公司清算是指处理解散公司的各项未了事务，分配其剩余财产，最终结束解散公司所有法律关系、消灭其法人资格的法律行为。 所有的公司要消灭其法人资格，都必须经过清算。不管是自愿组织清算还是由人民法院组织的强制清算，在清算过程中，都有可能出现一种情况即如果发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产，亦即会进入破产清算程序,故非破产清算程序与破产清算程序就要进行衔接，在该过程中有一些法律问题值得探讨，本文主要就此展开讨论。
一、公司非破产清算与破产清算概述
（一）公司非破产清算
公司非破产清算是指因使公司丧失法人资格的法定原因已经产生，为终止公司权利义务，终结公司法人资格而进行的清算。可分为自愿清算与强制清算。若公司存在自愿解散原因，则进行自愿清算，若公司存在强制解散原因，则进行强制清算。 引起公司非破产清算的原因 有：（1）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（2）股东会或者股东大会决议解散；（3）因公司合并或者分立需要解散；（4）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（5）人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。
（二）公司破产清算
公司破产清算是指公司因不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力而申请人民法院进行的清算。引起公司破产清算的原因在于公司不能清偿到期债务，并且其资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。
（三）公司非破产清算与公司破产清算的主要区别
公司非破产清算与公司破产清算存在区别，其主要区别如下：
1、引起公司清算的原因不同： 引起公司非破产清算的直接原因众多而复杂，如前所述，而引起公司破产清算的原因在于资不抵债。
2、申请人不同：公司非破产清算中自自愿清算，没有申请人，自行组织进行清算即可，强制清算中的申请人可以是公司债权人，也可以是公司股东；而公司破产清算的申请人可以是公司本身、依法负有清算责任的人，亦可以是公司债权人。
3、清算规范化要求不同。 公司非破产清算的清算过程有较强的任意性，没有严格的程序要求，法律虽然规定了非破产清算必须成立清算机构, 必须依照法定方式和程序进行清算, 但总体上非破产清算程序不像破产清算规范。
4、非破产清算债务的清偿顺序没有严格的法律规定。非破产清算一般都不是债务危机引起的, 因此其资产一般都超过其债务, 不会对某债权人( 包括本企业职工、国家及其他债权人) 利益构成威胁, 因此法律规定清偿债务时不是按顺序支付, 而只需分别支付即可。而破产清算因公司财产数额已极为有限, 不足以偿还其全部债务。这样, 就要对债权人的债权按其性质不同划分为优先债权和普通破产债权。这里的优先债权不是有财产担保债权( 其不经破产程序优先受偿, 不参加破产财产分配) , 而是指在破产财产分配中的优先债权。我国《企业破产法》第113条规定：破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿： （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。
二、公司非破产清算与破产清算的衔接制度
在我国目前实施的《公司法》和《企业破产法》中，直接涉及公司非破产清算与破产清算关系的有下述条文： 一是《公司法》第188条的规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后, 发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后, 清算组应当将清算事务移交给人民法院。”二是《公司法》第191条的规定：“公司被依法宣告破产的, 依照有关企业破产的法律实施破产清算。”三是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》(以下简称《公司法司法解释（二）》)第17条的规定：“人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的, 可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的, 人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后, 应当向人民法院申请裁定终结清算程序。债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的, 清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。四是《企业破产法》第7条第3款的规定, 企业法人已解散但未清算或者未清算完毕, 资产不足以清偿债务的,依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
上述条文规定了非破产清算在资不抵债情况下应向破产清算转换以及破产宣告后应按《企业破产法》规定进行清算的原则性规定。但非破产程序与破产程序具体如何衔接，两部法律没有具体安排，其中的许多问题值得研究，需要探讨。
三、公司非破产清算与破产清算衔接中的法律问题及其应对
1、关于申请破产的主体
公司自行清算过程中，清算组发现公司财产不足清偿债务的，应由谁申请公司破产，是以公司的名义申请破产，还是以清算组的名义申请破产，对此法律和司法解释均为予以明确规定。根据《公司法》第188条的规定似乎是以清算组的名义申请破产，因为从法律条文的规定看，该条规定“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后, 发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。”，该条文规定的向人民法院申请宣告破产的主体是清算组，但未明确清算组是以公司的名义还是以清算组自己的名义申请破产。有关清算组的法律地位问题，通说认为，依法成立的清算组取代原公司执行机关，行使清算中公司的代表及执行机关的职能，对内执行清算事务，对外代表公司了结债权债务，在清算目的范围内，与解散事由出现前公司的机关具有同等的法律地位。因此，《公司法司法解释（二）》第10条规定：“ 公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼;尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”
鉴于以上，本人认为公司自行清算过程中，因清算组仅仅是公司的代表及执行机关，故清算组发现公司财产不足清偿债务的，应由清算组以公司的名义向人民法院申请破产，而非以清算组自己的名义向人民法院申请破产。公司由人民法院成立清算组进行强制清算过程中，清算组发现公司财产不足清偿债务的，基于前述同样的理由应由清算组以公司的名义向人民法院申请破产宣告。
2、关于申请破产的时间
清算组在清算过程中，发现有应向人民法院申请宣告破产的情形，应在多长时间内向人民法院申请破产，对此，相关法律及司法解释没有规定具体的期限，《公司法司法解释（二）》第17条赋予人民法院指定的清算组与债权人协商解决的权利，亦未明确规定协商期限，但《公司法司法解释（二）》第16条规定，人民法院组织清算的，清算组应当自成立之日起六个月内清算完毕。鉴于以上，本人认为在自行清算过程中，清算组发现有应向人民法院申请宣告破产的情形，因为法院遵循“不告不理”的原则，故清算组向人民法院申请宣告破产的时间不宜由法律或司法解释规定，应由公司自行决定是否申请以及何时申请宣告破产。但在强制清算过程中，人民法院指定的清算组应自行在不超过六个月的清算期期限内设定协商期限并征得债权人同意，严格遵照协商期限执行，如在该期限内债权人对债务清偿方案不予确认或人民法院不予认可的，清算组应当依法及时向人民法院申请宣告破产 ，而不应利用协商期限，拖延清算时间、拖延向法院申请破产。另，因强制清算在法院监督之下进行，故人民法院在清算组与债权人在清算组设定的合理时间内协商未果的情况下，可督促清算组及时向人民法院申请宣告破产。
3、是否需要制作受理破产申请的裁定
在公司强制清算（指由人民法院组织的非破产清算）过程中，清算组发现公司财产不足清偿债务的，清算组向人民法院申请宣告破产后，人民法院是否需要制作受理破产申请的裁定，对此，《企业破产法》及相关司法解释并未明确规定。《企业破产法》第46条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期，付利息的债权自破产申请受理时起停止计息；《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第10条第2款规定，人民法院决定受理企业破产案件的，应当制作案件受理通知书，并送达申请人和债务人，通知书作出时间为破产案件受理时间。基于以上的规定，本人认为因为破产案件的受理时间决定着破产债权的到期时间，决定着破产债权的利息截止时间，也决定着破产案件公告的时间等一系列问题，故在非破产清算程序向破产清算程序转换过程中仍需要制作受理破产案件的裁定。
4、是否重新申报债权的问题
公司自行清算或强制清算过程中，清算组发现公司财产不足清偿债务的，在人民法院受理破产清算申请后破产宣告以前，是否需要重新通知和公告债权人。因《公司法》第186条规定：清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告，债权人应自接到通知之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权；《企业破产法》第45条规定：人民法院受理破产申请后，应当确定债权人申报债权的期限，债权申报期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于三十日，最长不得超过三个月。
根据以上规定，本人认为公司自行清算过程中，清算组发现公司财产不足清偿债务的，在人民法院受理破产清算申请后破产宣告以前，仍需要重新通知和公告债权人，因该清算组并非人民法院指定，故其通知和公告程序是否符合法律规定，以及债权申报的认定是否合适，均难以保证合法、正确无误，所以，公司自行清算后申请破产的，需要重新通知和公告债权人，重新申报债权。
在强制清算过程中，清算组发现公司财产不足清偿债务的，在人民法院受理破产清算申请后破产宣告以前，是否需要重新通知和公告债权人以重新申报债权，对此，《企业破产法》和相关司法解释均未予以明确规定。但是《企业破产法》第14条规定，人民法院应当自裁定受理破产申请之日起二十五日内通知已知债权人，并予以公告，公告内容包括申报债权的期限、地点和注意事项以及第一次债权人会议召开的时间、地点等，该法第45条又规定债权申报的期限自人民法院发布受理破产申请公告之日起计算，最短不得少于30日，最长不得超过三个月；《公司法》第186条规定，清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告，债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权，对此，本人认为虽然该清算组系由人民法院指定，清算组的专业性和程序合法性较之自行清算更强，但是鉴于《企业破产法》有前述的期限要求，若不重新申报债权，自然会在程序上有一定的瑕疵，为了最大限度保护债权人利益并保持程序的公正，又不至于因重新申报影响破产清算的效率，故在具体操作上，本人认为破产管理人可以将债权申报的期限定至最短的三十天，在发布公告的同时，通过发通知的形式通知已知债权人，由债权人选择将公司清算程序中的债权申报资料转为向管理人申报，或由申报人在债权申报书中明确承诺若被申请人（即破产清算程序中的破产人）破产，申报人将追加或放弃申报日至破产申请受理时的利息并将公司清算程序中的债权申报资料转为向管理人申报，以尽快完成债权申报工作并及时召开第一次债权人会议。
5、对在公司非破产清算中逾期申报或未申报债权的处理
在强制清算程序中，逾期申报或未申报债权能否因破产清算的启动而重新获得申报成为破产债权，本人认为，虽然清算组已经按照公司法的规定进行了通知、公告，但如前所述，因为破产程序与非破产程序的严格程度不同，相对较严，故仍需要重新通知、公告债权人，所以，在强制清算程序中，逾期申报或未申报债权可以因破产清算程序的启动而重新获得申报成为破产债权。
6、非破产清算中的清算组能否担任破产清算中的管理人
在公司自行清算程序中的清算组，因其并非人民法院指定，故不能成为破产清算程序中的管理人，但在公司强制清算程序中的清算组，因其由人民法院指定，所以其可以继续被指定为破产清算程序中的管理人。但是，并非强制清算程序中的清算组都可以当然被指定为破产清算程序中的管理人，人民法院应当依照《企业破产法》、《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》对该清算组成员的适格性进行审查，若不存在不应成为管理人的清算组成员，该清算组即可被指定为破产清算程序中的管理人，否则，就可以更换清算组成员。
7、破产案件受理费的交纳
在自行清算程序转破产清算程序中，不存在案件受理费的衔接问题，但因强制清算程序在最高人民法院《民事案件案由规定》中被纳入与公司有关的纠纷，因此案件受理费，可按财产总额，依照财产案件收费标准收取。在强制清算程序向破产清算程序转换后，破产案件申请费如何交纳，对此《诉讼费用交纳办法》并无明确的规定，但该办法第20条第2款明确规定破产申请费清算后交纳，由此，因强制清算程序中的案件申请费在转换为破产清算程序后其实尚未交纳，而应待破产财产总额确定后，按照《诉讼费用交纳办法》第14条第（六）项规定的标准交纳案件申请费。
公司非破产清算与破产清算衔接过程中存在的法律问题可能很多，本文所述仅仅乃其中一部分，希望本文能对我国企业破产立法和实务有所裨益。
[注]曹慈义，宁夏辅德律师事务所律师。
