破产中抵销权行使的限制性规制探讨
一、破产抵销权行使的规制疏漏
我国破产法立法沿用认可破产抵销权的做法，以期保护在破产程序开始前已经享有债权的债权人利益。但对于破产抵销权的实体权利范围、行权具体程序等并没有进行细致的规定。在各破产案件的适用中，破产抵销权的行使方式五花八门，行权结果对破产案件处理的影响各不相同，甚至出现了破产抵销权行使的较为极端案件。鉴于此，我们有必要有针对性的讨论破产抵销权行使的一般限制性规制，为将来破产法的修改提供可能的参考。
（一）破产抵销权行使规制疏漏的案例
A房地产开发有限公司与B土地储备中心签订《安置房BT建设项目合同》，约定由A公司进行安置房项目垫资修建，修建完成经竣工验收及项目审计后，B土地储备中心以审计认定的安置房整体价格的116%向A公司进行支付，A公司向B土地储备中心移交安置房项目。合同签订后，A公司向C、D等个人借款2亿元，用于项目初期建设。随后，B土地储备中心向A公司借款6亿元用于项目建设。安置房项目修建接近尾声时，A公司进入破产程序。此时，B土地储备中心要求直接行使抵销权。根据工程量预估，若B土地储备中心行使抵销权，则C、D等债权人受偿率将为0。
该案例虽为较极端情况，但现实意义极强。我们不禁思考：1.B土地储备中心要求行使抵销权的互负债权分别是什么；2.B土地储备中心的债权是否已经负有或享有、完成；3.同理，A公司对B土地储备中心的债权是否已经负有或享有、完成；4.B土地储备中心行使抵销权是否符合破产法的立法目的。上述问题的探讨、解答是对破产抵销权行使规制的必要完善。
（二）破产抵销权行使的规制缺乏性
根据《中华人民共和国企业破产法》的规定，对抵销权行使的一般性规制描述为“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的”。该描述简单，且没有设置破产抵销权行使的实体或程序的具体规制，在之下条款的表述中也仅仅是限制在破产程序开始之后再取得债权以及欺诈债权的抵销权行使。但实践中大量存在的却是所谓开始在破产程序之前的破产债权抵销问题。在破产抵销权条款中，“负有”的表述也缺乏准确的法律概念相支撑，在适用时难免产生究竟应该以合同的生效为债权“负有”成立的标志，还是以合同约定义务的履行完毕作为“负有”成立的标志的迷惑。
与本文描述抵销权行使案例同样类似的典型样本为，银行债权人主张以债务人的存款与债务人未返还的借款之间的破产抵销。而银行行使该抵销权的便利性几乎毫无疑问的促使银行的直接行动。
二、破产抵销权行使规制的理论探讨
（一）破产抵销权行使的理论依据
破产抵销权设立的初衷之一概为方便对债务人负有债务的债权人以抵销在程序上进行更便利的处理；同时，也避免在同等序列的债权人中背负比其他债权人不利的债务清偿处境。但破产抵销权的设立效果已超过平等对待债权人的设想。其超级优先权表象，尤其是排序在传统的抵押优先权、工程优先权的之先，已使破产抵销权脱离了传统民法抵销权的一般合同性债的属性。我们更可将其定性向担保权方向考虑。如有学者认为其为“特别先取特权”。[①]
（二）破产法目标与破产抵销关系的考究
破产法对于清偿顺序等的安排，至少表明对于诚实经营但确实“无药可救”的企业，国家及法律依据一定的安排对其进行必要的“宽容”。以便通过破产程序的经过达到：1、债务人的财产得以在最后时刻最大化；2、已存在的债权人可以充分、有效、公平的参与破产程序，并根据自身债权的性质公平、有效的得以清偿；3、在经破产管理人等“托管”机构的清理下，对债务人予以拯救可能性的探讨。
而过度宽松的破产抵销权行使规制明显与破产法实施的上述目标中的部分是严重冲突的。由于抵销权的行使在极端形式下可能导致个别债权人的实质性单笔受偿，将债务人仅剩财产归于消灭，其他债权人根本没有受偿的可能性；更有可能导致债务人拯救的可能，因关键财产的损失完全没有可能进行。
（三）破产抵销权行使的域外规制探讨
1、承认破产抵销权国家的规制
承认破产抵销权的国家均站在债权人与债务人之间的双务债权清偿公平性进行考量，该类国家为主流存在。美国破产法上对抵销权行使的一般规制包括：债权人与债务人之间存在实体性的权利关系；双方的债权均产生于破产案件受理之前；双方的债权为相互之间存在，而不涉及第三方。[②]
德国破产法上对抵销权行使的规制描述为：“在程序启动前能够抵销的人，在程序启动后也可以。”[③]反之则不能行使抵销权。也就是德国破产法认可的抵销权至少包含债权人与债务人之间互负债权在破产程序开始前均已现实存在，可以被实现。如果至少有一方的债权是在破产程序开始后才为现实存在，则抵销不能够被实施。同时，德国破产法也着重强调导致破产财产减少的抵销适用的严格条件。
2、不承认破产抵销权国家的规制
不承认破产抵销权的国家主要是法国。其主要考量为破产抵销权的强势优越性对其他原本同序列的债权人是不公平的，实质上导致了破产抵销权人的实质性全部受偿，从而降低了其他债权人受偿的比例。
三、破产抵销权行使规制初探讨
我国的破产法源流已选择承认破产抵销权的设立，故我们探讨破产抵销权的规制应当在修改的范围内进行。
（一）破产抵销权行使的指导精神
首先应当明确的是，无论是破产管理人等“托管”机构，还是破产受理法院，在面对破产抵销权的适用态度上都应当是谨慎和严格的。法律制度的设置除却通行的法理基础外，还应当考虑价值的选择问题。破产制度的设置乃是为困难企业的最后性安排，故秩序、公平等价值的考虑应当放置于效率和小范围公平的价值考虑之前。破产抵销权虽然能有效得实现破产抵销权人与债务人之间双务债权的公平性，但不可否认的是，其会对其同序列乃至后序列的债权人受偿造成权益损失的后果，也会实质性的在在企业最后时刻减少债务人的财产。对于债务人的生死存亡时刻，更多财产的存在无疑是重要的。故，依据破产法的目标，破产抵销权的行使在一定程度上应当是被从抑的。
（二）破产抵销权行使的限制性规制探讨
1、债权的互负性
破产抵销权人应当与债务人之间存在直接的互负债务。凡因破产债权人经由第三方对债务人享有的债权等情形，不得主张破产抵销权的行使。该限制既可过滤第三方对破产债权人的抗辩权，也可减轻破产管理人对抵销权审查的难度。
2、双方债权的完成性（负有性）
该条限制对破产抵销权的识别尤为重要。因我国合同法意义上仅存在合同生效的规定，但并无债权完成或负有的概念性规定。从合同的履行过程来看，有相当部分的履行行为是持续性的。那么判断债权的完成（负有）不能当然以合同生效为时间点，而应当观察合同的履行情况来进行判断，以债权的完全完成和享有作为一方债权“负有”的考察标准。如本文开始案例中，A公司对B土地储备中心的债权完成（负有）至少应当是其修建完毕安置房项目并经竣工验收之后，故可以判断B土地储备中心在破产程序开始时要求进行破产抵销是不符合破产抵销的条件的。
在此，尤其应当明确的是附条件和附期限的债权应当被排除在破产抵销债权已完成的范畴之外。
3、必须经过债权申报审核程序
破产抵销权人不得径行行使抵销，而必须经过破产管理人对债权申报的审查后，方有得以实现的可能。即，所有的债权人在债权申报环节的权利义务是平等的，破产抵销权人并无程序上的优越性。该种安排也给予了破产管理人严格审查债权的机会，为将来判断抵销是否符合规制打下基础。
4、不受法律保护的债权不得主张破产抵销
常见的不受法律保护的债权包括赌博债权、超过诉讼时效的债权以及出斥期间经过的债权等。破产法是特别法，在基本规则上遵从民法的基本原理，故不受民法保护的债权自然不得破产法的认可，更何况赋予其超级优越性的抵销权能。
5、对债务人重整有关键作用的债权不得行使抵销权
该种安排不能说具有深厚的法理依据，但鉴于破产程序的重要目标乃是为拯救危困企业，其他权利不得不做出让步。在破产法上对重整期间担保权人暂停行使权利的规定也是出于这一考虑。故破产抵销会实质性的影响重整成功时，该债权人不得主张抵销。但该债权人的权利是否应当由其他程序安排予以补偿，依然留有讨论的余地。
[①]陈计男.破产法论[ M] .台湾三民书局, 2002:214.
[②]《美国破产法》大卫.G.爱泼斯坦、史蒂夫.H.尼克勒斯、詹姆斯.J.怀特著，韩长印等译，中国政法大学出版社，第367页。
[③]《德国破产法导论》莱茵哈德.波克著，王艳柯译，262页。
