一、问题的提出
我国《企业破产法》自2007年6月1日实施以来，在维护社会公共利益和社会稳定，平衡协调债权人和债务人利益等方面发挥了积极作用，但也存在日益突出的破产案件受理数量下降、破产案件进入法律程序减少等现实问题。最高人民法院的统计数据表明，自2006年以来，破产案件已连续七年下降。2006年全国法院受理的破产案件共4253件，2007年为3817件，2008年为3139件，2009年为3128件，2010年、2011年为2000多件，2012年为2100多件，这与美国平均每年120多万件的破产案件受理数量相差甚远。但同时，全国通过各种渠道退出市场的企业数量却从2006年的67.2万家上升至2012年的77.9万家。可见，大量企业尚未经过破产程序退出市场，企业破产法的实施效果不甚理想，这与破产法的立法初衷存在悖离。
二、破产案件受理数量下降的原因分析
破产案件受理数量下降的原因有多种，包括当事人的原因、政府的原因、法院的原因、破产管理人的原因和配套法律缺失的原因等等。
（一）当事人的原因导致破产案件受理数量下降的直接原因是符合法定破产实体要件的债务人或其债权人不愿或不能提起破产申请。
1、债务人的原因
（1）不愿申请破产，宁愿成为“僵尸公司”，从而逃避债务的清偿何谓“僵尸公司”？含义多种。一般有两种含义，一是指多年靠政府的补贴勉强赢利，无法形成自身造血机制的公司；二是指被吊销营业执照后不清算不注销的公司。这里主要指第二种含义。符合法定破产要件的债务人，为了逃避债务的清偿，不愿主动申请破产，宁愿成为“僵尸公司”，人为不去参加年检，从而被主管部门处以吊销营业执照的行政处罚，其被吊销营业执照后，不清算也不注销，变相达到逃债目的。
（2）未充分理解、运用破产重整等预防制度一方面，当债务人陷入财务困境后，不愿像美国等国家的企业那样申请破产保护，因为他们没有充分认识到我国企业破产法律制度是由破产清算、破产重整和破产和解三个部分组成的，他们仍保持旧有的惯性思维，以为申请破产就是申请破产清算。另一方面，许多债务人发生财务危机时，更习惯于使用企业内部的债务重组方式，而未充分理解法庭内破产重整制度的优势，从而不愿运用破产重整制度挽救濒危企业并使其持续经营。
（3）认为破产影响债务人和债务人股东的声誉传统观点始终认为申请破产会对债务人和债务人股东的声誉产生负面效果，影响其在社会上的评价和企业品牌效应，因此，债务人不愿主动启动破产程序，究其根由在于债务人思想观念落后。
2、债权人的原因
（1）存在信息不对称，无能力提起破产程序获得相关知识的差别被称为信息不对称。主要包括隐蔽性行为（委托人、代理人及道德风险）和隐蔽性特征（逆向选择和次品问题）。道德风险是代理人代表委托人完成一些工作时出现的问题。如果委托人不能完全监督代理人的行为，代理人就倾向于不会像委托人期望的那样努力。逆向选择是在卖者对要出售的物品的特征了解得比买者多的市场上产生的问题。结果，买者要承担物品质量低的风险。由于在债权人和债务人之间存在严重的信息不对称，一方面，当债权人缺乏有效手段监督债务人时，债务人就会倾向于进行损害债权人的经营业务；另一方面，由于债权人无法全面地了解债务人的真实履行能力、经营情况及资产负债状况，不仅债权人在与债务人发生债权债务关系时处于劣势地位，将承担较高的商业风险，而且在债务人符合法定破产实体要件时，债权人没有能力按照《企业破产法》的规定启动破产程序。
（2）通过破产程序所获清偿不多，无积极性提起破产程序统计数据表明，在实务中，无论是破产清算程序还是破产重整程序，债权人通过破产程序所能获得的债权受偿比率都偏低，有时甚至为零，因此，债权人即使有能力启动破产程序，也无积极性提起破产程序。尤其在某个债权人花费较高信息获取成本启动破产程序后，客观上还存在其他债权人“搭便车”的情形，故债权人不愿启动破产程序，而更倾向于通过个案诉讼的方式寻求债权的受偿。
（二）政府的原因在市场经济体制下，市场在社会资源配置中具有基础性作用。但外部性使市场机制失效，造成市场失灵，因而需要政府管制。政府采取干预与控制措施是有必要的，其中一种情形就是：市场机制往往不能很好地解决由于个人利益与社会利益的对立所引起的重要社会问题。企业破产并不仅仅是市场效率的体现，有时恰恰是市场失灵——市场不能保证宏观经济的稳定——的体现。例如，在经济危机的情况下，对出现的大面积的企业纷纷破产倒闭、工人失业、经济衰退等现象，以市场为导向的《企业破产法》所规定的法律制度框架往往不足以有效应对。在这种情况下，需要政府进行适当干预，防止大面积的企业破产或关系重大的企业破产，及其对经济社会所带来的严重不利影响，弥补市场失灵。但是在企业破产的实践中，一方面，政府的行政行为存在越权、滥权，典型例子是三鹿破产奶粉案件。在该案中，当地政府积极协助企业筹措资金并承诺给予经销商优先清偿，不仅严重违反了破产法的相关规定和立法理念，而且还损害了食用问题奶粉的受害人的合法利益。另一方面，政府还存在大量的消极行政不作为，如地方政府有关部门对企业破产案件产生的社会问题，具体如职工的失业救济安置，涉及劳动法和社会保障法等法律制度，不履行法定职责予以解决，采取消极不配合的态度。
（三）法院的原因
没有任何一类案件，会像破产案件一样，引发更多的社会关注和政府干预，因此，对于居中审判的法官，要做到公平正义，迫切需要制度给予保障。所谓公正，就是不让天平歪向任何一边。在考虑个人利益的时候，也必须考虑国家和公共利益。为此，丹宁特别指出：“必须牢牢记住在公平审讯和公平解决问题的过程中，除了当事人的利益之外，还有另一种利益需要考虑，这就是有关国家大事的公共利益”。他认为，法官在判案过程中必须在这两种利益中进行权衡，作出公正的判决。要做到破产案件受理和审判的公平正义，法官的专业性、权威性、独立性以及积极性必不可缺，但正是上述要素的欠缺，阻碍了破产案件的受理和公正审判。首先，由于法院内部有关破产案件的业绩考核指标不合理、审限和结案率的考核规定不合理，导致法官对破产案件的受理缺乏积极性；其次，由于缺乏专门的破产法庭，审判力量有限，导致法官审理破产案件的专业性、权威性无法得到制度保障；最后，由于法院需要依靠地方政府来处理破产所带来的社会问题，以及法院财政受制于地方政府等因素，法官对破产案件的受理和审判极易受地方政府的行政影响和干预，导致法官缺乏独立性，无法公正地对诸多冲突的利益进行平衡和协调。
（四）破产管理人的原因破产管理人制度是各国破产法特别是英美法系国家破产法非常重视的一项制度，该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关事务。我国《企业破产法》创建了专业化、市场化的管理人制度。按照相关法律规定，管理人应主要由法院从律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构和具备相关专业知识并取得专门执业资格的人员中选任。管理人应承担法定职责，应当勤勉尽责，忠实执行职务，尽善良管理人的注意，有权取得报酬，并应承担相应法律责任。但是在企业破产实务中，破产管理人的专业资质和业务能力良莠不齐，在选任方面存在悖离法律规定的问题，在管理监督方面也存在不少弊端；此外，对于一些“无产可破”的企业，还存在破产管理人风险过大、无收入的困境，这直接导致一些符合条件的破产管理人不愿担任管理人等诸多现实问题。
（五）配套法律制度的缺失由于我国现行《企业破产法》没有规定个人破产法律制度，使许多个人独资企业与合伙企业退出市场时，缺少公司债务责任转为个人责任的适当程序，从而游离于破产法律规范之外，严重影响了我国企业破产法的实施效果，因此，个人破产法的立法需求甚为紧迫，应当将其列入立法议程中。此外，随着全球金融风险的扩大，金融机构的退出与金融风险的管控制息息相关，故我国也应尽快出台有关金融机构破产的具体法律规范。
三、破产案件受理数量下降的应对措施
（一）对债务人和债权人等当事人采取的应对措施现代破产法的重要理念是公平和实质正义，这不仅表现在对债权人的保护方面，也表现在对债务人的保护方面，并且力度平衡协调债权人和债务人之间的利益。这种双重性在破产具体制度中直接体现为“自愿申请破产”与“非自愿申请破产”。前者由债务人自己启动破产程序，后者由债权人启动破产程序。针对债务人、债权人不能或不愿申请破产的现状，建议采取如下措施：
针对债务人，需要从两个方面采取措施：一是通过政府部门、法院和媒体的宣传，使债务人认识到破产程序是一种彻底的司法清偿程序，一般情况下，破产程序终结后，所欠债务不再清偿，因此破产程序的启动有利于帮助债务人从繁重的债务枷锁中解脱出来。同时，还应当使债务人认识到破产程序不仅包括破产清算，还包括破产重整和破产和解两大预防措施。尤其是破产重整，具有挽救企业的重要社会价值和作用，从而促使债务人主动申请破产重整，使自己免于灭亡。二是加强对“僵尸公司”的监管，如有必要，应出台专门针对“僵尸公司”的规定予以规范，具体如规定被吊销营业执照后不清算不注销的公司的民事主体资格仍然存在，必须进行清算。倘若不清算，债权人可以依据公司法有关“刺破公司面纱”的规定，直接要求公司的股东承担债务清偿责任，从而杜绝和预防债务人通过此方式逃避债务的清偿。
针对债权人存在的信息不对称的情况，市场会以多种方式对不对称信息做出反应，如发信号和筛选。发信号是指有信息的一方仅仅为了信誉而披露自己私人信息所采取的行动。发信号是需要成本的。当无信息的一方引起有信息的一方披露私人信息时，这种现象称为筛选。因此，在市场能够自发调节的情况下，债务人会主动履行信息披露义务，从而“发信号”。而债权人也会依法要求债务人履行信息披露义务，从而进行“筛选”。但是在市场失灵的情况下，就需要破产立法明确规定符合破产要件的债务人的义务和债权人的权利，赋予债权人获得充分信息的权利，从而使其有能力启动破产程序。法院受理债权人申请破产的案件时，在实体和程序方面，也应当适当降低审查门槛，切实保障债权人申请破产的权利。与此同时，我们应当通过各种官方或非官方的途径促使债权人认识到破产程序可以将破产企业的所有债权人都吸纳进来，寻求一种终结的公平分配，对于债权人个体和集体而言都是利大于弊，从而提高债权人申请破产的积极性。这有待于宣传、教育，更有待于通过破产法律和最高人民法院的配套司法解释进行大力推动，改变破产案件绝大部分由债务人提出申请的单一形式，逐渐使债权人申请债务人破产渐趋主流。
（二）对政府采取的应对措施管制研究中的对象是各种可替代的政府干预市场形式的复杂作风和后果。政府对经济活动的管制既涉及市场行为的一般规则，也涉及为达到短期政策目标而采取的特殊行动。哈耶克观察到，斯密和穆勒对政府干预的反对尤其针对“政府强制力的使用，即非一般法的正规执行，而且迎合某些特殊目的”的现象。事实上，法学中的管制研究既包括市场的一般规则也包括随即的政策行为。不论是考虑到企业破产所引发的职工失业、社会稳定问题还是考虑到破产重整所涉及的各种行政事项，地方政府对企业破产程序的介入都比一般私法规范所调整的程序介入都深，这是企业破产法无法回避的问题。对于地方政府越权和滥权的行为，我们应当完善现行行政法律法规的规定，转变政府职能，界定政府干预的边界，减少政府对法院司法行为的干涉。同时，对于越权和滥权行为的责任主体，依法应当追究行政责任和刑事责任的，应当严格执行。同时，对于地方政府消极不作为的，应出台具体的法律法规和行政规章，明确地方政府相关部门负有解决由于企业破产产生的种种社会问题的职责，建立行政“问责制”，并将责任具体落实到个人。对于消极不作为者，按照规定应当追究其法律责任，倘若造成严重后果的，还应追究其刑事责任。
（三）对法院采取的应对措施
1、设置专门的破产审判庭各国立法对破产案件的管辖主要有三种：专门法院管辖，如美国；普通法院管辖，如英国和德国；商事法院管辖，如法国。破产重整制度发达的国家美国的专门法院管辖值得借鉴。在美国，根据联邦破产法的规定，破产及重整案件以及与此有关的案件由联邦地区法院行使，各州法院对破产、重整案件无管辖权。根据美国司法制度，设在各州的联邦地区法院构成联邦第一审法院。在人数较多的州，可有几个联邦地区法院。在美国，50个州分成89个司法管辖区，每个辖区设一个区法院，在每一个司法辖区内，破产法法官在区法院组成一个组织，这个组织就是破产法庭。除此之外，尚设有上诉法院。上诉法院具有对几个州及联邦地区法院的管辖权。上诉法院的管辖地区称为“巡回区”。目前，美国有11个巡回区上诉法院。破产或重整案件只能向债务人所在地或债务人主营业地的联邦地区法院提出。破产或重整的上诉案件由巡回区上诉法院管辖。
我国暂无设立专门法院的条件，但是我们可以借鉴深圳市中级人民法院的做法，设置专门的破产审判庭，如深圳市中级人民法院统一管辖破产案件，专门由公司清算和破产审判庭进行审理。公司清算和破产审判庭原名称为“民事审判第七庭”。据统计，在全国破产案件逐年递减的背景下，深圳市中级人民法院受理的破产案件不减反增，树立了全国典范，其中专门破产审判庭的设置功不可没。据统计，自公司清算和破产审判庭2006年6月恢复至2011年6月，破产案件受理数量逐年递增，呈现受理案件数、新收重整案件数、结案数同比上升的格局。共收到破产申请285件，受理破产清算案件172件，同时受理破产重整案件件，受理破产衍生诉讼159件。
2、完善人民法院内部绩效考核机制在对破产案件进行审限管理和对法官进行绩效考评时，不应以普通民商事案件的审限确定破产案件的审限，不应将破产案件记入年终未结案件基数内，对于法官承办破产案件的业绩数量应当单独进行统计，合理量化，鼓励法官积极办理破产案件。同时，还应当在企业破产案件的审限管理和绩效考评机制上作出合理调整，鼓励并提高法官审理企业破产案件的积极性。
3、重视破产衍生诉讼破产衍生诉讼是指以破产企业为一方当事人、以实体权利义务纠纷为内容的民事诉讼，如实体纠纷中的取回权、撤销权、抵销权、担保物权等诉讼。我国《企业破产法》旨在平衡债权人和债务人之间的利益，追求实质公平正义，包括实体上和程序上的公平，因此，《企业破产法》废除了债务人有关实体纠纷一裁终局的旧规定，建立了两审终审制。可以预见，随着我国企业破产法的实施，破产衍生诉讼案件的数量将与日俱增，成为破产诉讼的重要表现形式。各地法院应高度重视破产衍生诉讼，进行理论研究，并开展实地调研，积累审判经验，提高审判水平。
4、减少地方政府的不当干预，保障法官审判的公平公正根据一般的法治理念，行政者须在法律限定的界线内活动，那就意味着，一定还有掌握最高权威的其他人在决定法律到底意味着什么，而且通过与行政截然不同的方法进行自己的工作。这些官员就是法官。如果行政者也是法官，他就可能把他有义务实施的规则的含义加以扭曲以适合自己的目的。不仅如此，他还会最终以混淆行政与司法方法而告结束，它们各自有自己不同的侧重点，而且，对于国家的适当管理而言，它们都是必不可少的要素。因此，行政权力和司法权力必须分开。一是要减少地方政府对企业破产的不当干预，从法律层面界定其干预的边界，将干预控制在合理的范围和程度之内。二是要改革现有财政体制，使地方法院从财政、人事等方面真正独立于地方政府，从而为司法独立提供可行性，使破产案件受理的法官能运用专业知识，严格依据《企业破产法》的规定，独立审判，尽可能地公平公正。支撑自然公正的一对柱石是两种法则，也是自然公正的基本特征，即防止偏袒的法则和申诉的权利法则，两法则的确立，最终还有赖于破产法律制度和诉讼法律制度的修订和完善。
（四）对破产管理人采取的应对措施破产管理人的设置主要是为了对债务人的财产实行有效的管理以避免债务人对财产的恶意处分，在破产程序开始后，由其专门管理、处分债务人的财产。破产管理人是破产法上的重要机构，自破产宣告开始到破产程序的终止，所有有关破产财产的管理和处分均经过破产管理人。破产管理人的地位是独特的，既为债权人利益而工作但又不代表债权人；既代表破产人起诉应诉，但又不代表破产人，从而成为诸多利益冲突的焦点。针对破产管理人存在的问题，建议采取如下措施：
1、加强管理人队伍建设，提高管理人的水平、素质和能力，加强管理人的培训，提高管理人的综合能力。管理人的指定要强调培养和激励并重，注意效果。要对管理人名册实行动态管理，建立评价档案；要采取市场准入制度，实行淘汰机制；按业绩划分不同资质、等级，实现分级分类管理。对此，我们可以借鉴北京市的经验，成立管理人协会，统一管理人主管单位，完善归口管理的制度设计。对于重整中涉及到的行政问题，地方政府应当派员组成顾问组，进行协调。
2、降低破产管理人执业风险，建立管理人报酬基金制度具体的做法是：当管理人无法通过债务人财产获得管理人报酬时，就根据一般破产案件管理人的投入情况，确定一个管理人基本的报酬额，而该数额就从管理人报酬基金中支付。基金的来源，可以是破产案件的罚没款项，可以是全体管理人认缴，也可以采取在高收入破产案件中提取适当比例资金，还可以采取财政投入部分资金的方法解决。2010年，江苏省无锡市中级人民法院制定了《关于管理人报酬基金的管理办法》，管理人报酬基金由17家入册管理人自愿筹资建立，用于管理人报酬过低或无法计算时需要补偿的四种情形。应该说这种方法，对在债务人确实“无产可破”、管理人报酬无法实现时的救济途径提供了一个很好的借鉴。
3、加强对破产管理人的监督，落实法律责任的承担，同时应构建执业保险制度在加强对破产管理人培训、管理的同时，还应加强主管部门对破产管理人的监督。任何一种监督，如果要彰显效果，就必须依赖于有关法律责任承担的规定和落实。从各国破产法对管理人法律责任的规定来看，管理人需承担的法律责任形式一般包括民事责任、司法责任、行政惩戒和刑事责任等四种。我国《企业破产法》第130条规定了管理人的民事责任，但是没有明确管理人民事责任的性质和责任承担的形式，以及具体的责任承担主体等，使司法实践的适用发生困难，故有必要在破产法修订时予以明确。为确保民事责任的承担，还应构建破产管理人执业保险制度。我国现行破产法要求个人管理人应当参加执业责任保险，该保险不是专门的管理人执业责任保险而是律师执业责任保险和会计师执业责任保险，这就在实践中造成很大的混乱。管理人的执业风险无法通过责任保险得以化解，以致严重影响了我国管理人制度的发展。所以，应通过设置专门的管理人执业责任保险制度来提升个人管理人的责任能力。
所谓司法责任是指当管理人有不履行义务的行为时，人民法院可以对其采取强制措施，它是一种独立的责任形式。根据《企业破产法》的规定，管理人未依照破产法律规定勤勉尽责、忠实执行职务的，人民法院可以依职权直接作出或者依债权人会议的申请而对管理人依法予以罚款。此规定只有罚款，没有训诫制度，未构建完整的管理人司法责任的内容。再者，此规定也缺乏对管理人承担司法责任时的救济制度，不利于维护管理人的权益。所谓行政惩戒，主要是依据最高人民法院《指定管理人的规定》第39条的规定，在管理人违反法律规定或不履行相关义务时，法院可以处以罚款，决定停止其在一定年限内担任管理人或者将其从名册中除名。但是我国破产法并未对惩戒权实施的主体、性质等内容详细规定，使其实际运用效果大打折扣，因此，应出台相应的司法解释予以明确。关于刑事责任，我国《企业破产法》第131条规定，“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但我国刑法中也没有专门针对管理人犯罪的规定，只有破产犯罪，适用主体狭隘，并未将管理人包括在内，建议未来刑法修订时对此予以完善。
（五）完善配套法律制度
1、借鉴国外立法例，出台个人破产制度个人破产法是指作为债务人的自然人不能清偿其到期债务时，由法院依法宣告其破产，并对其财产进行清算和分配或者进行债务调整，对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中权利义务关系的法律规范。从各国破产法的情况来看，个人破产法也是所有市场经济国家破产法的重要内容。从破产实践角度来看，国际上个人破产案件的数量占据整个破产案件数量的绝大部分。因此，应当制定个人破产法，规定其适用范围、申请与受理等内容。具体而言，在个人破产的程序结构中，司法外破产和司法破产应当相辅相成，以积极的个人重整和及时的清算分配共同保证债务公平有效的清偿。应当针对不同类型的自然人主体设计适当的程序规则，增强程序的可适性，实现程序之间合理的转换。对自由财产的甄别，对失权复权程序的安排，以及不同程序中不同免责机制的设计，不仅应当体现出个人破产制度对负债的清偿、诚实信用的激励，也需要为制度的执行者留下必要的裁量空间，检验个人破产制度执行者的能力与智慧。
2、制定金融机构破产条例，规范金融机构的破产在市场经济条件下，金融机构同一般企业一样必须遵从优胜劣汰的竞争法则，破产倒闭不可避免。但是同一般企业相比，金融机构破产在破产原因、破产程序启动、破产重整程序、破产清算程序、破产责任等诸多方面都有明显的不同。正是鉴于金融机构的特殊性，各国在处置涉临破产的金融机构问题上均表现出谨慎的态度，制定并完善了相应的金融机构破产法律制度。2007年6月实施的《企业破产法》第134条首次规定金融机构破产。同年12月，根据该条规定的授权，国务院法制办委托银监会起草《银行业金融机构破产条例》，但至今未面世。建议应当推进金融机构破产条例制定的进程，对金融机构破产的申请主体、金融机构破产管理人、重整、债权申报等实体和程序内容作出明确规定，具体而言，应当构建一个包括破产重整、破产清算、破产保障、跨国破产、破产法律责任等制度在内的综合型金融机构破产法律体系。
