。
3.法律应当设置债务人自由财产合理转化的制度。由于自由财产的范围在债务人申请个人破产时则会被确定，故债务人在申请个人破产之前很大程度上会从利己的角度考量，可能试图将自由财产尽可能最大化[8]。对债权人而言，该行为必然会减少清偿债务的财产价值减少。所以，从法律的立法目的和制度安排的初衷角度出发，若债务人在申请个人破产前并未被允许将财产进行合理的转化，则自有财产制度便无法实现其目的和初衷。故本文认为，法律应当允许自由财产转化的安排存在，并合理的对转换行为的性质予以甄别和区分。若债务人为了实现恶意逃债的目的而转化财产，则相应的转化行为应当被依法撤销。具体从操作层面而言，首先应当对债务人财产转化行为的目的予以考察，判定是为了保证基本的生存还是为了恶意逃避债务的清偿。其次，财产在转化后，若发现其在自由财产的法定范围内，则应当将其划定为用于清偿债务的破产财产行列；若发现其在自由财产的法定范围内，则可进行进一步从“是否系恶意误导、隐瞒债权人的行为”和“是否系公开公正的自由市场交易的行为”两个方面对债务人的转化行为进行综合的判断和考察。
（三）关于免责制度的设计
破产免责制度是个人破产制度核心的重要组成，应当被审慎对待，并从免责限制、免责范围等方面进行综合的科学分析。
1.法律应当明确对债务人免责进行严格限制，设定不予免责的法定情形。《深圳条例》虽然对该内容进行了规定，但从法律适用层面而言仍然存在缺陷，没有对规则进行合理细分和没有对原则性规定予以明确。故本文认为，在立法时应当弥补该等制度缺陷，对债务人免责限制的规定进行合理、详尽的细分，并且利用原则性规定的指引作用进行补充和兜底。通过具体分析《深圳条例》第九十八条的规定可以看出，法律虽规定了不予免责的情形，但未就该等情形发生的时间予以明确设置。进一步从原则性法律规定来分析，我国应当将“债务人不得损害国家、社会及他人利益”作为免责限制的基本原则，理由在于免责制度在于鼓励债务人重新回归社会的经济建设当中，以提高债务人作为市场主体的参与积极性，从而获得维持社会稳定的效果。若债务人的免责行为需要以国家、社会或他人的利益受损作为代价，则违背了该制度的立法目的。并且，还应当将“诚实信用原则”纳入原则性法律条款之中，因为就制度设计的初衷而言，系为了挽救诚实却又不幸的债务人并重新获得希望。若债务人的行为属于不予免责的法定情形，则将导致债权人不再信任债务人，甚至不再信任个人破产制度。故为了保证个人破产制度的合理运行，我国可以结合列举式规定和原则性条款设计，以保障制度能够在存在不诚信债务人的情况下仍能够具有可操作性和实用性。
2.法律应当划定不可免责的债务类型及范围。虽然《深圳条例》规定了税收不可免责，却为进一步明确例外情形，例如个体工商户的税收可能存在于个人所得、城市建设、营业等多个方面，并可能存在欠缴的情形，故法律未就此进行特殊性规定存在明显的立法缺陷。以美国的个人破产法律制度为例，美国详细规定了不可免责债务的类型及产生时间，并强调欺诈性的税收也不可以豁免。故本文认为，我国的个人破产法律制度可以与《税收征收管理法》的相关规定相结合，根据不同的税收类型进行针对性的、差异化的规定。具体而言，一是对恶意性的逃税行为进行严格规定，一律不可豁免。二是具体细分兜底性的法律条款，因为当法律规定不明确时，极易造成司法实践的困境。如具有“人身属性”的债务是否可以被纳入兜底条款之中？具体分析可以看出，即便是债务具有了“人身属性”，其本质上仍是债务人应当履行的责任，故不应当纳入不可免责的行列之中。
3.责任豁免的法律考量因素应当包含债务人的偿债能力。在制定债务人免责的制度时，应当准确把握债务人的债务清偿能力，避免免责制度演变成不诚信债务人逃避债务的手段。《深圳条例》第十四条规定债务人在申请个人破产并获批破产免责后的八年内不得再次申请。该条款虽对债务人进行了限制，但条文内容相对简单机械，可能导致债务人无法通过合法程序获得重新创造经济的机会。我国在制定债务人免责条款时，应当区分并解绑免责的限制性规定和破产申请的限制性规定，着重从债务人清偿能力的角度出发，对达到法律条件的债务人适用和解制度或者重整制度。具体标准一方面可包含债务人的可支配收入水平，因为债务人的可支配收入系其清偿债务能力最直接的表达。一方面可考量债务人是否存在可用于偿债的超额部分，即债务人在保证自身及家庭的基本生活后，仍有部分收入可实现债务清偿。若债务人前述两种情形均达到法定标准，则可以认为债务人具有基本的偿债能力，该债务人则不被允许适用破产免责法律制度。
注释（上下滑动查看）
[1]刘冰：《论我国个人破产制度的构建》，《中国法学》2019年第4期，第224页。
[2]张善斌、钱宁：《个人破产热点的冷思考——以立法条件的考量为中心》，载《法学家》2021年第6期。
[3]李小霞、刘璐瑶、陈慧慧：《个人破产法复权制度研究》，载《经济研究导刊》2022年第21期。
[4]范健、王建文主编:《破产法》，法律出版社2009年版，第128页。
[5]张玉燕：《个人破产语境下的失权与复权制度——兼述“深圳经济特区个人破产条例”中的失权与复权规则》，载《上海市经济管理干部学院学报》2021年第4期。
[6]许斌：《个人破产中自由财产制度的本土化构建——以“某经济特区个人破产条例”为参照》，载《法制博览》2022年第32期。
[7]张欢欢：《我国个人破产免责制度的规范路径》载《法制博览》第2022年第36期。
[8]刘益灯、姚丽昆：《论个人破产中自由财产制度建构——以债务人基本权利保障为视角》，载《福州大学学报》（哲学社会科学版），2022年第5期。
