【激辩】正方vs反方：董事、高管是否负有申请公司破产的义务？

主持人（董惠江）：各位会场内和场外的老师、同学，也可能有实务界的朋友以及对我们这个话题感兴趣的朋友，我们这个分会场发言讨论就此开始。主持是我和韩长印老师，我们的分工安排是这样的：第一部分主持发言包括辩论的环节我来主持，到下一部分就是点评环节还有自由发言环节由韩长印老师主持，大家可以期待的最后韩老师的总结也放在了第二部分。

我们这部分的话题是“董事包括高管是否负有及时提出破产申请的义务”？背景是这样的，在公司的经营过程中，特别是在破产的阶段，公司股东和债权人风险的偏好是正好相反的，股东以他所投资的财产作为承担责任的界限，所以他没有主动提起破产的积极性。但是如果一个公司进入到了支付不能或者资不抵债的状况的时候，也就是符合《破产法》第二条的情形的时，如果没有人提起破产程序的话，那么债权人便没有办法尽可能的降低他的损失，他是无能为力的，因为公司的董事或者其他高管或者其他公司的经营者，无论是按照信托的原理还是按照大陆法的委托代理的规则，董事高管都是要以股东利益最大化，或者公司利益最大化作为他的行为准则；但是另一方面债权人因为他没有能力比较完整地控制公司，他处于一个信息极不对称的地位，于是这个时候是否应当对董事和高管施一种义务，要求公示董事和高管来主动提出破产程序，以使债权人的利益得到保护，这就是我们今天话题的背景。

另外在实际的法律实践中，像海南自由贸易港《企业破产程序条例》，还有《上海市浦东新区完善市场化法治化企业破产制度若干规定》，这两个地方实验性的法规都提到了要采纳董事、高管负担及时提起破产申请义务的规则。

那么我们在今天这个讨论，就是围绕这个话题。我们6位发言人他们在之前跟韩老师之间都已经就这个话题进行一些的研讨，因而很清晰的分出了正方、反方，6位老师也各自都愿意承担他们的角色的责任。讨论的话题就是，是否接纳这种制度，也就是说从法律上来确定董事、高管负有及时提出破产义务的规则。反方大概对这个规则可能是不大赞成，或者是认为有另外的制度可以替代，具体到下面的一些内容来说，比如说如果接受这样的一个制度的话，那么董事、高管负担破产申请义务，他的触发条件或者必备条件是什么，或者说在什么条件下他才有这样的义务，还有如果确定这样的董事、高管的义务的话，它一定会有一个制度平衡，他什么样的情形下具备抗辩的条件。

所以一系列的问题都期望我们各位一会儿渐序地展开，正方首先由许德峰老师您来谈谈观点，三分钟，我们第一轮主要是抛出观点，每个人3分钟，第三轮、第四轮时间我来控制，不用同学提示了，我掌控总时间就可以了，下面有请许老师。

许德峰：谢谢会议的邀请，非常荣幸能就这个问题向各位老师学习。我是持董事、高管有申请破产的义务的意见，主要有以下几个理由。

其一，规定董事、高管有破产申请义务有助于让破产程序及时开始。

其二，破产程序及时开始可以避免有关企业的财产的进一步的浪费和消耗，比如消耗在没有意义的企业苟延残喘或勉强维持上。

其三，反对意见质疑董事、高管是以股东或公司为委托人的信托关系中的受托人，他能否在这一信托关系之外，再成为其他人的受托人。对此，我觉得是可以的：在信托关系之下，一位受托人服务于多个委托人或要考虑多个不同的委托人利益的情形是常见的。例如，在遗产信托中，受托人管理遗产并照顾两个受益人，一个是年龄很小的受益人（如委托人的幼子），一个是年龄比较大的受益人（如委托人的遗孀）。此时，受托人其实是面临着一种利益冲突——如果更多强调遗产当前的分配和当前的价值短期的实现，可能会有利于遗孀；而若对遗产做长期投资，意味着短期并不能够很快拿回收益，可能会对遗孀不利而对小孩有利，但这不意味着受托人无法很好地处理这两方面的利益冲突。类比上述信托安排，要求董事等承担破产申请义务，并非不可行。

其四，也是针对可能出现的反对的意见，刚才董老师也问了，让董事、高管有申请的义务，那申请的标准是什么？通常的标准是资不抵债。反对的主张会说资不抵债是个非常难判断的事情：一个企业到底是资不抵债还是资大于债，很大程度上取决于这个企业是不是有继续经营的可能性，而有没有继续经营的可能性是见仁见智的问题，不同的经理人会有不同判断，对此，事前、事中很难完全准确地作出此种判断。在这种情况下，若要求董事承担破产申请义务会很难为他。我认为这个反对理由有一定道理，但这不意味着资不抵债就是完全不能够确定，当一个企业陷入困境或没有什么太多前景的时候，让董事等经理人负有申请义务，可能还是必要的。

其五，反对的意见可能会觉得董事等承担破产申请义务在比较法上比较少应用，对此，我的意见是，某一个制度实践中应用较少，并不意味着它没有意义。从比较法的观察看，董事因迟延申请破产而承担责任的情况的确较少，但这可能恰恰说明了这一制度的一般预防效果：正式因为存在这一制度，董事等破产申请义务人才“不敢”过分地拖延破产申请。谢谢董老师，谢谢主持人。

主持人（董惠江）：下一位有请正方的高丝敏老师。

高丝敏：谢谢董老师。因为辩论的需要韩老师说得选一个方，但我觉得我的观点相对是中立的。我这个问题首先要回答两个前置问题，第一是公司在事实破产的情况下，公司的董事、高管是否还有权利罔顾破产的事实而进行所谓的公司经营？或者他们应该摁下一个刹车键，主要解决债务问题并避免公司的财产进一步下降，这是第一个前提。第二个前提，如果公司已经事实破产的情况下，是不是应当对公司的债务进行概括性清偿，包括法庭内的破产程序，或者法庭外债务重组、和解或者寻求债务解决顾问等咨询等。

我认为如果这两个问题回答都是“是”的话，那么公司的董事、高管就应负担一个防止企业的债务进一步恶化以及财产减损的义务。履行这一义务的方式必然包括向法院及时提起破产申请。当然如果他们认为有其他更好的方式，比如跟债务人积极协商进行债务重组，这也可以。但如果没有其他更好的方式，此时提起破产就应该视为当然的一个法定的义务，这是我的基本观点。

在探讨完董事、高管有防止公司的财产进一步减少以及负债情况恶化义务的前提下，我认为赋予董事、高管提起破产的义务还是法律需要进一步明确的。刚刚董老师也提到了一点，在事实破产的时刻（这里不是讨论濒临破产），基本上可以认为公司财产的归属是债权人，但是债权人作为外部人未必能够获得足够的信息去提起破产，所以有一个信息不对称的问题。从内部人来讲，股东没有足够的动力去提起破产的，尽管现在咱们破产受理的实践中，很多法院都要求债务人自愿破产材料中必须包含股东会的决议，才可以提起破产。但我认为这是理解上很大的误区，也是今天造成很多破产申请中债务人自愿破产的比例很低的根源所在。

债务人申请破产权利应该赋予董事会及其成员，它不仅权利也是义务，除非能够得到全体债权人的事后追认他不去提起破产或者不去施行防止公司财产情况进一步恶化的行为，否则应该视为他是有义务采取该行为。赋予董事提起破产的权利，同时也是义务引起它是合适的，并且促使公司能够尽快进入债务概括性清偿程序的最合适的主体。

其次，提起破产的义务也好，或者更加广泛地来讲，避免公司的财产进一步的下降并采取积极的方式去解决债务问题的义务也好，制度的目的主要为了避免在公司事实破产时，财产利益归属于债权人之时董事的冒险性行为，避免公司资产进一步下降。

这一义务的基础是董事对于公司的信义义务。很多人纠结的是这个信义义务对象什么时候发生转移是一个很难确定的时间点，但是我觉得不涉及信义义务发生转移的问题，因为我们说在事实破产的时候，董事它仍然是对公司有信义义务，只不过公司的利益归属发生了变化。事实破产时，股东的利益涤除，企业的剩余财产是用来对外清偿债务的责任财产，理论上归属于债权人整体（而不是任何个别的债权人）。应该说此时董事考虑考虑债权人的利益是履行了对于公司信义义务一个间接的结果。以他对公司的信义务角度来看的话，他这时候也有义务通过提起破产，避免公司的财产进一步的减少，使债权人的债务问题得到及时的集体清偿。当然如果有除了提起破产之外，采取其他防止公司的财产进一步减少和集体清偿债务的方式（不是个别清偿），当然也可以视为满足义务的合理方式。

第三，可能大家会认为董事提起破产的义务太过于苛刻。事实上，我觉得可以补以一定的安全港规则，比如说通过庭外债务协商或是通过一些专业的债务问题咨询等方式进行，但是无论如何这些都应该是跟债权人集体协商进行的，因为它不是对个别债权人的义务，是对整体债权人的义务。可以采取一定商业判断的规则即处于同样的董事、高管会采取什么样的行为是被认为合理的为了债务人财产的最佳利益的，，能够避免公司的财产进一步下降，债务问题进一步恶化的行为。所以这是我基本的观点，时间的限制我就说到这里，谢谢。

董惠江（主持人）：我们接下来有请何旺翔老师。

何旺翔：很荣幸有这样一个机会和大家进行交流，我的观点是引入破产申请义务是有必要的。首先，引入破产申请义务是当下中国破产法律实践的现实需求。于我国而言，当下破产法律实践面临的难题之一即是破产程序启动难，其根源在于相关主体破产申请动因不足。固然破产程序启动难情况的改变有赖于文化理念的转变，但文化理念塑造必须配合制度设计促进。只有立法规定破产申请义务才可解决破产申请动因不足的问题，化解破产程序启动难，更能确保破产程序的及时启动。

进一步而言，虽然立法上明确规定了破产原因，但实践中判定是否具备破产原因则相当复杂，董事高管人员作为内部人具有此方面的信息优势，更有能力判定企业是否存在破产原因。并且当公司处于破产边缘时，董事高管具有以债权人的利益为代价实施高风险、高收益商业决策的不当激励，而实际上此时董事高管忠实勤勉义务的对象理应从股东转向债权人，由此应通过规定破产申请义务来约束此种不当激励，细化并优化忠实勤勉义务。另一方面，正如梁上上老师所言，当公司无力清偿债务时，债权人往往会选择股东与公司承担连带责任来保护自己利益不受损害，存在从破产清算向非破产清算逃逸的倾向。为此，我们需要将公司法上的非破产清算与破产法上的破产清算两种制度进行有效衔接，增设董事申请破产义务，从而将股东从连带责任的灾难中解放出来。由此看来，明确破产申请义务亦是为了股东之利益。综上所述，董事高管不仅更有能力，而且理应判定公司是否具备破产原因，进而为了股东和债权人之利益及时提出破产申请。

第三，破产申请义务不仅符合公司法之法理，亦是为了实现破产法的价值目标。破产程序启动迟延将会导致企业资产消耗，乃至恶意转移，并有可能通过迟延破产申请规避破产撤销，进而给债权人受偿造成不利影响。因此，通过增设破产申请义务可避免资产消耗、债务累积以及股东和高管利用信息优势转移资产，获得利益，从而实现债权人利益最大化的破产法价值目标。此外，由作为内部人的高管董事启动破产程序可降低法院审查受理的难度，减轻司法负担。

最后，从宏观角度而言，破产申请义务可将存在破产原因的商事主体与商事交易相隔离，避免其他商事主体因与其交易而利益受损，从而维护整个市场交易的安全性。此外，破产申请义务实际上还可避免盲目庭外重组，造成债务规模扩大，庭内重整机会丧失。世界银行在给中国优化营商环境的建议中就提到，及时启动破产程序是确保破产制度效果的重要决定因素。由此，明确破产申请义务还可加快僵尸企业处置，提升企业重整成功可能性，优化营商环境。以上就是我的一些浅见。

主持人（董惠江）：我们就直接有请反方，反方第一位发言人杨忠孝老师发言。

杨忠孝：谢谢主持人，对于《公司法》上直接来规定关于董事的申请破产义务这个主张，本人还是基本持反对的态度。

对于这个问题要提供一个判断，我觉得要非常的谨慎，以我个人的理解在四个问题大概需要特别的关注。

第一个方面，从董事义务角度分析，是要回答董事是否有权利或者有义务来进行破产申请的启动？《破产法》或者《公司法》上都有规定明确董事负有相关义务。不论是忠实义务还是勤勉义务，还是刚才讲过的受托义务来讲，是否可能解释出董事的破产申请义务。一般而言，董事的受托义务本身在《公司法》上重点强调的是对公司和对公司的股东。按照现在的公司理论，会讨论受托人的义务对象究竟是恒定的还是可以变动的。理论上我们主张在特别条件下它的义务的履行对象可以发生一定的变动，但通常情形下没有必要直接规定董事直接对债权人产生义务，本质上可以继续确定董事对于公司本身应当履行的义务问题，因为公司本身既是股东利益的结合也有债权利益的结合，它是一个间接的维护债权人利益逻辑。包括公司正常经营情形下经由公司利益维护对债权人的保护效果与公司财务困境情形下对于公司利益维护进而产生对债权人利益保护的效果。因此《公司法》和《破产法》都要保证董事对于公司的义务逻辑能够有效得到履行，并且简介达到维护到债权人的利益的效果。从董事义务对象看，没有必要刻意排除董事对于公司和股东的授信义务，转而要求董事对于对债权人承担义务。这种在公司存续过程中直接规定董事受托义务对象转换不仅在技术上是无法做到的，更为重要的是，如果直接确定董事对于债权人的受托责任，并以此来确定董事的申请破产义务，就会破坏或完全影响公司的正常运行秩序。

第二个方面要关注类似规则在中国经济中的生存土壤问题。任何商事制度必然植根于制度的土壤。现实中国经济总体上来讲是一个负债性扩张的企业形态。公司负债情况本身相对比较复杂，加上宽松的认缴资本制度与考虑改革的授权资本制度的方向，无论是现实或者是未来的公司存续期间出现债务清理能力暂时受到阻碍或者影响的情况必然是较为普遍的，再加上存在其他因素导致的经济社会发展不确定性，要明确地判断公司对债务的清偿能力，或者确定一个企业的特定债务能否具有履行能力，或者相关利益主体对于债权实现的风险与收益的评估，都会有非常大的难度或者产生疑惑。正是因为判定的困难，对于公司而言，要求主要利益各方确定主要影响因素与未来趋势的情况下，由公司股东会或者公司董事会，包括公司的控制人，首先选在公司内部采取更积极的行动的选择应当是更为适当的。如果把这个权力交给了董事并要求直接启动相关的程序，不仅导致董事判断的困难，也会公司面对复杂情形下的积极主动应对措施的实施。因此，以董事申请破产义务方式推动处置企业困境的方式不适合中国当下的经济形态状况。

第三个方面，可以从公司退出制度逻辑与公司退出实践讨论。我们理解《公司法》清算制度《破产法》都是解决市场主体退出与系统性解决债权债务关系的重要制度。从实践看，确实存在着启动晚、启动少、清算程序不规范、债务公平清偿难、债权人利益受到损害等等问题，这些问题的解决方案还是应当从这些问题产生的根本原因上去讨论，而不是对董事课以申请破产义务（或者申请破产的权力）来解决。第一个问题是清算未启动或者启动晚等问题，涉及公司法的清算制度规则与破产申请与受理规则。按照《民法典》《公司法》规定，启动清算程序是法定义务。公司一旦退出就应该积极启动清算程序，如果不启动清算程序或者清算不规范就应该承担相应的责任，这个问题是在《民法典》《公司法》《破产法》中，尤其是《公司法》修改中给予了充分的关注；第二个问题不清算或者不规范清算的法律后果。《公司法》、《破产法》也已经有初步规定，如果不正当启动清算程序的义务，需要承担相应的法律责任，包括私法上的责任与公法上的责任。一旦启动破产程序，发现公司的董事、高管对公司的财产损失产生影响造成损害的，就应当追究其相应的赔偿责任。既然法律已经有相应的规定，通常应当在既有的框架下去完善。总的看来，尽管规范不够明晰，但规范的思路是明确的。第三《破产法》上本身包括破产无效或者撤销类似的制度，本身就是维护债权人以及其他相关利益主体的。如果在类似的情形中董事存在有不当行为的，可以按照法律现有的相应规定处理。我个人觉得这些制度有效的利用，相当程度上已经能够避免我们刚才正方所提到的担心的这些相应的问题。

第四个方面，从制度本身整体上而言，法律体系化角度来讲，我个人理解也适合规定董事直接申请破产义务。制度修改一定要坚持系统协同思维，保证法律的体系化。规定董事破产申请义务会导致一系列问题。比如说，董事一旦提出申请破产以后，股东出资人同时也提出破产申请当如何处理？又如，董事可能提出了清算申请，而其他的主体提出了重整的申请此时应该如何处理？又比如，站在法定破产申请义务，董事应当申请破产。但是基于商业机会考量，董事发现保持公司营业维持与解决财务困境，需要选择跟原有债权人的协商或进行一项新的交易做一个决策。在公司发生困难出现财务危机的情况下，到底是选择开展对于公司有效、有价值的交易，是选择继续进行交易还是去申请破产，一定是导致董事的行为出现完全两难的状况。

综合以上这几个点，我个人理解在目前的框架下规定董事直接的申请破产义务很不恰当，这是我简单的想法，先跟各位交流谢谢。

主持人（董惠江）：接下来徐阳光老师。

徐阳光：谢谢董老师，也感谢前面正方提出来的观点。我跟杨老师主动选择站在反方这边的，因为我们的观点非常的相似，道理也是接近的。

我想表达这样几个意思，首先我反对在法律中确立董事在公司濒临破产的时候负有申请破产的义务。这一反对不包括咱们看到的海南自贸港的规定，海南自贸港的规定是规定如果公司有破产原因的情况下，董监高应当及时书面提醒债务人向法院提起破产申请，避免债权人的状况恶化，这个跟我们讨论的董事申请义务是不一样的，他是提醒债权人来申请，所以我反对的不包括海南自贸港的这个规定。另外一种观点说，独立董事没有参与日常管理，所以独立董事不适用，但其他董事有申请破产的义务。这个我也是反对的，跟是不是独立董事没有关系。因此，我的观点非常鲜明，反对在公司法、破产法等任何法律中确立董事申请破产的义务。

我希望我们能够在宏观的角度考虑我们为什么会出现这个问题，为什么我们今天要讨论董事是不是有申请破产的义务？是因为国外有这个规定我们也想有？还是说我们觉得破产程序启动难，所以我们才要有？正方的一个理由就是，破产程序启动难，所以需要有更多的途径来化解启动难的问题，就想到了规定董事有申请破产的义务，而且强调董事是最了解公司实际运营的情况。但我想说的是，解决破产程序启动难的道路千万条，我们为何选这条？相反，我认为这条道路有可能是最不理想的道路或者说是最不合适的道路。

首先，确立董事申请破产的义务会到来公司治理结构上的逻辑调整。董事最了解公司的情况吗？我认为现实中不一定是董事最了解公司的情况，也有可能是实际控制人，那么是不是这些人全部都有纳入到申请的义务里面来？当然这是个表面的问题，更深层次的问题是，董事一旦有这种申请破产义务的话，将改变我们公司法最基本的结构，申请破产本来是公司重大事项要由股东会决定的，当然《公司法》可以做一个特别的规定：董事有申请破产的义务，有这样的一个作出破产申请的权利。但是这就会改变我们现行的公司的股东会和董事会的职权界分，这个界分并不是说不可以改变，关键是有没有必要改变。希望大家思考这个问题。

第二个要考虑的是，公司在实际生活中负债经营是一个常见的现象，如果一旦负债经营，董事就有申请破产的义务，那么董事他还怎么会有动力去通过他的商业能力，努力去扭亏为盈，改变这种资不抵债的状况呢？如果他没有这种义务，他会努力的实现这种转变，而如果一旦规定这种义务，就会出现董事的行为向这种申请破产的方向逃逸的情况，因此，这种规定不会有利于公司的经营，反而会造成更为严重的后果。

第三个要考虑的是，董事申请破产的义务一旦确立起来，将会面临很多技术层面的问题，比方说他的抗辩权的问题，比方说谁来举证的问题，比方说如果他未履行这个义务债权人如何去追责的问题，追责时候举证责任判断的问题和商业判断作为抗辩事由的问题，都会产生很多的问题。所以与其我们要去面对接下来产生的这些多问题，不如花更多的力气从别的方面解决破产启动难的问题。

主持人（董惠江）：下面有请陈夏红老师。

陈夏红：感谢董老师，感谢正方的对手，还有我们反方的队友。

在按照会务组安排选择立场时，我看到消息较晚，当时下意识选择了反方，即反对赋予董事破产申请的义务。我的论证，主要从三个角度展开：第一个角度，是从破产法的角度。从人类历史上破产法的进化趋势来看，从最早对债权人的穷追猛打，到现在相对宽松或者更强调对企业的拯救，经历了漫长的进程。但即便到今天这样一个特别强调拯救的时代，破产程序对于债务人来说，依然有着超级强的外部性，有着很强的约束力。破产程序一旦启动，包括债务人的董事会在内，会让债务人失去对公司的控制。

这个特点在特别强调股东中心主义公司法理念更明显。在股东中心主义模式下影响下，破产法对于债务人更加不信任、超级不友好。所以破产程序一旦启动，必然意味制定管理人，要求公司原有治理层全部出局。相反，在董事会中心主义理念下，破产法采取对债务人更加信任、更加友好的立场，所以有债务人自行经营管理。这一点在美国第11章重整中尤其明显。

因此，我认为从破产法的角度来说，我们对破产程序的使用应该尽量慎重。尽管在现代社会破产程序可以给债务人带来很多拯救机会，甚至可以作为资本工具，但还是要适当的小心。我们的公司法、破产法，并不是对债务人超级友好的体系，这一点上我们跟美国式第11章重整完全不一样。

第二个角度，从公司法的角度。不管是公司法也好，破产法也罢，本质上都是商法。商法的核心目标或者底层逻辑，应该是尽量让商人能够更加方便、更加容易地去做生意，“让天下没有难做的生意”。现在我们非常强调“企业家精神”，这几天我看德鲁克的《创新与企业家精神》，得到一个启发就是在现代公司法框架下，真正具有企业家精神、承载企业家精神使命的群体，主要就是董事会成员。如果赋予他们过强的董事破产申请义务，本质上并不利于真正的促进企业家精神的发展。

更何况在公司治理层面，刚才徐阳光老师也讲了，如果赋予董事破产申请义务的话，我觉得有可能会在公司内部会，形成董事跟董事内斗的一个新工具。比如说，如果其他董事不同意我的观点，我马上可以以履行破产申请义务为由，向法院提出破产申请义务，把公司拖入破产程序。这样对于本来千疮百孔的公司的治理，会造成更大负担。

第三个角度，是从债权人保护角度。我们今天讨论这个话题的落脚点，不管是从公司法出发，还是从破产法出发，都是债权人权益保护。债权人权益保护这个问题，从一定意义上来说，它是破产法的核心任务。现代破产法通过撤销权、债权人会议乃至其他各种机制，设计出一系列可以保障债权人权益的制度。在这种情况下我们赋予董事的破产申请的义务，属于锦上添花，但不见得真能解决问题。尤其需要注意，这里是义务而不是权利。如果是义务的话，他会面临着各种各样的责任，民事责任，轻则赔偿，甚至会面临行政责任，很严重的情况下会面临刑事责任。我们有很多工具可以实现债权人权益保护的目标。如果赋予董事破产申请的强制义务，会让我们的董事承受不能承受之重。我们本来只是想讨杯水喝，但现在赋予董事破产申请义务，相当于让我们挖一口井，这显然超越了当下非常流行的“比例原则。综上所述，我不支持赋予董事破产申请义务。

主持人（韩长印）：谢谢董老师，谢谢前面6位高人的交锋，我觉得大家讨论得非常充分和热烈，并且深度广度上都已拓展到位。但我觉得该论题还有进一步讨论的空间，这也是会议特别安排6位与谈人还有20分钟左右的自由发言人来补强的原因。

我们会议有6位与谈人，按照议程的顺序每个人6分钟，没有第二次发言机会，他们分别是：温州大学法学院教授、中国法学会商法学研究会理事 王宗正；首都师范大学政法学院教授、中国法学会商法学研究会理事 吴高臣；贵州师范大学法学院教授 王军武；首都经济贸易大学法学院教授、中国法学会商法学研究会理事 张世君；郑州大学法学院副教授 王艳华；华南理工大学法学院副教授、中国法学会商法学研究会理事 张瀚。

我们先有请王宗正老师6分钟的与谈时间，可以对正方也可以对反方，也可以自己展开。

王宗正：谢谢韩老师，因为自己平时电脑没有带在身边，所以没办法让大家看见我。今年本来应该在温州大学面对面见面的，因为疫情的原因没有办法这样子，我保持一下子神秘也是为了明年的相见。

刚才听了6位高手的对招，我觉得确实高手过招见招拆招，一招快过一招。中午也没休息好，所以对他们的招数理解也没那么透，我只能根据我稍微能听到的信息说一点简单的体会。确实非常精彩，我觉得参加学术会议好久没有听到这么畅快淋漓的对垒。

当然我们今天正反双方，但是双方又有三派，高丝敏老师一派，她原来就表明过自己中立的立场，而且按照韩老师的意思有点“投诚”的味道，但是她还是基本坚持自己的原则，我们今天大家6位谈的观点主要是围绕几个方面。

第一个方面，确立制度的必要性问题，正方从现实启动难或者及时启动难的问题，当然我们反方认为一个很重要的原因是确立该制度的目的是什么，现实存在的问题在现有制度内是可以解决掉的，那为什么要引进一种新的制度呢，这是一个方面。

第二个方面，围绕理论依据问题，理论依据问题当然正方的许老师提到用信托关系去解决这方面的问题，高丝敏老师提到用信义义务的问题，当然何老师也提到从公司法理跟破产法理的问题。反方的意见是按照传统的理论来讲，信义义务主要是对股东或者主要对公司的义务，怎么样转到对债权人的义务呢，是不是濒临破产时就会自然的转移呢？当然我也惊喜的发现，我们有些老师不是说转移的观点，包括高丝敏老师提到这个是董事对财产的信义义务，这不是涉及利益变化的时候，从股东到债权人它不是本身信义本身转移的问题，而是对象的一种转移的问题。当然从反方的观点，如果确立董事对债权人的此种责任，会影响公司的运行，破坏公司法的结构，这是第二个方面。

第三个方面，制度的目的和达到的效果问题，或者说这个制度的目的是为了及时的启动这方面的制度，有利于财产的分配。但是呢，按照反方的观点认为，它可能有反向的效果，怎么样在确立制度的时候把它带来的负面效应，在法律体系内把问题解决掉。

第四个问题是董事提出的标准问题。正方提出以资不抵债作为董事提出破产申请的标准，反方认为负债经营对于企业是常见现象。

当然我觉得在讨论的时候因为时间的关系，关于这个制度理论基础我还是觉得没有讲清楚，或者还希望更多的提到这个制度确立的理论依据在哪里，这是我感觉到接下来是不是有时间大家再去讨论的问题。我以为，我们公司法确立了董事对公司的信义义务，再加上我们《公司法》确立了公司的社会责任的背景下，公司的利益可能还包括了一部分的债权人利益，这时候我对债权人的利益考量是不是董事的责任？也就是说把董事的信义义务跟我们公司的社会责任理论结合起来，我觉得这是理论方面是不是值得考虑的问题。

第二个问题，为债权人利益考虑最后是不是一定要落在申请破产问题上，我觉得这还是两码事，大家有共通的地方，公司的董事不一定有申请义务，但是启动或者提醒这方面的义务，按照我的观察我们所有的人都并不排斥，虽然每个人有不同的观点，但是我发现后来讨论的时候某些观点就比较接近了，虽然反方一直认为没有申请的义务，但是包括我们最坚持反对意见的徐阳光老师也提到不反对董事提醒的义务。所以在这种背景下，我们说制度本身的确立是否要必然？如果说董事要求尽到一定的提醒义务或者类似义务，目前来讲我觉得这个肯定是没有问题的，这种义务肯定是作为公司的董事应尽的义务责任，但是否一定是申请破产，我的倾向性还是有所反对的这么一种观点。谢谢大家。

吴高臣：谢谢韩老师，也谢谢各位老师，包括董老师在内一共有8位老师都非常好地表达了自己对这个问题的看法。在这方面我也受益匪浅，应该说接到这样一个参加与谈的任务，我也认真准备一番。今天各位专家，我个人的感觉争议的焦点之一就是董事申请公司破产义务的理论基础，我感觉围绕这个信义义务大家还是有争议的，无论是徐老师还是高老师都提到了这样一个问题，所以这方面我想回应一下。另外是徐阳光老师提出来如果说确立董事这样的义务可能会改变公司治理结构的问题，我也想回应一下。

我先说第一个方面，董事义务的性质其实大陆法系和英美法系不同，但如果我们更习惯于接受董事义务是一个信义义务的话，那么我们按照这样信托的观念去理解它的含义，我为此也请教了信托法的专家，他强调受托人取得对他人财产或者事务开放性的控制权，从这个角度来看，董事对所谓的债权人的财产或者债权人的利益是否取得了开放性的控制权，我觉得董事显然没有取得开放性的控制权，至少是不足的，所以我不赞同董事承担申请公司破产这一对公司债权人的信义义务。

同时在这个过程当中，何旺翔老师也提到过建伟的一个观点，我也一并回应一下，学会当年开过几次会讨论公司社会责任，在讨论过程中就涉及到了董事义务的扩张，就是董事到底是对公司负责，还是要对包括债权人在内的更多的社会群体负责，我们在会上也产生了激烈的争论，也没有达成一致意见。建伟教授说了一句公司社会责任最终其实应当成为董事的免责事由，他并不主张去把董事的义务的对象扩展，要求董事对债权人、消费者等其他主体承担信义义务，而是说如果董事考虑公司社会责任作出决策，股东不能以此为由要求董事承担责任，董事获得了一个免责事由。

所以从这个角度来看，我倒不介意还是维持在传统的董事义务的范畴，董事他只是对公司承担义务，那么不对包括股东、债权人等等，承担义务。这样的话也是为了维系目前整个公司制度。其实徐阳光老师也提到了，如果说我们将董事义务扩展的话，可能会危及目前的公司治理结构。公司治理结构的问题，刚才各位老师也提到了，《公司法》目前规定的股东会和董事会的职权划分，我们通过董事负有申请公司破产义务这一制度是不是要打破这样的职权划分，如果要打破这样的职权划分，推得更远一点的话会产生什么样的后果。我们过分去强调董事的义务，包括许老师提到的董事个人去代表公司，其实质后果是弱化了公司的人格。弱化公司的人格推向极致，就是把公司当做一个工具，与立法上尊重公司人格不符。那么，我们目前按照传统的董事义务理论所建构的公司制度，可能面临着大面积的更新，那么这次公司法修改根本无法完成这个任务。所以从这个意义上来讲，我还是反对要求董事去承担申请公司破产得义务。

从目前《公司法》角度来看，虽然强调董事个人义务，但是董事个人是否有权代表公司行使，《公司法》并不支持这样的观点，而是强调董事会集体行使权利。退一步而言，如果非要董事承担申请公司破产义务，我觉得加给董事会可能会比加给董事更合适，在《公司法》的修改上，可能更容易去实现。

从董事义务性质和现行公司法关于公司治理结构的规定出发，从整体来说，还是反对设立董事申请公司破产义务。如果要加强债权人保护，我赞同徐老师的观点，其实有很多种方法。通过强化董事义务是不是能够实现对债权人的保护呢？此前我们一直通过强化董事义务要实现对股东利益的保护，董事损害股东利益的案件时有发生，包括大家反复提到的“康美案”，我们股东的利益是否通过强化董事义务而得到了很好的保护呢？既然这样，我建议还是在现有的制度内，通过改良来实现对债权人的保护，这可能是更好的一个做法。

韩老师，我就说这么多，请各位老师批评指正。

王军武：尊敬的韩老师，各位专家，大家好，刚才听了前面9位大专家的意见，对于我的启发特别大。我自己是这样考虑的，董事的义务它是四个字：忠实勤勉。董事本来的身份也是股东，除了独立董事不是股东以外，其他董事都是股东。那么股东和董事之间本来就没有冲突，本来董事的忠实勤勉就是为所有股东进行服务的。所以在这么一个前提下，我们认为董事可以提出破产申请。它的法理基础在哪呢，我听下来有三个：

第一个董事提出破产的申请是否有利于企业重生的原则，破产了，它是个破产保护原则，这是第一个很重要的原则。他有利于企业重生，无论是股东还是董事还是中小债权人我认为都可以，目的是保护债权人的利益，使企业能够发展下去。所以我认为第一个原则，如果站得住脚的话，第一个法理就是一定要让企业能够重生的原则。

第二个要有利于全体债权人的原则，不能只顾一部分债权人，有时候信息是不对称的，有的债权人掌握一定的信息，有的债权人不掌握信息，要让掌握信息的人不要受益，没有掌握信息的人也不要受损害，所以我认为要让全体债权人受益，有利于全体债权人利益的原则。

第三个法理原则是刚才吴老师讲到的，是不是有利于维持公司的社会责任原则，我认为董事提起破产，股东提起破产都是站在一条线上的，董事提起破产对社会是没有损害的。

所以根据这三个原则我自己认为，如果同意董事提起破产的话，它有三个好处，第一可以防止恶意诉讼提前，因为很多债权人是不知情的，对公司的经营情况，甚至对公司的对外发布的这种信息，它的理解是不一致的。那么就会有一些知情，知道这个内部信息的这么一些债权人，提前提起了诉讼，提前进行了财产保全。然后提前破产了企业的优良资产，从而就损害了广大的不知情的外部债权人的债权利益。所以我认为为了防止恶意诉讼提前，那么董事是最知情的，他知道怎么样防止恶意诉讼，作为被告这边来讲，防止恶意诉讼唯一的办法就是提起破产，保护公司财产不被部分划走，保护公司优良资产不被切割，我认为董事他比股东掌握的信息量大，他也有责任，也有忠实勤勉的义务把这个事情做好，做准确，所以这是我想的第一个有利益的，这是有法理基础的。

第二个可以防止公司正常经营受损，刚才高丝敏老师，许德峰老师和何旺翔老师都讲到这个，我非常赞同。如果公司经营它是正常的，突然账户被查封了，突然财产被收押了，公司不能正常经营了，公司有的合同不能正常履行了，或者应当获得的权利不能正常追偿了，那对于公司的损害，对于中小股东利益的损害，对于中小债权人利益的损害，我认为都是非常大的。那么为了防止公司财产和正常经营受损，我认为董事他有义务及时提起破产申请，来保护公司正常的经营，因为我们提起破产以后并不必然立即进入清算程序，它还有两个程序，一个是重整的程序，甚至现在还提出预重整的程序，它还有和解的程序，这些程序都需要时间，这些程序往往都需要两年左右的时间。通过董事及时申请破产，就可以使得公司的正常运行得到保障，正常运行得到保障后面取得的权利，应该取得的收益，董事是最了解情况的。所以是否应该授予董事像船长一样“弃船”的这么一个权利，到底弃不弃船，船长有权说了算。所以像英国的法定代表人都是董事来担任，不像我们国家法定代表人必须是董事长和总经理才能够担任，英国只要你是董事都可以随时担任法定代表人，那他就是船长，他有随时决定弃船的权利。我认为还是可行的。

第三个赋予董事高管及时提起破产的权利义务以后，他可以行使撤销权，上午有一位老师讲的双控人的恶意行为，控股人、实际控制人，他对公司的操控到了一定的极限了，没有人可以阻止他。这个时候他恶意转移了公司的财产，低价处置了公司的财产，甚至导致了其他的损害，这个时候董事知情了，董事把自己的破产权利和义务提出来，他可以及时的行使撤销权，把前面双控人恶意处置的财产给它撤销了。

所以我认为从法理上讲，这个制度应该是站得住脚的，我不是对杨忠孝老师，徐阳光老师，陈夏红老师，董惠江老师的反对，我认为它还是有利益的。他能够获得刚才我讲的这三个理论基础的支持，我认为这个制度是可以存在的，所以我支持正方的意见。我的发言就到这里，韩老师请你继续。

张世君：非常荣幸有这样一个机会聆听各位嘉宾的高见。我觉得正反双方都有各自的道理，就我本人而言，更倾向于正方。我认为如何看待公司董事破产申请义务，应当将其置身在一个更加广阔的研究视野之下和一个更长远的历史纵深之中来看待这个问题。也即，应当从如何构建一个更加完善的公司治理结构，以及如何在中国培育一个更加良好的公司治理文化的维度，来看待公司董事要不要承担这样一个破产申请义务。

为什么这么说呢？我们都知道，公司董事的破产申请义务，是有特定的时间节点的。在正常经营的公司中不存在这个问题，进入破产程序以后也不存在，它是在公司陷入经营困境，达到破产界限，处于事实破产状态的时候，立法如何选择以及立法选择之后所产生的行为激励。那么，这时候立法应该选择什么样的态度呢，是不是应该促使董事在发现公司陷入困境后，应积极作为而不是漠视、忽视、放任公司困境的扩大，导致最后给投资者，给债权人造成一些不可挽回的损失。

换个角度来看，此时公司董事申请破产，其实是向社会公众披露了公司的负面信息，这点对于当下的中国具有特别重要的意义。要求公司高管在特定时间主动把公司经营的一些负面信息向社会公众进行了公开，对于完善公司法人治理结构，培育良好公司治理文化来讲是非常有价值的一件事情，特别有助于优化营商环境，打造对投资者、债权人更加友好的营商环境。所以我个人感觉这个值得肯定。

另外，它也符合企业家精神。我们一谈到企业家精神，那不仅仅就是大胆决策的问题，诚信经营难道不是企业家精神吗？理性选择难道不是企业家精神吗？在企业经营出了问题之后，自己主动承担责任难道不是企业家精神吗？所以，我觉得这些都足以构成我们肯定或者支持公司董事承担破产申请义务的重要原因。

至于很多反方嘉宾所担心的理由，我也觉得有道理，但是这些问题可以通过一些立法技术的设计来予以克服。比如说有专家担心这样做会不会割裂《公司法》和《破产法》的体系协调性，我觉得不会。因为公司董事承担破产申请义务，其实也是公司董事信义义务的扩张，是公司董事义务在破产程序中（包括濒临破产阶段）的一个扩张适用。这个问题不要规定在《公司法》中，而应当规定在《破产法》中。这样，在公司解散清算制度当中，公司董事作为清算义务人承担相应的义务和责任，在出现濒临破产的时候，有一个破产申请的义务，恰好实现了公司董事义务在《公司法》和《破产法》中一个均匀布局，体现了两者的协调性。

另外，还有的专家担心，赋予这个义务之后，会不会出现诸多主体纷纷提起破产申请导致相互冲突的问题？我觉得这个问题也可以通过立法技术加以处理。比如说，你可以赋予股东或者债权人异议权，董事提出破产申请了，法院来居中裁判。股东如果有异议，债权人有异议，让他有权提出异议，法院来判定要不要受理就可以了。

至于还有一些专家学者担心，如果赋予公司董事破产申请义务之后，他没有履行这个鹦鹉，应当承担什么责任呢？如果从传统的民事责任，刑事责任，行政责任的角度出发，不太好回答。尤其是民事责任，不好计算因不履行破产申请义务而给债权人带来多大的损失。对于这个问题，不如从一个全新的视角来思考。换言之，能不能把公司董事违反破产申请义务后法律责任视为一种“商事责任”，既不是民事责任，也不是行政责任，更不是刑事责任，具体一点讲，应当是一种信用责任。因为，企业已经陷入困境了，但是公司高管却体现出了本不应该有的漠视和忽视，这时候可以考虑对董事进行信用惩戒。类似惩戒也不是没有，《公司法》规定了如果你对对企业破产清算负有个人责任的，破产清算之日起未满三年者，是不得担任新的公司的董事和高管。我想，如果作为一个公司的董事，对企业陷入破产困境，在这种特定的状态下没有及时去通过破产程序，无论是清算、和解还是重整给予淘汰或者挽救的话，最后对债权人造成损害，这应否给与某种程度的资格惩戒呢？这个董事的任职能力和水平恐怕也差了一些，从这个角度来讲，就解决了一些专家学者担心这个义务如果不履行如何追究责任的问题，不用民事赔偿，限制其在特定年限内担任公司高管就行了。

总体来讲，正反双方论辩非常精彩，我也受益良多，但个人还是倾向于支持正方的观点。自己这些见解未必准确，请各位专家批评指正，谢谢韩老师，我说完了。

王艳华：聆听了各位的发言我身受启发，我阐述一下我的观点，我是原则上倾向于反方观点，但是也不完全相同，我认为原则上董事、高管不负有破产申请的义务，但是特定情况下必须赋予这种义务。我的理由，首先这是一个规则选择的问题，要考虑几个因素，第一个要考虑商业实践以及法律制度，特别破产法律制度要发展。之所以要赋予董事申请破产的义务，主要目的是董事在公司实际破产的时候容易出现不当行为损害团体债权人的利益，所以说试图通过赋予董事破产申请的义务，来维护团体债权人的利益。

但是反过来设想一下在商业现实当中，如果说不申请破产，比如说有一些公司有市场经营的价值，并且高管非常具有能力，不去通过申请破产，而是通过债务重组使公司摆脱破产的境界，这反而更有利于债权人，反之如果强制其进行破产申请，反而适得其反，所以说原则上我是倾向于不应当赋予董事高管申请破产的义务，反过来说你可能说的是个别的现象，有些公司高管比较有能力，诚实又有能力，但是可能还是有些公司高管既不诚信又不具备足够能力，如果不赋予破产申请义务导致财产状况恶化，更加损害债权人的利益，所以我们在规则选择的时候依据的商业现实。不要看极端现象，不能看高能以及低能高管，而是看一般情况。在一般情况下，所谓一般经济理性人的角度来衡量，如果说公司达到了破产界限，通常会出现董事进行一些风险决策，以债权人利益牺牲为代价，从而会损害团体债权的利益，所以说在这种情况下，有必要及时的启动一个团体债权人保护机制，那么团体债权人保护机制是什么呢？包括破产也包括非破产机制，这个就涉及到法律体系的发展，团体债权人保护机制最传统的就是破产清算，但是破产制度本身又发展到重整，并且现在又有预重整以及庭外债务重组等等是一个体系化的机制。所以说到底要不要选择董事破产申请义务的时候要考虑法律机制的变化，特别要考虑预重组以及庭外重组制度的发展，所以申请破产不是一个唯一的选择项了。

但是申请破产的通道是启动了一个司法程序，就是司法保障债权团体利益的这种机制，而这个司法程序对非司法的债权人保护机制有非常明显的影响，不管预重整还是庭外重组都是在破产阴影下进行，在这种情况下赋予董事高管提出破产申请的义务，其实是有一种连接的必要性，但是这个义务背后的因素并不在于形式上的提出破产申请，而是在于及时的进入团体债权人保护机制。这是第一个要考虑的因素，商业现实以及法律制度的发展。

第二个考虑的因素就是规则的竞争，也就是说公司在实际破产的时候可能会出现一些损害债权人利益的董事高管的一些不当行为，怎么规制使他及时能够启动团体债权人保护机制，这个其实是有很多规则的，也就是刚才何旺翔老师提到的胡萝卜以及大棒的模式，在启动模式之前首先考虑一下申请主体是董事高管，那么董事高管他为什么不愿意申请破产呢，启动破产可能对董事高管不利，比如说控制权的剥夺，反之如果说并不剥夺董事高管进入破产程序之后的控制权，同时又可以获得一系列的破产保护，在这种情况下，不用扬鞭自奋蹄，典型的就是美国的一些法律制度了。但是如果没有胡萝卜政策可能就是大棒政策了，强制性要求董事高管提出破产申请的义务，如英国不当行为制度，英国法也没有明确规定，董事高管必须提出破产申请，而是通过不当行为的责任反推让董事高管及时的提出破产申请。德国明确规定了董事高管破产申请的义务，但是同时需要注意的是规则的变化，环境产生了变化，规则也产生了变动，比如像德国法，何旺翔老师也提到了本身也进行了调整，也就是说在陷入破产境地的时候，进行债务重组也认为是尽到这个义务，包括徐阳光老师提到日本法原来规定了董事高管的申请义务，后来为什么取消了呢，这些都是值得思考的问题。

第三个方面我们国家对于董事、高管要不要申请破产的义务，这是要基于我国的现实考虑。我们探讨的主要是破产程序启动难的问题，但我认为是拖延破产的问题，也就是说我们国家很多企业该破不破，久拖不决，然后进入破产程序之后无产可破，应该是解决这样的问题，让他们怎么样及时的进入到破产程序。在考虑解决这个问题，进行制度设计的问题时，要考虑体系化《公司法》、《破产法》的衔接，以及公司的类型是公开的还是封闭型公司，还是国有企业等不同的类型这个就不再赘述了。

最后我谈一下我的结论是什么，原则上董事、高管不负有破产申请的义务，但是特殊情况下应当负有，什么样特殊情况，第一个是企业已经具备了破产原因，这里强调的不是濒临破产，实际上已经达到了破产界限，丧失了偿债能力，就是一个低点标准；第二个要具备一些特殊要件，破产原因+ABC，什么条件，比如说已经吊销营业执照，执行难陷入困境，久拖不决，这时候必须要赋予破产申请的义务，第三个就是安全港规则，就是赋于商业判断抗辩，最后在在方式上，如果董事高管以书面形式提醒债务人去提出破产申请，如果达到这种方式的话，应当认定是尽到义务了。

总之，董事、高管是不是提出破产申请义务，其实考验了我们整个《破产法》，如果《破产法》的制度设计既能维护团体债权利益，又能维护高管利益，达到整体共赢情况下，破产重整、预重整各方面共进，成为一个吸引人的制度，自然会化解很多难题了，以上就是我的观点，谢谢。

张瀚：感谢主持人，各位老师好，很高兴在疫情中的广州跟各位交流。刚才听了各位专家的意见受益良多。我谈一下自己的理解，我认为首先要解决董事和高管的申请破产的义务问题，第一个问题是义务的正当性在法理学上的来源在哪里，现在我们最常讨论的是信义义务当中的忠实义务和勤勉义务，在法律经济学研究上，包括罗伯特·布特、伊斯特布鲁克他们都在上个世纪就有文献讨论信义义务它的法律经济学和法学逻辑在哪里，实际是存在差异的，忠实义务的违反的底层逻辑是“偷窃”资产，而勤勉义务它的底层逻辑很大程度上是和汉德公式有关的，这两个在责任承担的应然意义上是不一样的。如果是违反忠实义务就要讨论要不要在立法里面纳入惩罚性赔偿，是否可以适用归入权的制度来没收收益，而如果仅仅是勤勉义务角度来讲的话，那就是预防成本和损害预期之间的比较。

违反信义义务有申请破产义务，如果像各位老师讨论的最终设立了，违反忠实义务导致不申请破产和违反勤勉义务不申请破产它的责任大小是否应该存在差异，它的底层逻辑是否仍然是基于损害赔偿，抑或纳入惩罚性赔偿，还是基于汉德公式的那个底层逻辑，我认为这个问题如果不回答的话，制度设计的逻辑起点可能不一定具备，或者至少不完全具备。

第二个问题我认为在申请的问题上面，如果董事、高管不去申请破产，那么就似乎涉及到损害赔偿——我们知道在诉的底层逻辑上违反信义义务不是违约之诉，也不是无因管理或者不当得利，它的大类可能是归到侵权之诉。这个时候就涉及到，究竟是多个董事和高管有没有意思联络呢？被告是否串通起来不去申请呢？还是说是一种无意思联络的过失上的行为结合。甚至说债权人觉得我这个钱还不上了，你们长的很像“共同危险行为”了——当然这个是开玩笑的，虽然在债权人看来确实“很危险”。所以这里面你不理清他的过错和因果问题，你再谈他违反义务以后损害赔偿的责任救济就存在问题。因为董事、高管往往有多位，他究竟是连带责任，对外按份责任，还是《民法典》侵权责任上面说的，如果查不清就干脆平均的额情况——也是有这样的在一般条款里面，对内怎么确认责任份额，以及对外赔完以后，内部过错比例和因果力如何核实责任大小和追偿的问题。

另外，对违反了申请破产义务的董事、高管，谁是起诉的主体，债权人，公司本身，还是说股东？《破产法》有它的立法目的，《公司法》也明确表示公司要平衡好股东、债权人和公司的利益，这里面在立法目的层面我觉得还是有很多值得讨论的问题。包括它的损失很大程度上是纯粹经济损失，它（在法律经济学上）究竟是一种机会成本，还是会计上的成本，我认为也是一个很值得讨论的问题。

在实务当中据我了解，像广东，刚刚也有老师提到过全国其他省的情况——陈老师也提到过法院破产庭有些是真的不愿意有太多的破产案件，我们这边破产案件量不少，而且往往涉及到很多跟社会利益上的协调（如破产后的失业问题），当然这个也不能够完全成为这个制度不设立的原因，但是案件的量和工作强度就摆在那里。实务当中还有很多情况，哪怕公司及其内部人可以去申请，如果真的想的话，肯定是找债权人申请在实务当中容易，哪怕欠10块钱的饮用水，20块钱的打印纸，那不比你债务一方的那个请求要简单。所以这里面还有一个制度怎么样跟实务当中诉讼策略衔接的问题，我认为这也是要讨论的。

关于商业判断，商业判断的底层逻辑是企业家跟法官讲——没有人比我更懂企业经营。当然这个可以有不同观点。现在我用商业判断来作为没有去申请破产的董、高的抗辩，那意思就是说虽然我的资产损益表、现金流表、利润表都不太好看，但我觉得我的企业仍然能够挽救一下，所以我这是基于商业判断，现在通货膨胀，前途固然未卜，但人定胜天，能不能作为我“商业判断”的抗辩事由？商业判断，判断标准怎么样，这个我觉得在实务当中非常不好把握。另外这里面还涉及到如果你的底层逻辑是侵权法（侵权之诉），虽然你有特别法可以在《破产法》跟《公司法》里面规定，那它对应的是违法性的概念，以及有没有过错，那这里就涉及到一个我之前也提到的他主要应该写在《公司法》里，还是像王老师说的有一些法定情形，咱们给他列到《破产法》里面，因为有一些具体的情况列举。还是承认他是一般的侵权，用《民法典》一般的条款来解决这个问题就算了，达成初步的共识，咱就不一定特别法规定，当然不规定可能也就没有办法去落实了——哪个法官敢这么扩张解释侵权法。

还有具体除了商业判断以外还有一些像董事、高管作为抗辩理由的免责跟减责的事由，究竟做到什么程度，最直接的是我申请过破产了——但这个公司就是直接面临“生死”了对不对；要么我们降低点标准，像有老师说过董、高提醒债权人，给他发个通知，公证送达一下可不可以，请您申请鄙公司破产；要求要求再低一点，我在董事会和股东会讨论中我提出过有个记录就行了，我说我尽了注意义务，那现在问题来了——独董你不投反对票，不去举报可能都有责任，怎么他这个标准就降那么低呢。都好像是信义义务，所以跟九民纪要，要不要保持一致，这里面我觉得有很多要去讨论的。

最后有老师提到当事人举证的问题，我其实在想他是怎么样区分这个举证责任，是说董事、高管要保留这些证据去确认自己至少有申请或者申请的意愿，还是说我要上会讨论，还是实际去申请，这里面我个人认为都有很多问题。

最后再讲一个，这个环节制度讨论跟其他制度的衔接问题，比如说有老师讲的“事实破产”，还有两个我国就有的制度，董事、高管本身就是股东的时候，跟揭开公司面纱的制度有没有竞合或者聚合；还有公司僵局本身是有这个条款的，那究竟如果出现竞合的时候怎么办？还有赔来的钱怎么用，究竟这个钱拿来还公司的债，还是直接赔给原告。原告假设是债权人，是不是先到先得，我先把自然人告了，还是说等这个程序走一走，等其他的案件，这里面还有一个赔给谁的问题，和如何按照比例计算赔偿的问题。

我觉得环节的讨论非常精彩，各位专家也有不同的立场，有的专家是不是也改变过立场了？我现在直接变得没有立场了（或者说善良中立）。但是我个人倾向还是，如果你要规定的话，要把这些规则比较清楚地明确，还有配套措施要规定好——包括像过错、因果关系，还有他的损害赔偿标准，它的底层逻辑和具体标准是什么，这一套恐怕要构建好。以上是我的主要观点，谢谢。

主持人（韩长印）：谢谢张老师，我们与谈这个环节讲得很有启发意义，按照会议日程安排还有半小时自由发言环节。会务组传来的名单有：三位老师、一位律师、两位同学，第一位老师是华中科技大学法学院的讲师钱宁博士，第二位是河南大学法学院樊涛教授，第三是浙江信泰律师事务所的杨意律师，第四是广东外语外贸大学法学院的谈萧教授，还有我们中国政法大学高瑞遥同学和陈丽樱同学，我们先请钱宁博士。

钱宁：各位老师好，我叫钱宁，目前是华中科技大学法学院一名讲师，刚刚听了各位老师精彩发言和讲述也使我受益匪浅，同时也是引发了我的一些思考，首先关于这个辩题我阐明一下自己的立场，我自己比较倾向于反方的观点，因为我有一个问题没有想明白，所以我也是想借此机会请教一下各位老师，尤其是各位持正方观点的老师。在董事、高管负有申请企业破产义务的情况下，完全存在一种可能，就是董事、高管会因此而负担较大的债务，所以我在想假如这种高额的债务使得董事、高管因此而陷入了个人破产的境地了呢，在这种情况下就有点背离我们通过赋予董事高管去申请企业破产义务来维护企业包括债权人利益这么一个初衷，同时在个人破产层面又增加了一些不必要的负担。因此我的问题是，在这种情况下董事、高管因此而进入个人破产之后，董事、高管的个人破产是否与一般消费者的个人破产做区别对待，如果要做区别对待的话我们应该从哪些方面把握区分点，谢谢各位老师，以上就是我的疑问。

樊涛：感谢主持人，我谈一下我的观点，我的结论是反对这个公司高管负有破产申请义务。第一点濒临破产的公司到底维护谁的利益，是继续维护公司的利益还是转而维护公司债权人利益，这本身存在冲突；第二这种临界期甚至进入破产程序公司法是否继续使用，有一种观点说应当暂停《公司法》，转而适用《破产法》保护公司债权人利益，但是大部分立法认为，即便如此，继续使用《公司法》，如果使用《公司法》，公司董事义务的对象还是公司，特别不是债权人；第三个这个命题有点类似于公司社会责任，我们国家把公司社会责任作为立法，但是我们大家知道公司社会责任一般是作为判例作为例外；第四点我认为《公司法》和《破产法》是两套不同的立法，《公司法》是保证正常经营的公司，破产是保护不能清偿的公司，二者各有分工，不能混淆，之所以提这个命题是我们《破产法》的效果不好，8月18号去年全国人大《破产法》的检查好多问题，我认为《破产法》的效果不好，应当通过完善改良破产法，我们现行《破产法》对公司高管和公司股东过于苛刻，而不应当是反过来去在《公司法》当中增设公司董事的破产义务。但是我建议在《公司法》当中现在是148条，草案是182条，董事的义务当中可以增设一条，公司董事义务不得损害公司利益的行为。以上不对的地方请各位专家批评指正。

杨意：大家好，我是来自温州的杨意律师，刚刚非常荣幸今天下午听了这么多大咖老师的发言，我在温州是专门从事破产业务，今天听了老师们的发言觉得特别的激动，有几个问题想请教一下各位老师。

第一个问题，如果说规定了董事对公司破产申请有义务的话，是不是需要去明晰如果没有及时履行这个义务时应当要去承担怎样的责任，这个责任是如何归置为好，是不是反作用更大，这是第一个问题。

第二个问题，如果说有这样子的一个明确规定下来，有申请破产义务的话，是不是需要进行一个对破产法系统的梳理，也就是说破产法的各个环节是不是都要配套的进行跟上，什么意思呢？比如说在确定下来它有提起申请破产义务的一些理由，就是说董事是更了解、更控制当时的公司的情况，以及它有相对应的信义义务等等。是不是能够推导出这样子的情景下，他们也应当是有一种法定的配合清算义务，就是现行的配合清算义务更多的是在《破产法》的第15条，也就是说在法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起到破产程序终结之日止，他的表述是债务人的有关人员承担如保管文书，如实回答询问，不能离开住所地以及不能任其他董兼高这么一些义务，但是这里的有关人员法条用的是企业法定代表人以及经过法院决定才能包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员，这里并没有列明董事、高管的身份。如果要规定董事有相关的破产申请义务，是不是这里的法条也需要跟上，也需要有对董事、高管如果说没有配合清算义务责任的归置是不是也要进行相对应的明晰。

高瑞遥：各位老师好，通过我收听这次的会议我总结了一下正方和反方的观点。

反方的话是要避免公司的破产，它的主要目的是要维持公司的持续经营，它的这种方式主要是能够间接的保护债权人的利益。因为这种情况下公司实际上是已经进入了一个经营的困境，但是还有的老师提出了这种情况是不存在现实的基础，以及现在立法当中已经具有较多的破产申请的事由。

正方提出了加强债权人保护的观点，辩论当中有老师提出的两个观点，主要是想提问一下。第一个方面是可以通过减轻法院审查，就是说如果是董事提起破产申请的话，可以减轻法院的审查难度，第二个方面是许德峰老师提出在董事当中，可能存在一个恶意提起的情形，在这种情况下也是需要施加一个法院的审查义务。还有一个观点在国企当中也有可能，最开始已经出现了破产原因，但是后面又更换了一批董事，后面的这批董事是否具有提出破产申请的义务这样明确的观点。所以想请教各位老师是否需要明确一下法院在破产情形，实质破产情形出现的时候要明确一下审查的标准，以及需要明确破产责任开始时间，以及是否需要一些撤销权这些救济。允许董事提出破产申请是有一些优势的，主要就是以下几个方面。

首先是当公司实际避免的时候可以避免董事转移公司的资产，因为董事是有一定的信息优势的，通过这种方式可以避免董事从事一些高风险的投机行为；第二种可以通过提出破产的方式可以起到一种变相替代，向债权人起到警示作用，向债权人公示公司的财务风险，让债权人做出一种交易选择，最后还可以通过这种方式来实现《破产法》自身价值，可以实现对债权人的公平清偿，保障债权人利益的作用。此外这种情形也可以弥补其他的法律措施对于债权人的保护不足，一方面是资本维持原则，在大陆法系国家他们很多采取了资本维持原则，但是在资本的流出端方面采用了限制利润分配这种情形，但是这种情形可能只具有一种事后救济的作用，但是《破产法》让他们提出破产申请是具有一种独特的事先的制度优势的。另外破产撤销权也是一种事后的方式，所以让董事来提出破产申请的话也是具有一定的制度优势的。另外一个方面刚才老师们提出的破产申请主体的问题，老师们主要的观点是破产申请的提出还是需要由董事高管来提出的，但是老师们又认为股东他是否具有提出这个破产申请的权利，他是否是一个适合的主体是具有疑问的，我就想到在这次《公司法》修订当中增加了控制股东实际控制人的规制，现在有很多老师的观点认为控制股东实际控制人有几种规制，第一提出他的信义义务，第二种方式通过实质董事、事实董事、影子董事这些方式来规制控制股东和实际控制人，还有的老师提出一种新的观点，可以施加给控制股东和实际控制人一种诚信义务，就是跟民法相结合一种观点，可以通过这种将控制股东和实际控制人操纵董事的行为来将现在《公司法》修订跟《破产法》上面的一些制度来进行配套，从而将控制股东和实际控制人纳入《破产法》的归结范围。

最后一部分让董事提起破产的制度的正当性，因为在公司的正常经营当中，它的剩余索取权人是股东，股东它的利益是跟公司的利益具有一致性的，但是如果发生了实质破产的情况下，可能提出破产申请之后，剩余索取权人就会变成公司的债权人，在这种情况下，董事它的利益可能跟债权人利益存在冲突，这种情况下有必要施加给董事一种义务，让他来提出破产申请，从而来保护公司债权人的利益。以上就是我的发言和提问，感谢各位老师。

陈丽樱：各位老师好，我今天主要是抱着学习的心态来聆听大家的讲座，各位老师在与谈的过程中主要阐述了三个方面的问题。第一个是董事高管如果他们要负担申请公司破产这样一个义务，规定的法理基础在哪里。第二个如果规定这样的义务涉及到具体的制度问题，比如说董事的责任如何承担，如何抗辩。第三个是现有的制度能不能解决了诸如提到的企业进入破产难的问题，如果说规定这样的制度的目的是要解决这样的问题的话，主要是这三个方面。

这些问题拿第一个问题来说，关于董事的信义义务，不仅在《破产法》的角度，我觉得把它放在大的法律的角度来看，其实存在很多争议，董事是不是对第三人也赋予信义义务，这个问题在另一个分会场下午正在讨论当中，不就这么宏大的问题进行提问，我提的问题可能是非常的具体，我留意到刚刚徐阳光老师在第一轮辩论当中有提到日本其实最开始是规定了这样的义务，但是随后又废除了，其他的老师在发言的时候也提到了其他国家的一些制度情况。

我想说我们在考虑我国是否要规定这样制度的时候，肯定要进行域外制度的借鉴，但是这个借鉴不能简单的说他们规定了，他们规定了之后又废除了，好像我们也不应该规定。是不是要更多的做一个中国和日本之间制度背景的比较，因为日本在《破产法》方面的规定的细致程度，我想应该是远远超过我国，我国目前仅有一部企业《破产法》。我想请教一下徐阳光老师，能不能对于日本对该义务的规定以及又废除的背景做一定的解释，以及它的考量和我国现在的一个背景是否相同，大概是这样，谢谢各位老师。

主持人（韩长印）：现在看来时间还算充裕，刚才自由发言人提出的质疑，看哪位老师回应一下？

徐阳光：我回应一下。最后一位发言的嘉宾提出来日本为什么要废止掉，这个具体的背景我没有去研究。日本同志社大学教授金春老师专门写过一篇文章，如果大家感兴趣的话可以去看一下，我前面也引用一段话，也是从他文章里面来的，从这篇文献来看的话他们主要的考虑是域外法的破产申请义务抑或不当交易限制，会导致知识丰富和能力较强的董事选择离开公司进而让公司错过重整或者恢复营业机会，同时，也会导致一些董事没有去尽到庭外谈判、消除破产状态的努力而是选择过早关闭一家本来还有希望的企业。我认为她给出了非常重要的原因。当然，关于日本法前后变化的详细原因，我还需要再花更多时间去研究，我就回应这一点。

主持人（韩长印）：我们是4点45就要结束，两位主持人有一些特权，可以听完以后谈自己的感受。董老师刚才没有发表他的高见，我争取谈完我的学习体会之后给董老师留一点进行总结的时间。 

目前看，还有不少问题提出之后还没有形成确定的答案，其实这就是辩体的诱惑所在。我十多年前曾就这个问题进行过一些思考，今天听了各位老师和同学的发言之后，向就各位的发言进行一些简单的解读。

第一个问题是，刚才有老师包括阳光老师说不仅《公司法》不要规定，《破产法》也不要规定，所有法律都不要规定。我觉着，这个问题同破产程序的性质有关。通常说来，破产程序是一种总扩的强制执行程序，民诉法学界吴英姿教授等称之为略式的非讼程序，破产程序不解决实体争议或者假定相关争议都已经得到解决，只是把既定的债权债务关系通过破产程序进行一次集体清偿和了结，因此我们通常公认破产法的基本原则是“尊重非破产法原则”，或称之为“破产法的有限规范原则”。这样说来，纵使需要对董事高管在债务人企业达到破产界限时提出破产申请的义务作出规定，也不应当规定在《破产法》里，而是由《公司法》或者其他法律予以规定。

第二点，以前检索文献时看到，德国《民法典》823条第2款，我们台湾“民法典”184条第2款（系民国1929年民法典147条演变而来），这两个条文都规定，违反保护他人之法律将承担相应的民事责任，那么董事监事有没有保护债权人也即公司剩余索取权人的义务。这是第二点，民法相关规定是不是在我们这儿也都适用。

第三点，刚才讨论这个话题的时候，提到了及时止损或者及时启动破产程序以避免损失扩大作为课加董事高管申请破产义务的法理依据。但根据最高法院2020年5月份发布的疫情期间审理企业破产案件的规定，当疫情期间债务人不能清偿到期债务，如果债权人对债务人提出破产申请的 ，法院应该积极引导债务人通过庭外重组、预重整等办法进行救助，尽量避免进入破产程序。这种态度跟要求董事高管在债务人企业达到破产界限时及时启动破产程序的理念似乎正好是相反的，不希望大家因为疫情动辄就到法院来启动破产程序。

第四点，那些已经规定董事高管有该项义务的国家或者立法例，好像实际运用的不多。德风老师也提到了拖延申请是全球的普遍现象，该项义务的实施效果不好。那么这么不好的一个义务效果和并不接地气的法律规范，我们还要学习他们来树立这个稻草人吗？

第五点，如果对该问题是附条件规定，那么相关义务如何表述，是一种强制性规范、劝导性规范、还是宣誓性规范？

第六点，按照海南和浦东新区的相关规定，当债务人公司出现《破产法》第二条所规定的破产原因之后，董事、高管有申请的义务，问题是企业如果用资产负债表来比对的话有几个因素怎么权衡：一个是债务应当是到期债务，第二是债务到期之后相关无形资产和信用如何考量，如果董事高管有合理理由相信明天银行就会批下来贷款，或者有公司贷给我款项等等，怎么去把这个信用因素计算到偿债能力里边。

第七点，刚才很多老师谈到了及时启动破产程序是确定该义务的初衷，那么这种初衷如果靠强制性规范来落地，董事高管是否很容易回避该义务，比如：如果我看这公司不行了，我能不能提出辞职，如果大家都纷纷辞职了，还承担不承担这项义务所产生的责任？

第八点，我们说规定该义务的目的之一在于保护债权人利益，问题在于，如果保护的是交易性债权，那么破产法或者公司法的规定效果，是否一定比合同法担保法的相关规范效果更好？哪一种解决机制成本更低、效率更高或者效果更好？市场机制还是法律强制？

第九点，我国个人破产制度还没有落地，民营企业中很多董事和高管都对公司的信用有一个担保或者有各种链接，如果说《破产法》没有实施，董事高管的个人信用跟公司的信用绑定之后，这项义务实施一些障碍和阻力我们能不能加以排除。

第十点，《破产法》的制度设计是不是真的能够达到挽救公司或者让公司财产止损的目的？还是说这个止损可以包括尽早提出“安乐死”性质的清算申请？如果仅仅是申请重整或者和解的话，是否还有一个判断有没有重整价值可能性或者可能性的问题，如果申请安乐死破产清算的话你会不会被股东定性为败家？进而影响今后到经理人市场去谋求到其他公司任职？

第十一点，在该不该对公司申请破产的情况下，如果有商业判断因素的加入，很容易发现影响破产申请的“及时与否”的判断因素实在太多，如果高管都搞不清楚公司啥时候能够运气好转，公司财务状况何时可能能够由衰转胜，法官是否就其提出申请的时机是否妥适做出妥当的判断？

第十二点，如果我们设计这项制度的时候我们站到不同利害关系的主体角度，比如董事高管角度、股东角度、债权人角度设身处地地进行考量，那么约束机制的效果更好还是激励机制的效果更好？

说到这里，我在想，对于该项义务，我似乎是倾向于反对，当然刚才有老师提到了这种方案，包括确定这项义务的同时给予安全港规则等等。我解读浦东新区规定的时候，我希望董事、高管真要履行该项义务的话，应当是提出诸如预重整程序的一种预防程序。而要把这些义务解读为一种采取破产预防措施的义务范畴，前提是我们能够给破产法更多地注入预重整等这样破产预防制度的规则。我一直好奇深圳破产法庭说他们准备建成亚太企业重组中心，一定是预重整之外还有很多其他有利于挽救企业的措施。如果有这项义务的话，把董事高管这项义务解读为破产挽救，而不是说“算了，救不活了，毁灭吧，赶紧的”，是不是会更好一些。

不好意思我太罗嗦了，接下来请董老师做会议总结。

主持人（董惠江）：我要再从内容上做总结的话就贻笑大方了，我确实也不搞这个专业，今天从形势上来说，上午赵会长来说每年我们这个会应该是最具特色，最令人难忘。但是都知道我们商法是最具发展和进步倾向这么一个学科，咱们商法以前搞那种圆桌辩论，那个形式就特别好，这个也是其他学会都不具备的。

我们今年做了这样的努力，在目前看来，我不知道可不可以代表韩老师，今天搞的已经很成功了，大家也很辛苦，把自己的学识和智慧都基本没有保留的，只是时间限制。最后，谢谢大家，谢谢韩老师，我们今天是不是就可以暂时到这里了，大家接下来去参加闭幕式。

本文转自“商法学研究会”微信公众号，在此感谢“商法学研究会”的授权。