如何确定担保责任的范围及相关约定的效力

　　如何确定担保责任的范围及相关约定的效力

 

　　——民法典担保制度解释第三条注释

 

　　第三条  当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

 

　　担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。

 

　　【条文主旨】

 

　　本条是关于担保责任范围从属性的规定，系对《民法典》第三百八十九条、第六百九十一条，结合第三百八十八条第一款、第六百八十二条第一款作出的解释。

 

　　【关联规定】

 

　　相关法律

 

　　《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）

 

　　第三百八十八条第一款  设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

 

　　第三百八十九条  担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

 

　　第三百九十二条  ……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

 

　　第六百八十二条第一款  保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。

 

　　第六百九十一条  保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

 

　　第七百条  保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

 

　　《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日起施行）（节录）

 

　　第一百七十三条  〔本条被《民法典》第三百八十九条非实质性修改〕担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。

 

　　第一百七十六条  〔本条被《民法典》第三百九十二条非实质性修改〕……%提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

 

　　《中华人民共和国担保法》（1995年10月1日起施行）（节录）

 

　　第二十一条  〔本条被《民法典》第六百九十一条实质性修改〕保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

 

　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

 

　　第三十一条  〔本条被《民法典》第七百条实质性修改〕保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

 

　　第四十六条  〔本条被《民法典》第三百八十九条吸收且非实质性修改〕抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

 

　　第六十七条  〔本条被《民法典》第三百八十九条吸收且非实质性修改〕质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

 

　　第八十三条  〔本条被《民法典》第三百八十九条吸收且实质性修改〕留置担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金，留置物保管费用和实现留置权的费用。

 

　　◇ 司法解释

 

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月13日起施行  法释〔2000〕44号）（节录）

 

　　〔本解释已被2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》（法释〔2020〕16号）废止，自2021年1月1日起不再适用，相关纠纷可以适用《民法典》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）等相关规定处理〕

 

　　第四十二条　人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。

 

　　保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。

 

　　第四十三条　保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

 

　　◇ 司法指导性文件

 

　　《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（2019年11月8日  法〔2019〕254号）（节录）

 

　　55.【担保责任的范围】〔本条与《民法典》及《民法典担保制度解释》第三条等相关规定不抵触，仍可适用〕担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

 

　　【适用要点】

 

　　1.当事人在担保合同中约定小于主债权的担保范围是否有效？

 

　　《民法典》第三百八十九条、第六百九十一条关于担保范围的规定属于任意性规定，区分了约定担保范围和法定担保范围，且以约定担保范围优先。当事人可就担保范围作出约定，明确排除或者确认相关债权是否属于担保责任的范围；如果当事人就此未作约定，则适用法定的担保范围。担保债务系别异于主债务的另一种债务，其内容未必与主债务完全相同，但不得超过主债务。因此，担保人和债权人约定的担保债务可以小于或者弱于主债务。以保证为例，债权人与保证人有以下减轻约定的，其约定应属有效，并依该约定减轻保证人的保证责任：（1）约定仅担保原本债务而不保证利息等从债务；（2）约定仅保证原本债务的一部而不保证其全部；（3）约定仅保证债务不履行的损害赔偿而不担保主债务的履行本身；（4）约定仅就债务人的故意或者重大过失所致不履行提供保证，而不及于主债务的全面不履行。

 

　　2.当事人约定的担保责任范围大于主债务的，其超出部分是否有效？

 

　　担保责任是担保人在一定条件下替债务人履行债务或者承担责任，故担保责任的范围原则上就是债务人在主债权关系中的责任范围。从《民法典》第三百八十九条、第六百九十一条的规定看，当事人约定一个等于或者小于主债务的责任，其合法性是没有异议的。但在体系解释上，《民法典》第三百八十九条、第六百九十一条关于担保范围的但书规定“当事人另有约定的，按照其约定”，应结合《民法典》第三百八十八条第一款、第六百八十二条第一款关于担保合同是主债权债务合同的从合同的从属性规定进行限缩解释：债权人与担保人之间就担保范围的意思形成自由应受限制，亦即，当事人在担保合同中就担保范围的例外约定，应仅限于担保责任的范围或数额小于主债务，或担保责任的强度低于主债务的情形。以保证为例，保证债务的利率不得高于主债务的利率；主债务不必支付利息的，不得约定保证债务支付利息；主债务附有条件的，不得约定保证债务为无条件；保证债务的履行期限不得先于主债务的履行期限；债务人仅就重大过失负责的，不得约定保证人就抽象过失或具体过失负责等。需要注意的是，对于当事人约定的担保责任范围大于主债务的部分是否无效的问题，本解释采取了回避态度，本条仅笼统地规定“担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持”。从该表述看，一是必须要担保人提出主张，担保人未提出主张的，人民法院不得依职权认定超出部分无效，至于此种主张是以起诉还是抗辩的方式提出，则在所不问；二是担保人承担的责任范围以债务人所应承担的范围为限，不能超出债务人所应承担的范围。就此，《民商事审判会议纪要》第55条中规定：“当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，……应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。”这一规定与前述本解释的规定并不一致。

 

　　3.在哪些情形下担保责任可以大于或强于主债务？

 

　　在债务人破产时，债权人通过破产程序未能实现的债权，保证人仍应承担清偿责任（《企业破产法》第一百二十四条）；债权人对保证人享有的权利不受重整计划或和解协议的影响（《企业破产法》第九十二条第三款、第一百零一条）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（三）》第五条规定：“债务人、保证人均被裁定进入破产程序的，债权人有权向债务人、保证人分别申报债权。债权人向债务人、保证人均申报全部债权的，从一方破产程序中获得清偿后，其对另一方的债权额不作调整，但债权人的受偿额不得超出其债权总额。保证人履行保证责任后不再享有求偿权。”这些都说明在债务人企业破产、重整、和解程序中，保证债务的范围或数额例外地可以大于主债务。

 

　　4.当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任条款是否有效？

 

　　当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任条款的，比如在保证合同中约定，“保证人为债务人的债务提供连带保证，保证人不承担保证责任或违反合同约定的其他义务的，保证人应按主合同项下主债务本金（或按照逾期代偿额、未清偿数额）的15%（或特定的数额）向债权人支付违约金。”此类违约责任条款的约定间接达到的效果是担保人承担的责任范围（仅指债务数额）超出了主债务的范围，而对于超出的部分，只能由担保人自行承担，其无法向债务人追偿，从而违反了担保的从属性。因此，担保人可以主张专门约定的违约责任条款无效，并仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任。

 

　　5.保证合同对保证人违反监管义务约定承担违约金的条款是否有效？

 

　　在保证合同实践中，当事人约定保证人违反合同约定的监管义务，保证人应承担违约金的，这种违约金约款应为有效。理由是：《民法典》第六百八十一条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”可见，保证合同可以约定保证债权实现的条件。如果保证合同约定保证人应每个季度向债权人提交其财务报表，违反约定的应承担违约金（特定的数额）。保证人若违反了这一义务，因其承担的违约金与主债务无关，故该违约金条款应属有效。

 

　　6.当事人约定的担保责任范围大于主债务的情形主要有哪些？

 

　　在实践中，当事人约定的担保责任范围大于主债务主要有以下五种情形：（1）担保合同于担保责任之外，对担保责任又约定了专门的违约责任条款；（2）当事人在抵押合同中约定，一旦债务人不履行到期债务，债权人除了有权实现抵押权外，还可以请求抵押人承担因主债务人违约而产生的一定数额的违约金；（3）担保责任约定的利息高于主债务的利息（此时应当以主债务的责任范围为限）；（4）担保责任的数额高于主债务（此时应当以主债务的数额为限）；（5）担保责任的履行期先于主债务履行期届满。此种情形较多出现在保证期间情形中。一般而言，保证期间自主债务履行期届满时起计算。当事人约定的保证期间早于主债务履行期届满，亦即主债务履行期尚未届至，保证期间即已经过，此时，主债务人尚无义务履行债务，作为从属的保证债务自无发生的可能；如果当事人约定的保证期间等于主债务履行期，当主债务履行期届至，主债务人履行债务的义务才发生，但保证期间已届满，保证人无履行保证债务的可能。在这两种情况下，保证期间的约定没有意义，视为当事人未约定保证期间，直接适用法定保证期间，即自主债务履行期届满之日起六个月。

 

　　7.律师费用是否属于《民法典》第三百八十九条、第六百九十一条所称的实现担保物权（债权）的费用？

 

　　在认定律师费用是否属于担保的债权范围时，应考虑三个方面的因素：（1）担保合同中是否有明确约定，仅有担保范围包括“实现担保物权（债权）的费用”的表述，或对担保的范围未作约定而直接适用法定担保范围的规定，并不足以判定律师费用属于担保的债权范围。（2）主合同中关于主债务人违约责任范围的约定，如果其中未约定律师费用，即使担保合同中明确约定了律师费用，也不足以认定律师费用属于担保的债权范围。这是担保责任的从属性使然，担保责任的强度和范围不得超过主债务。（3）我国目前实现担保权利可以由当事人之间协商决定，也可以向法院请求在法律事实清楚之下通过特别程序实现自身的权利，即在此种情形之下，如果将律师费用纳入“实现担保物权（债权）的费用”，并不符合担保人在为债权人设立担保权利时的期待利益。

 

　　8.在同一债务上有两个以上担保人，且担保人均约定了担保份额时，当事人就担保人履行担保责任分别约定相应的违约责任的，该约定是否有效？

 

　　从本条的文义看，本条的实质是担保人可以援引主债务人的抗辩，从而使其担保责任缩减至与债务人相同的范围内。在担保人明确约定了承担按份担保责任的情况下，各个担保人代替债务人承担的责任范围就是约定的担保份额而非全部责任，超出担保份额的部分只能由各担保人自行承担，其不能向债务人追偿，从而违反担保的从属性。因此，各担保人可以通过主张专门约定的违约责任条款无效。

 

　　9.担保人在代偿主债务时存在超额代偿的情形，主债务人能否请求减少担保人追偿的数额？

 

　　裁判实践中，对于担保人在承担担保责任后的追偿范围，法院一般是予以限制的。有债务人认为，担保人在代偿主债务时存在超额代偿的情形，进而请求减少担保人追偿的数额。对此，最高人民法院在“孙俊与刘文保、岳凤芹、承德市凯旋房地产开发有限责任公司等追偿权纠纷再审案”（最高人民法院〔2018〕最高法民申2616号）中指出，追偿的范围应结合保证人是否依据合同约定履行义务、是否尽到了承担保证责任前的通知义务、债务人是否尽到了告知义务等因素确定保证人是否存在过错。如果保证人不存在过错，债务人不得以主债权数额在履行中发生变化等事由对抗保证人。