异化与纠偏：破产管理人监管过程中的阻却因素及现实进路
田 源*
摘要：破产管理人在破产程序中权责重大，直接关乎整个破产程序的合理运行，有必要科学严谨的监督管理，以防止其权利的滥用或不作为。针对我国破产管理人监督体系存在的监督机制流于形式、监督措施空泛乏力、监督法规存在漏洞等现实问题，结合国外法治国家的先进经验和科学做法，建议我国采取强化法院监督力度、细化监督措施，增设专门破产监督人、设立财产担保制度、健全归责惩处机制等措施，进一步规范和完善现有的破产管理人监督机制。（正文共7580字）
关键词： 破产管理人 监督管理 对策建议
破产管理人对破产活动的整体进程起着举足轻重的作用。作为破产程序的执行主体，破产管理人的权限范围涉及从破产开始到程序终结的各个环节。正所谓“不受监督的权力必然导致腐败”， 1对于主宰着破产企业命运的破产管理人而言，倘若其权利行使缺乏必要的监督制约，极有可能引发破产权利人对固有职权的滥用，甚至导致权力寻租等腐败现象的发生，将会严重威胁到破产程序及结果的客观公正。当前，尽管我国《企业破产法》设立了双重监督机制对破产管理人加以规制， 2但由于相关法律法规过于粗略和笼统，欠缺实用性及可操作性，实践中破产管理人的权利行使犹如脱缰的野马一般，难以受到有效制约，甚至异化为个别利益群体谋取不正当利益的工具或手段。本文以破产管理人监督制约方面存在的问题为切入，试就如何进一步规范和完善破产管理人监督机制提出优化建议。
一、问题表征：破产管理人监督存在的现实困境
依照我国《企业破产法》第23条之规定，我国破产管理人由人民法院指定，债权人会议有权向人民法院申请更换，破产管理人依法履行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的双重监督机制。从纵向来看，现行《企业破产法》相较于旧破产法而言，对管理人的监督措施已有了很大的进步，监督机制得到了明显的改善。但仍存在对法院监督和债权人委员会监督的规定过于笼统，可操作性不强等弊端，一定程度上影响制约了对破产管理人的监督效力。
*田源，男，山东大学法律硕士，就职于山东省菏泽市中级法院研究室。
1【美】博登海默著：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999 年版，第10 页。
2汤维建著：《新企业破产法解读与适用》，中国法制出版社2006年版，第107页。
（一）监管机制流于形式，缺少专门的监督机关
当前，各类矛盾纠纷竞相涌至法院，案多人少矛盾的逐步尖锐。各级法院面对的审判压力持续递增，肩负着日渐繁重的审判工作，有限的司法资源相对也捉襟见肘，难以实现对破产整体流程的全面监督。司法实践中，法院往往只能就有较大争议或重大问题的破产管理事务作出决定，对于管理人所具体繁琐的破产事务管理，往往疏于管理。债权人会议多是临时召集组成的，组成人员限于能力水平等因素，往往对于破产过程缺乏全面把握和准确了解，加之大都只关注自己所申报债权利益的“一亩三分地”，对破产管理人的监督难以发挥实质作用，难免会流于形式。债权人委员会虽然是常设机构，由于其成员来源于债权人，且不能因履行监督职责而获取报酬，不得不经常为个人生计而“脱岗”， 1常设机构如同虚设，对管理人的监督职能也相应被虚置化，监督效果同样较差。《企业破产法》针对破产管理人所设立的两大监督主体，都限于自身原因容易出现监督缺位。与此同时，我国长期以来未能建立起专业化的监督机构对破产管理人加以监督，这不得不说是一种制度上的漏洞和缺憾。
（二）监督措施空泛乏力，缺少必要的可操作性
依照我国《企业破产法》第69条之规定，破产管理人从事对债权人利益有重大影响的行为时，应当及时向债权人委员会或人民法院报告，并应当经人民法院许可。司法实践中，“重大影响”如何加以界定，应当遵循何种标准，管理人应采取何种方式提交报告，债权人会议和债权人委员会如何对破产管理人所提交的报告加以监督，以及监督的法律效果如何等，现行法律均未做出明确的规定。 2法律条文可操作性的严重不足，导致监督主体在对破产管理人行使监督权限时，往往由于缺少相应法律依据，难以达到应有的监督效果。同时，现行法律在赋予破产管理人权限的同时，对破产管理人职责义务缺乏必要的规范。譬如，对破产管理人的风险担保措施疏于规定，没有限定破产管理人必须提供一定数额的财产作为依法履职的担保，导致实践中破产管理人滥用职权，损害债权人、债务人合法权益的现象频频出现。监督规则上的漏洞，使得法院及债权人会议、债权人委员会难以实现对破产管理人的有效监督， 3亟待更为具体明确且更具可操作性的法律规定加以弥补。
（三）监督法规漏洞频出，缺少相应的责任追究
我国现行的法律法规，在对于破产管理人的责任承担方面规定不够明确具体。譬如，在民事责任承担方面，《企业破产法》对于“忠实义务”、“勤勉义务”的行为标准和法律责任规定得较为模糊抽象，对于归责原则、责任承担范围和免责事由甚至未见规定， 4致使人民法院难以依法认定并追究破产管理人的民事责任。行政责任方面，仅规定了罚款这较为单一的行政手段，惩罚力度非常有限，难以对管理人形成强有力的监督和制约。刑事责任方面，对管理人的刑事责任规定过于概括和笼统，对于严重违法行为缺乏相应的惩处性规定，使得管理人的刑事责任难以被追究，不利于对其严重违法行为进行有效打击。
1王欣新著：《破产法理论与实务疑难问题研究》，中国法制出版社2011年第1版，第216页。
2 郭薇著：《试论我国破产管理人监督机制的完善》，载《人民司法》2006年第9期，第33页。
3尤冰宁著：《执业风险控制:我国破产管理人制度的完善 》，载《人民司法》2009年第6期，第49页。
4王欣新编《破产法原理与案例教程》，中国人民大学出版社2010年第1版，第342页。
（四）准入门槛相对较低，选任方式缺乏公开透明
对于破产管理人的准入标准，《企业破产法》的相关规定失之于宽。只要不存在该法第24条第3款规定的消极条款，所有的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构都可以成为管理人。至于破产管理人应当具备的独立性与中立性要件，《企业破产法》也只是做出了“与本案有利害关系除外”的排除性规定。同时，依照《企业破产法》第22条之规定，破产管理人由人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。不难看出，只有人民法院享有指定破产管理人的权利，债权人会议仅享有申请更换的权利。相关法律的拟定，固然是从保证破产程序的效率目的出发，但法院指定难免带有一定的主观倾向性，容易出现“厚此薄彼”的现象， 1一定程度上会引发破产企业相关利益主体的争议诟病。
二、域外考察：国外破产管理人监督制度探析
鉴于破产管理人在破产程序中所发挥的重要作用，已被世界各国所广泛重视，大多数国家的破产法都着重建立和完善破产管理人的监督机制。通过考察其他国家破产法对管理人的监督机制，有助于我们结合自身特点，有针对性的借鉴和采纳，以实现对我国破产管理人监督机制的补充和完善。其他国家对管理人的监督机制，大致可包括如下内容。
（一）普遍以人民法院为监督核心
纵观各国破产法对破产管理人监督的相关规定，普遍将法院作为监管破产管理人的核心主体。譬如，《德国破产法》第58条第1款规定：“破产管理人受破产法院监督。法院可随时要求其提供相关说明或案情及管理情况报告。” 2 又如，《英国破产法》规定，法院对破产管理人有全面控制的职权，并可对管理人作出予以确认、修改或否决等任何决定。 3再如，《日本破产法》规定，破产管理人实施的15 种行为必须得到法院的批准。 4由此可见，各国普遍将法院监督作为破产管理人监督机制的核心部分，赋予法院全面的控制权和否决权。
（二）设立专门的破产监督人
考虑到对破产管理人监督的实际需要，很多国家设立了破产监督人制度，只是命名和称呼不同。德国、法国、意大利称其为“债权人委员会”，美国、澳大利亚、新西兰称其为“检查委员会”，日本、韩国称其为“监察委员”，我国台湾地区称其为“监督人”。关于破产监督人在破产程序中是否必设，普遍存在法定主义和意定主义两种区别。 5法定主义，即法律规定在破产时必须设立破产监督人，由债权人选举产生，例如法国和意大利等国；意定主义，即破产监督人并非在所有破产案件中必须设立，设立与否取决于债权人的决议。大多数国家采取意定主义的做法。例如，《德国破产法》规定：“债权人会议以决议决定是否应当设立债权人委员会。破产法院已经设立债权人委员会的，债权人会议以决议决定是否应当保留。”6
1高志宏著：《困境与出路:我国破产管理人制度的现实考察——以“东星航空破产案”为视角》，载《法治研究》2010年第8期，第67页。
2李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第32 页。
3陈树茂著：《对破产管理人的监督》，载《贵州警官职业学院学报》2008 年第3 期。
4【日】石川明著, 何勤华、周桂秋译，《日本破产法》，中国法制出版社2000年第1版，第164页。
5范健、王建文著：《破产法》，法律出版社2009年第1版，第74页。
6李永军, 王欣新、邹海林著：《破产法》中国政法大学出版社2009年第1版，第211页。
（三）重视破产管理人的自身监督
大陆法系国家普遍注重强化破产管理人的自身监督，即强调破产管理人应尽的注意义务，大都规定倘若有因未能尽到注意义务致使破产财产受损或行为侵害到债权人、债务人及利益相关人的合法权益时，应承担相应的赔偿责任。譬如，《日本破产法》第164条规定：“（一）破产管理人应以善良管理人的注意，执行其职务；（二）破产管理人怠为前款注意义务时，该破产管理人对利害关系人负连带损害赔偿责任。” 1又如，《德国破产法》第60条第1款规定：“破产管理人因其过失违反本法规定义务时得向所有相关参与方承担损害赔偿责任。他负有一个普通诚信破产管理人所应承担的勤勉责任。” 2由此可见，很多国家都做出相应规定，要求破产管理人应当以其专业性和经验对破产财产的管理事务尽到善良注意义务，且程度应当高于常人，对破产财产造成损害的，应当对利益相关人承担损害赔偿责任。
（四）设置必要的财产担保制度
许多国家对破产管理人设定了财产担保制度，并规定相应的法律责任后果。在选任管理人时，要求其提供一定的财产作为必要的履职责任担保。譬如，《英国破产法》规定，破产从业人员在执行任务前，必须先提供25万英镑的总担保以保证罚金的支付，如果发现破产财产价值超过此数额，还需要提供追加担保，追加的数额以500万英镑为限。 3巨额的保证金可以在一定程度上促使管理人忌惮于责任后果而谨慎勤勉地履行职责。
（五）设定明确具体的法律责任
破产管理人的法律责任可分为民事责任、刑事责任和行政责任，许多国家在破产法中都有明确的规定，以使对管理人的责任追究因有了具体的法律依据而得以实现。关于民事责任，《德国破产法》第60 条第1款规定：破产管理人负有善良管理人应尽的义务，破产管理人因其犯有过失违反本法规定的义务，应向所有相关人承担赔偿责任。4 因违反善良管理人的注意义务造成利益相关人损失的，应当承担损害赔偿责任。关于刑事责任，主要有两种关于破产犯罪的规定，一是在破产法中特别规定破产犯罪，如美国和日本，二是在刑法典中规定破产犯罪，如《奥地利刑法典（1974）》和1《瑞士刑法典（1971）》。5 随着经济犯罪的日益增多，大多数国家为加大打击力度，逐步将破产犯罪的规定从破产法移入了刑法典中。关于行政责任，《德国破产法》第58条规定：破产管理人未履行其义务时，法院在事先警告后可对其强制罚款。每次罚款不得超过５万马克。 6一些国家还成立了专门的行政机构，譬如，美国1986年建立的破产托管人管理办公室，专门管理破产案件和私人破产托管人；英国在1990 年建立的破产服务署，负责对破产行政事务和破产管理人的管理。7
1【日】石川明著, 何勤华、 周桂秋译，《日本破产法》，中国法制出版社2000年第1版，第219页。
2李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社 2006 年版，第105页。
3【英】费奥娜?托米著, 汤维建、刘静译：《英国公司和个人破产法》，北京大学出版社2010年第1版，第323页。
4李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社 2006 年版，第101页。
5李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社 2006 年版，第128页。
6吴长波著：《变革中的破产法:理论与实证》，知识产权出版社2012年第1版，第97页。
7【美】小戴维?A?斯基尔(David A.Skeel.Jr.) 著,赵炳昊译：《债务的世界:美国破产法史》，中国法制出版社2010年第1版，第72页。
三、现实进路：我国破产管理人监督机制的完善建议
针对我国破产管理人监督过程中存在的现实问题，借鉴国外先进的破产管理人的监管经验，对于我国破产管理人监督机制的完善，笔者提出如下建议：
(一) 严格限定准入标准，切实做好事前预防
为最大限度地减少破产管理人的失职行为，建议严把准入关。一方面，对破产管理人的准入资格加以规范。建议举办全国统一的破产管理人资格考试，规范破产管理人的资质标准。考虑到破产事务涉及面广，程序较为繁杂，考试内容应当涵盖会计、审计、评估以及法律领域的相关内容。此外，建议设立破产管理人行业自治组织，负责业务培训、年检审核等日常管理事务。对于出现有违规范行为或不再适应相关需求的破产管理人，应当将及时将其从管理人队伍中剔除，并规定在一定期限或者终身不得成为破产管理人。另一方面，关于破产管理人的选任建议采取随机与竞争相结合的方式进行。建议规定社会中介机构及个人要成为破产管理人，应当向所在地法院提出申请；法院内部应设立专门的资格评审委员会，对申请部门及个人的综合情况进行客观评审;对符合相关条件的，纳入到破产管理人名册当中。人民法院在指定管理人时，采取轮候、抽签、摇号等随机方式从管理人名册中指定。 1同时，对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散等特殊的破产案件，根据《指定管理人的规定》第21条规定，法院可采取公告的方式，邀请不少于3家的社会中介机构参与竞争，从中选出有能力处理破产事务的机构或个人，减少法院指定的主观性和随意性。
（二）细化具体监督措施，发挥各方监督效能
一是强化人民法院监督的中心地位。不断加强法院对破产管理人的监督力度，重点通过行使任免权、许可权对破产管理人实现监督。对破产程序中较为复杂的事项，由破产管理人在规定时间内向法院提交报告，以保障人民法院予以充足的时间进行审查。对于破产管理人重大事项的报告，应当规定经法院和债权人委员会或债权人会议集体研究决定之后方可实施。 2为保护破产财产安全，保证财务资料的真实性和完整性，应当健全责任审计监督制度，对破产管理人是否尽到勤勉忠实义务及是否存在严重违法行为进行审计监督。二是发挥债权人会议监督的辅助作用。依照《企业破产法》第23 条之规定:破产管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况，并回答询问。由此可见，债权人会议对破产管理人的监督主要通过知情权与异议权的行使来实现。在知情权行使方面，债权人会议主要通过管理人报告及询问来实现。倘若债权人会议对管理人的报告有疑问，或者管理人拒绝接受监督时，债权人会议缺乏必要救济手段。建议赋予债权人会议提出异议的权利，即请求人民法院作出相应处理。譬如，债权人会议可就破产管理人的选任、报酬及管理人报告的提出异议。三是调动债权人委员会及其他群体的监督积极性。依照《企业破产法》第69条之规定，破产管理人实施重大行为时，应当及时向债权人委员会报告。然而，债权人委员会对于相关行为有异议时如何处理，却没有相应规定。建议债权人委员会也应当享有债权人会议的知情权与异议权。同时，考虑到人民法院的日常事务繁杂，债权人会议必须在特定主体的提议下方可召开，债权人委员会不是必设的机构，建议充分调动职工、工会等相关主体的监督积极性。建议赋予掌握一定比例债权的债权人监督破产管理人的权利，以此来解决日常监督缺位的问题。
（三）增设专门破产监督人，强化监督针对性和持久性
由于参与破产程序的主体复杂多样，利益关系复杂，法院的监督职能难以及时妥善的处理和协调各方面的具体破产事务，为提高对监督人的监督效力，预防各方破产利益失调，借鉴国外成功的立法例，建议我国增设专门的破产监督人。在具体破产案件中可采取意定主义的方法，根据破产标的物的财产价值、管理的难度等具体因素，建议由债权人会议以决议方式决定是否设立。如决定设立，则赋予破产监督人相应职权，对破产管理人是否忠实勤勉地履行职责，是否存在有违法、渎职行为进行监督。一旦发现破产管理人有违相关规定，则可向人民法院提交报告，建议纠正相关行为或者撤换破产管理人。破产监督人的选任，可以从相关专业技术人员中选定，也可以从律师、会计师事务所等社会中介机构中产生，以此来保证其专业性和中立性。
1周斌照著：《论破产管理人制度的完善》，载《法治研究》2008年第7期，第52页。
2张在范著：《完善我国破产管理人监督机制的构想》，载《河北法学》2005年第9期，第41页。
（四）设立财产担保制度，确保管理人勤勉履职
所谓财产担保制度，就是要求破产管理人在被选任时，提供适当的财产作为担保，一旦因不当履行职责而造成的破产财产损失，即以相应财产进行赔偿。 1该制度将破产管理人提供的担保财产利益和违法行为的风险后果直接挂钩，有着强烈的警惕作用，能极大促进破产管理人依法勤勉忠实地履行职责，而且也使破产管理人的责任追究更具有现实可能性。建议在立法层面上，对破产管理人担保财产的比例份额以及赔偿的执行方式等作出明确具体的规定。此举对于破产管理人合法行使职权能起到更为直接和具体的敦促和监督作用。
（五）健全归责惩处机制，加大责任追究力度
破产管理人违反管理人职责的形式有过失和故意，有一般违法和严重违法，应当承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。对于民事责任，建议我国破产立法上明确勤勉忠实义务的具体内涵，规定破产管理人承担民事责任的归责原则、承担方式，规定不可抗力或意外事件等免责事由，规定责任承担的顺序和过错比例原则等。对于行政责任，建议我国加大对破产管理人的行政制裁，除了罚款以外，增加其他如警告、暂停执业或吊销相关执照或资格等处罚方式。 2对于刑事责任，建议我国加大对破产管理人严重违法的犯罪行为的刑事处罚力度。当前我国破产犯罪门类众多，但我国刑法对破产犯罪的刑事处罚条文却不多见，特别是破产管理人的刑事处罚的犯罪构成非常不明确，在罪名上与其直接相关的也仅有妨害清算罪一种。 3实际上，由于破产管理人的权责重大，其可能触犯的罪名还有如提供虚假证明文件罪、职务侵占罪、挪用资金罪等等。建议我国参考国际立法实践，单列破产管理人的犯罪行为，明确规定其所应受的刑种和法定刑，加长处罚刑期，调高罚金额度，加强对破产管理人严重违法行为的刑事处罚力度。
结语
司法必须与社会现实相适应。 4对破产管理人监督体系的规范调整绝非一日之功，同样应当循序渐进地进行，不能脱离我国司法现实的大背景，否则只能是经不起实践考验的空中楼阁。在现有的经济社会条件下，逐步修缮相关的监督法律法规，积极革新旧有的监督体制，严格规范监督管理的流程，无论对于破产管理人的监督制约，抑或是债权人、债务人利益的保护，都具有深远的现实意义。
1杨姝玲著：《破产管理人监督机制的解读与重构》，载《学术交流》2011年第11期，第51页。
2滨州市中级人民法院课题组著：《关于破产管理人制度适用和完善的调研报告》，载《山东审判》2010年第2期，第22页。
3张艳丽著：《破产管理人的法律责任》，载《法学杂志》2008年第2期，第22页。
4【美】马克思?韦伯著：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，法律出版社第2009年版，第174页。
