一、寻本溯源：破产审判权与管理人制度
（一）何为谦抑与让渡：破产审判权概念之构建 审判权，通常指法院依法审理和裁决刑事、民事案件和其他案件的权力，是国家权力的重要组成部分。破产审判权，主要指法院审判破产案件的权力。一般而言，审 判权的核心是一种判断权，是审和判的有机结合。对于破产审判权，可从狭义和广义 两个方面理解。狭义的破产审判权以法院对破产审判节点的控制与程序的推进为核心， 以法院出具的裁定、决定为标志；广义的破产审判权涵盖整个破产程序中一般意义 上的决定权，包含授权给管理人行使的事务性和专业性职责。对于普通案件而言， 应当遵循直接审理原则和言辞原则两个基本原则。但是由于破产案件本质上遵循将 大量个案打包整合的集团处置原则，若大量无争议或较少争议以及事务性工作均由 法院负担，一不符合建立市场化的、正常有序的市场主体退出机制的立法目的，有 违国际惯例；二将导致法院案多人少的矛盾更加剧烈，法院不能将有限的司法资源 集中用于争议较大的纠纷之中，因此 2006 年《企业破产法》引入了管理人制度，体 现了立法者对破产审判权的谦抑思想。
所谓“谦抑”，即温文而又谦卑退让。法律的谦抑性原则，又称必要性原则。多体现在刑事法律思想上，一般指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代 替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行 为。笔者认为，在破产审判权的谦抑问题上，可以借鉴之：只有在该事项确属必不可 少——不能由管理人以其他适当方式处置的条件下，才能将此种事项设定为由法院作 出。笔者称其为“让渡”，毋宁称之为“授权”，意在强调部分本应由法院行使的权力 实质为管理人所掌握。在破产法中不难发现，大量在普通程序中由法院行使的权力， 统统规定为管理人行使，而法院退居幕后，角色摇身一变，成为一个监督者和指导者。 笔者认为不妨参照行政法中的法律、法规授权组织概念来对管理人进行界定，即管理 人是指依破产法律法规专门授权而行使特定破产职能的社会中介组织。由于破产活动 的广泛性及复杂性，特别对于律师、会计、审计、评估等专业服务具有较强的需求， 经破产法和最高院相关司法解释授权，可以享有某些准司法性权力。
（二）职权主义到管理人主义：管理人制度之建构 管理人制度是立法机关借鉴发达国家破产法立法经验和考虑我国审判实践需要而设立的制度，在我国是一项全新的制度，《企业破产法（试行）》规定的清算组虽然 在一定程度上也发挥了管理人的作用，但是由于存在清算组成立时间晚、独立性差、 缺乏承担民事责任的能力等缺点，不能满足高效、公正破产程序的需求，因此引进管理人是立法当然之选 。通说一般认为，管理人是指破产案件受理后依法成立的，在法院的指导和监督之下全面接管债务人企业并负责债务人财产的保管、清理、估价、处理和分配等专门事务的机构 。基于破产管理人法律地位问题的复杂性，也有观点认为破产管理人（清算组）仍然是一个准司法机构 。
如果说当下中国民事审判方式改革的基本趋向是职权主义到当事人主义，那么破产审判方式改革的基本趋向就是职权主义到管理人主义。一项司法制度的修改废总是为了回应彼时的司法需求，略显本位主义的说，建立管理人制度的目的不仅是为了在破产审判中使法官从繁琐的事务性工作中解放出来，更是为了使法官从其不擅长的经 营管理、商业判断等专业性工作中解放出来，使狭义的破产审判权回归法律本身。立 法者试图通过引入管理人制度，加快我国破产机制法治化、市场化进程，但一项制度 的移植，绝非简单的照搬照抄就可实现，实践证明，没有其他配套措施的跟进，缺乏 合理的制度土壤，只能在众多“中国特色”的本土要素挟裹下演变成为异类和怪胎。 笔者结合从事破产审判工作的经验，以法院和管理人的关系为视角，对破产审判权的 运行状态进行一些探讨。
二、应然与实然的割裂：破产审判权的运行状态
（一）谦抑与让渡：破产审判权的应然状态 破产程序属于司法程序，破产案件由法院主管，破产程序开始、进行和终结等各关键程序和重大事项，均需由法院作出裁决，但对破产事件的处理，并非是由法官依 职权单独完成的，法院在审理破产案件过程中，需要成立专门的机关辅助法官处理破产事务 。破产案件一般涉及面较广，债权人数比较多，债权债务关系种类繁多，破 产财产状态复杂，因而处理破产案件需要的时间长，任务重，仅仅依靠法官的力量是 远远不够的。特别是债务人被宣告破产后，需要由专人对破产财产实施管理，而对破 产财产的清理变价等专业问题，更需要有精通商务和法律的会计师、审计师、律师等 来协助处理。因此，在破产程序中需要设立管理人制度，由管理人协助法院处理破产 事件的具体事务。破产程序中管理人基于法院指定产生，协助法院履行部分司法职能， 且无论案件简单与复杂，法院不能替代管理人完成工作，因为程序上的执法偏差将可 能直接引发实体上的错误；而法院应当比较超然，处于中立地位，依法指导和监督 管理人的工作，及时作出各项裁定，引导破产程序走向。
破产法规定的管理人与法院之间是一种司法指定和监督指导关系。管理人由法院 指定。债权人会议有异议权，但只能请求法院决定是否更换管理人。管理人独立完成 破产财产的保管、清理、估价、处理、分配事务，但必须对法院负责并报告工作。管理人辞去职务和聘请必要的工作人员须经法院许可。法院确定管理人的报酬，认为管 理人应当履行的职责管理人必须履行。管理人未依破产法规定勤勉尽责，忠实履行职 务，法院可以处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责 任，构成犯罪的依法追究刑事责任。有观点认为，法院与管理人还有某种程度的职权管理关系 。 管理人在破产进程中享有广泛的权力。根据破产法第二十五条规定，管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财 产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的 日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止 债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或 者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）法院认为管理人应当履行的其他 职责。破产法对管理人的职责另有规定的，适用其规定。此外，还有第十八条规定管 理人对于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的解除或 决定继续履行的权利、第七十九条规定的重整计划的制定权、第一百一十一条规定的 拟定破产财产变价方案权、第一百一十五条规定的拟定破产财产分配方案权等。
（二）越位与缺位：破产审判权的实然状态 由于我国旧破产法对破产财产管理采取以政府官员为主导的清算组制度，且无公
平指定机制，故实际上能够参与破产案件管理工作的社会中介机构并不多。新破产法 实施后，已经编入管理人名册的中介机构在人员力量和专业水平方面差距也很大，其 中一部分甚至未接触过破产案件，缺乏实务经验，加之有些破产案件本身又具有一定 的特殊性，如房地产企业破产案件，有的中介机构即使处理过一些一般破产案件也往 往缺乏专门经验而难以胜任，造成案件处理的低质低效，甚至影响到法院对破产案件的顺利审理 。
虽然破产法对于法院、管理人的职权作了明确规定，但实践中时常存在“越位”与“缺位”现象：一是债权人会议被虚置。应由债权人会议决议的破产财产变价、 分配方案，债权人会议已决议反对，管理人有时仍要求法院裁定批准，管理人提交的 某些方案过于原则，事实上导致债权人会议被架空。破产审判权被管理人和法院两家 踢皮球，破产法规定的债权人会议功能无法充分发挥。二是管理人主动回避职权。对 于一些本该由管理人作出商业判断的事项，管理人常常提交法院了事，由法院作出决 策。如果法院不作出指示，管理人就磨洋工，特别对于一些较为棘手的问题，比如个 别债权人因债权认定过低有过激表现，或因职工债权处置不当引发群体事件，管理人 均以需向法院汇报为借口推脱，伺后一纸请示一推法院了事。虽然这种做法在一定程 度上搁置了某些矛盾，甚至某些特殊情况下采取以时间换空间的策略使问题在法院干 预下得到了妥善处置，但更多的时候加剧了破产参与各方与管理人和法院之间的矛盾， 不利于破产进程的有效推进。根据笔者的经验，不论债务人、债权人、战略投资人、 破产企业职工、还有一些相关政府机构，如国土、工商、税务部门，往往都对管理人 极度缺乏信任。基于破产参与各方甚至社会公众对破产法的片面认识，即当然的认为 管理人的一切行为都听命于法院，导致破产参与各方几乎是不间断地向法院反映情况 要求解决各种问题或者直接要求法院出面承担决策责任（多指政府部门）。管理人也 乐见此种局面，将本应承担的责任一推了之，这样就使管理人从破产程序中的决策者， 沦为简单的执行者，同时也极大地增加了法院的工作负担与压力。这不仅有违法律的 规定，更不利于管理人队伍的发展。三是法院成为破产事务的最后决策者。法院在破 产程序中的定位本应是监督者和推动者，实践中却往往成为主要的决策者。一方面， 法院有时对破产事务提出建议，要求管理人将法院的意见写进相关方案之中，管理人 一般也就顺水推舟照办，甚至乐见于此。另一方面，法院有时将本应进行的形式审查 变为实质审查，对于破产企业的诸多事务甚至直接插手。本身不懂企业经营管理的法 院，常常在“越位”之中搞得不堪重负，苦不堪言。由于我国现阶段全社会破产意识 还停留在一个较低的水平，不仅破产参与各方，甚至党委政府都认为破产是法院主导 的，如果搞不好、出了事，就是法院的责任。笔者在处理一起破产案件过程中，因为 管理人前期未妥善处置好职工债权，导致 20 余名破产企业职工在春节前到区政府集体上访，而当笔者赶到接待室后，先前负责接待的政府劳动部门的同志立即起身离去。 （三）惯性与复杂：职权主义向管理人主义之过渡 破产审判实践中的一种现象非常值得关注，现实中的大量破产案件仍由政府部门组成的清算组实际担任管理人。据《2012 年浙江法院企业破产审判报告》披露，部分 债务人企业在进入破产程序前由政府主导进行风险处置，此类债务人企业计有 47 件（含关联企业），约占同期受理企业破产案件总数的 33%。就笔者与在一线从事破产审 判工作的法官交流及实际情况来看，无论是法院还是管理人都认为这是现实情况下的无奈之举，清算组之于破产案件审办而言是双刃剑 。有观点认为，由清算组担任管 理人，在与政府部门协调上有优势，但其成员大都是临时抽调，售后解散，专业能力和责任心不强，且不够中立，公信力差 。但据笔者经验，清算组成员的专业能力未 必不强，公信力未必就差，特别是一些税务、住建部门的成员，在相关领域的业务能 力往往远胜律师，而且在较为复杂的案件如房地产企业破产案件中公信力远超律师。 虽然目前由清算组担任管理人还是有法律依据的，但清算组制度的保留，从立法初 衷来看，主要是为解决新旧破产法衔接中国有企业和集体企业的破产问题的。之所以 许多民营企业破产也采用清算组模式，一方面体现了制度的惯性，由政府主导的破产 模式向市场主导的破产模式转型将是一个长期且艰巨的过程；另一方面也体现了破产 工作本身的艰巨性和复杂性，没有政府相关部门配合与支持，法院开展破产工作在现 实土壤中举步为艰。
三、错位的焦点：破产债权审查权
（一）法条主义阐释：管理人具有破产债权审查权 破产法第五十七条规定，管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人 查阅。从字面上来看，犹抱琵琶半遮面地将破产债权的审查权授予了管理人。破产债 权的审查，对于整个破产案件的审办具有最为关键的意义，是整个破产程序的焦点所 在。没有破产债权审查，就谈不上公平清理债权债务，更谈不上保护债权人和债务人 的合法权益。一方面，债权人最为关心的就是破产债权额，因为这是债权人的核心利 益所在；另一方面，法院其实也对破产债权审查万分关切，因为破产当中一系列关键 节点的跨越也要以破产债权审核确认为基础，没有确定的破产债权额，以破产债权额 确定的相应表决权也只能是一种待定的状态。
正是基于上述考虑，即使很多人都认为“从法学理论和法治国家的司法实践以及 应然和实然的角度，均能得出这样的结论：审判权具有专属性，应当完整、不被分割 地由法官行使，任何割裂审与判的做法都是违背司法规律的”，笔者仍认为破产审 判权中有相当一部分让渡给了管理人。法律中存在着的价值，并不仅限于秩序、公平 和个人自由这三种。许多法律规范首先是以实用性、以获得最大效益为基础的，管 理人获得破产债权审查权，即使不是全部基于效率方面的原因，至少也有很大一部分 与此相关。正是这种最为关键的法律授权，使得管理人具有了破产案件审办过程中的 准司法权或者毋宁说是实质意义上的审判权。
（二）规范主义分析：管理人应具有实质审查权 有观点认为，由于破产债权要经债权人会议核查和法院裁定认可后才能获得确认，因此管理人对破产债权的审查仅仅是一种形式意义上的审查，并不是实体审查，而且这种审查在效力上不具有终极性，仍属于“初步审查”，但笔者根据审判实践经验发现，管理人的审查权往往发挥着实际作用：管理人在破产债权审查、确认程序中承担了主要的实际工作，处于破产债权审查的第一道防线上，管理人编制债权表时需要对债权是否可以确认、确认的数额、债权的性质和有无担保等实质性内容进行分析、判断，故管理人对破产债权的审查应该是实质审查，《企业破产法司法解释》（2010年 4 月福建会议后征求意见稿）指出：管理人应当依照《企业破产法》第 57 条的规定对债权进行实质审查，以确定债权的性质、数额、担保财产、是否超过诉讼时效期间、是否超过强制执行期间等情况。
那么法院对于破产债权进行审查确认时是否需要进行实质审查？通说认为，当债务人、债权人对债权表记载的事项无异议时，可由法院根据现有的证明材料予以裁定确认，无须再进行实质审查。但也有个别观点认为，法院在裁定确认前应当对无异议债权是否存在危害他方利益、是否存在虚假破产、是否存在意思表示不自由等情形进行适当审查 。另有观点认为，鉴于管理人在审核确认债权时已对申报债权进行了实 质审查，并且在债权确认后有给予债权人、债务人一个异议的期限，对债权表记载的 债权人、债务人无异议的债权，法院在裁定确认时无须再进行实质审查。因为在破产 程序中，一般债权人人数众多，一些大型破产案件甚至有上千的债权人，要求法院对 每一份债权进行实质审查，必然会使整个破产程序的周期拉长，从而造成诉讼效率的 降低和诉讼资源的浪费。当然，当债权人、债务人对债权表记载的债权有异议向法院 提起破产债权异议之诉时，法院应当按照《民事诉讼法》的规定进行实质审查，并作 出裁决。
（三）实证主义描述：现实中的破产债权审查 破产债权审查是破产审判工作最核心、最关键的部分，也是利益高度冲突、事关债权人切身利益、甚至社会稳定的要害所在，法院往往承担了许多应由管理人作出的 实质审查工作，在这一点上规范与实证再次发生错位。原因有以下几个方面：一是法 院担心管理人和债权人合谋申报虚假债权谋利。如江苏某地一破产案件，律师与债权 人串通，把虚假债权作有效债权认定，债权认定并得到分配款后，由律师和债权人共 同侵吞。案发后，该律师以妨碍清算罪被追究刑事责任。二是管理人自知责任重大， 向法院转嫁压力。首先，民间融资乱象丛生，民间资本和破产企业牵涉不清，民间借贷与集资类犯罪界限模糊，给破产债权审查带来许多问题，民间借贷类债权人申报债 权时往往只提供一张借条，不提供银行打款凭证，动辄百万以上的资金声称是现金交 付，最高利率达月息 10%，计算复利，出借、归还参与人关系复杂，有些企业主或跑 路或锒铛入狱不配合债权审查等等，即使法院给管理人提供一个债权审查的指引，在 具体债权审查上，管理人仍然有无穷问题请求法院最后决策。其次，因关乎债权人切 身利益，个别债权人往往会给管理人审查施加巨大压力，甚至以自杀、爆炸相威胁， 也有部分债权人群体通过群信群访直接向党委政府施压。笔者甚至有这样的经验，在 一起破产案件中，为核清债权，管理人聘请了专业的司法审计事务所，但具体经办的 注册会计师表示现有凭证不全面，要法院司法确认后才能出具审计结论，这显然有悖 委托审计的目的和正常逻辑。事后经了解该事务所以前接受的类似委托中曾出现个别 债权人围攻事务所威胁其工作人员生命安全的情况，笔者拿到报告后，该事务所负责 人还恳请笔者尽量考虑出具报告的会计师的个人安全问题，不要透露其个人信息和让 其接受债权人质询。
四、主导与执行：破产审判权的二元悖反
法院是破产程序的主导者，管理人在法院和债权人会议监督下，依法接管债务人 财产和营业，负责对债权申请的登记，调查债务人财产状况和债务人财产的追收、变 价和分配，并负责破产重整计划草案的制定和重整计划的监督，是破产事务的执行者。 破产审判权的主导权与执行权是一对二元悖反的关系。这与破产审判权的特殊属性密 不可分，破产审判权不仅是一种简单的判断权，还是一种执行权（如接管债务人的财 产、印章和账簿、文书等资料），还兼有部分商业决策权（如决定是否继续营业）。正 是这种特殊属性使得这对本应融为一体的关系在现实中呈现出的却是一种割裂和对 立的状态。
（一）二元悖反的成因分析 一是认识问题。破产法不仅是一个市场退出法，更是一个企业更生法、恢复生机法，是解决企业倒闭、工人失业等问题的重要工具，而且在其他方面也有明显作用。
当前社会公众对破产制度的功能认识不足，不了解企业破产法的一个基本理念是保护弱者，宽容失败。这也是不少资不抵债的企业主选择“跑路”的一个重要原因 。还 有些党政领导，认为企业破产等于政绩破产，影响地方形象，对破产制度在“清算重 组、消减债务、促进再生、优化资源配置”等方面的保护功能缺乏认识。实践中还发 现，由于工商、税务、社保等机关对破产制度不了解，对管理人认同不足，给管理人 履职工作造成不少障碍，甚至发生明显违反破产法的情况。就连管理人法律地位的学 术讨论也“大都局限在现有法律规范之内，甚至仅仅局限在国有企业的破产清算组之 内。这种以政府主导的思维一直不能突破”。认识问题无孔不入，这给管理人执行 破产事务带来方方面面的困扰和阻力。
二是现实问题。破产审判工作涉及大量的风险处置、社会稳定、职工安置等事宜， 离不开政府公共服务职能的保障。实践当中很多事务无不需要政府各有关部门的配合 与保障，比如涉及破产企业收购或重整中的工商登记变更、税收减免、环评、能评各 类事项，涉嫌集资类犯罪行为、民刑交叉问题还要协调公安、检察。一方面，破产管 理事务是一项十分复杂、实践性很强的综合性业务，融社会、经济、法律问题于一体， 不仅大量的法律事务与非法律事务交织在一起，而且可能面临破产清算、重整、和解 多重任务，对管理人素质、能力的要求应该说要高于一般的律师、会计师 ，但客 观事实是管理人的业务能力、协调能力、社会公信度还远远达不到破产工作所需要求。 另一方面，破产法规定的线条较粗，许多问题没有明确规定，比如破产企业资产转让 产生的税收可否减免、如何减免，这让相关部门出于“多一事不如少一事”和怕承担 责任的心理而裹足不前，同时法院案多人少也没有精力去承担如此庞杂的事务。以上 诸多事务在实践中由法院出面协调尚需花费大量精力且不能确保效果，往往需求助于党委政府的统一部署才能办成一二，莫说管理人具备这样的协调能力，在实践中恐怕 连相关部门的负责人都难见一面，于是就出现了管理人不积极、法院也消极的现状。
（二）二元悖反的舒缓与弥合 首先法院要积极接受党委领导，加强与政府部门的沟通协调，为破产审判工作营造良好的法治环境。破产是服务经济发展方式转变，促进经济结构调整和社会管理创 新，维护企业依法运行和社会和谐稳定而采取的重要措施，是各级党委政府的中心工 作。企业破产不仅涉及一个企业的生死存亡，还涉及职工安置和众多债权人的经济利 益，具有较大的社会影响，处理不当容易引发群体性事件。在我国当前国情下，法院 的社会职能和功能定位与其实际掌控的社会资源和影响力不相匹配，法院工作与党委 的要求和群众的期望还有较大差距，离开党委领导、政府支持，破产工作绝非仅凭法 院一已之力可以完成。实践屡次证明：充分发挥我国政治制度的优越性，积极主动地 接受党委领导，加强与政府部门的沟通协调是做好破产审判工作的重要保障。法院紧 密围绕在党委周围，依靠政府支持，在法律程序上主导破产案件顺利推进，监督指导 管理人具体执行，这是我国现实国情下破产审判权运行方略的不二选择。
其次要建立法院主导司法程序、政府提供配套公共职能服务、管理人负责具体执 行的破产工作新格局。法院应积极推动建立由财政出资的管理人报酬保障资金制度， 推进无产可破企业的破产工作。争取破产程序中相关税费的减免政策，减轻企业负担， 促进债权实现的最大化。解决破产企业的档案管理、职工安置、社保等问题，整合各 方资源，合力推动破产工作。
最后要建立法院与管理人寓合作与监督指导之中的关系。第一，角色定位要准。 法院与管理人首先是司法指定关系，而后是监督指导关系。法院主导破产程序走向， 管理人忠诚勤勉执行。第二，分工辩证统一。有人曾戏谑称，法院与管理人关系就像 唐僧和孙悟空：法院动嘴，管理人动手；法院监督指导而不包办，管理人履职执行而 不推卸；法院对管理人既不能不管也不能全管，既要放手也要拉手，既要避免彻底放 权导致管理人肆意妄为，也要避免陷入事务主义的泥潭造成管理人赚钱法院跑腿的局 面。第三，要合作不要割裂。破产案件中法官与管理人（多数是律师）的关系不同于 一般案件中的关系，法官与律师并非处在诉讼主义三角架构的两个不同端点，实践中法官与律师要一同开会，一同研讨案情，一同办公，从普通诉讼案件中的以制衡关系为主，演变成破产案件中的以合作关系为主。第四，要“同流”不要“合污”。破产案件中法官与管理人的关系甚为紧密，律师出于种种目的会诱使法官与其发生利益关系，应建立针对破产案件法官与管理人之间的预防腐败机制。
五、结 语
“新法影响未来而不是过去”(20)。现实中破产审判权的二元悖反，体现了破产法在我国这样一个缺乏破产文化、破产配套制度的国度内艰难前行的困境。破产绝不是“救世主”，可以解决部分问题，但也可能引发新的问题。破产案件审判，需要在无明确法律指引下承担一定风险进行大胆探索、创新甚至突破，需要协调方方面面的关系，更需要协助地方党委政府做好维稳工作，还需要满足破产企业职工和债权人对企业主（高管）所持的破产惩罚心理。对于以上远超破产法立法初衷的破产社会需求，管理人承受不了，法院也难以承受之重。管理人市场成熟，企业依法有序退出，破产各方理性参与的破产法治良好愿景需要全社会共同努力推进方能实现。法院人不应视破产审判为“潘多拉魔盒”，应在实践中勇于前行，探索出一条符合中国国情的市场化、法治化破产之路。
作者简介： 程增顺，浙江省衢州市中级人民法院民二庭副庭长。
