论我国管理人制度的运行机制
——以破产审判与管理人市场培育为视角
瞿卫东 谢江武
摘要：管理人制度首次在我国施行，在实践中仍属磨合阶段，对于应适用怎样的运行规则、如何发挥管理人制度的作用等问题仍有待实践和探讨。笔者立足于管理人制度施行以来的司法实践，就该制度的施行规则及市场培育方面谈谈自己的看法和建议，抛砖引玉以求引起理论界及实务界对该方面问题的关注。论文分引言、管理人制度的实施状况、施行效果、确立管理人市场发展观、结语五个部分，从审判实践角度，提出建立管理人精英队伍、以点带面带动管理人市场整体发展和设置科学的管理人选任、考评、淘汰机制以促进管理人市场良性竞争及整体发展等立法建议。全文8857字。
关键词：管理人制度 运行机制 破产审判 市场培育
引言
管理人是指破产程序开始后，全面接管债务人财产并负责管理、分配及代表债务人从事其他有关债务人事务的机构或个人。各国破产立法都有关于破产管理人制度的规定，只是称谓不尽相同。如日本称为破产管财人，德国称为Konkursverwal-ter，翻译为管理人，英美称为trustee，翻译为破产受托人，法国称为Syndie，翻译为管理人，中国台湾地区称为“管理人”。 我国2006年8月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》（下称“新破产法”）称为“管理人”。自2007年6月1日新破产法施行以来，我国破产审判得到了空前的发展，破产审判司法理念也出现了重大突破。尤其是在管理人制度施行后管理人的参与更是令人耳目一新，使破产审判呈现出朝阳般的活力。“以破产管理人为中心或是以破产管理人为主导地位的模型，将提供给市场一个良好的运行秩序，从而破产秩序得以良性发展”。 以破产管理人为中心的管理人制度不仅使我国破产审理程序的条理更加清晰、分工更加明确，也进一步加快了我国破产法律制度与国际接轨的进程。由于管理人制度在我国属于首次施行，司法实践仍在磨合阶段，因此，关于如何摆正管理人的地位、怎样的运行规则才合理、如何发挥管理人制度的作用规范破产审判程序等问题仍在实践和探讨。在此，笔者立足于十几年来的司法实践，仅从破产审判与管理人市场培育的角度谈谈自己对管理人制度施行规则的看法和建议，抛砖引玉以求引起理论界及实务界对该方面问题的关注。
一、管理人制度在我国司法实践中的实施状况
我国破产管理人是在法院裁定受理破产案件的同时，从预先设立的管理人名册中选任的。管理人自法院指定后其工作就伴随着破产程序的始终，对破产程序的效果有着至关重要的影响。自新破产法施行以来我国管理人制度建设取得一定的成效，有效地推进了我国破产审判的发展和完善。但是，在不断深入的司法实践中管理人制度的运行亦暴露出不少问题，施行情况不尽人意，并未能完全达到立法时所期望的效果。从社会效果和法律效果上来看，管理人参与破产程序后仍出现诸如案件审判效率依然不高、清算周期未见缩短、案件各利害关系方矛盾反见激化、法院介入清算事务依然过多等等情形；从执业理念和执业效果方面来看，多数管理人在具体案件中未能摆正位置，分别持类似职务说、代理说等不同的执业理念，造成思维上和职责上的错位。部分管理人出现工作态度消极、过多依赖法院指示而不独立履行职责或者不能居中履行管理职责、产生过多无谓派生诉讼的情形，造成与法院之间职责不清、执行与裁判职能混淆或者各种利益集团矛盾激化及拖延破产审判周期的后果，直接影响破产程序公开、公平、公正的审判原则和破产案件的审理效果。
另外，涉及群体性利益纷争是现阶段破产案件中最常见、最复杂的现象，而应对群体性、突发性事件的能力无疑是管理人执业能力中最薄弱的环节。我国破产管理人主要从执业律师、会计师中选任，在传统的律师或会计师业务中，往往表现为相对独立和相对自由，致使部分律师或会计师在破产管理中往往会忽略其社会义务，大局意识薄弱，导致在破产案件冲突事件发生时敏感度不够，未能及时将矛盾解决在萌芽状态，在冲突扩大后又缺乏应对和解决的手段，有的甚至选择了逃避，最终导致冲突的进一步激化，造成严重的社会问题，进而影响了破产制度施行的社会效果。
管理人制度引进的初衷是为了促进我国破产制度的程序正义，避免执行和裁判职能的混淆，明确职责分工，通过社会中介机构的特殊地位，公开、公平、公正的管理、处置和分配债务人的财产，充分体现破产程序中管理人的独立性、公正性和债权人会议权利的自治性，修正旧破产制度施行时法院审判工作权责不清、管理主体混乱、黑箱操作及审理周期漫长的缺陷，理顺破产程序中各参与主体之间的关系，促进破产审判的公正和效率。而管理人制度施行四年来出现的各种消极情形却与制度引进时所期望的效果相差甚远，有的甚至适得其反，其中缘由亟须我们反思和检讨。
二、司法实践中管理人制度施行效果
影响管理人制度施行效果的因素主要有管理人市场自身发展基础和法院干预程度两方面。管理人市场自身发展基础主要指管理人市场的人才储备、市场主体对该行业的理解和追求程度、行业规则等内容；法院干预程度包括法院对行业准入的限制、对管理人选任及淘汰制度的设置等内容。现阶段正是因为这两大因素的缺陷导致我国现阶段管理人制度施行的效果大打折扣。其主要表现有如下几个方面：
（一）破产管理人才储备不足，市场主体发展不均衡
破产管理是一项涉及法律关系众多、利害关系复杂交错，并附随着大量社会矛盾的庞大及复杂的工程。其中往往会涉及法律事务、财务管理、经营管理、商业运作、处理社会矛盾等等综合性事务，属于高度专业化、职业化的行业。因此，破产管理人的综合素质和执业能力是破产管理效果优劣的关键。破产管理在我国仍属新类型业务，社会中介机构和个人大多无此类工作经验，也缺乏相关的研究。而且各行业多年来形成的执业规范与破产管理业务的执业要求存在着较大的差异，各地管理人行业的发展也存在较大的差异，个别发达地区的行业优势明显。由于没有及时更新执业理念、积极填充新的业务知识，我国多数地区的社会中介机构和个人无法适应破产管理的执业要求，以至管理人队伍人才的短缺，从而制约了管理人制度的发展。
随着法院受理破产案件数量的增加，社会对管理人的需求也日趋加大。而社会上的极少数符合破产管理要求的社会中介机构和个人远远无法满足破产案件的需求，导致大量未掌握破产管理业务技能的中介机构和个人也一并进入管理人市场。虽然法律授予法院编制管理人名册、选任管理人的权利，但由于相关准入资格的规定模糊，缺乏操作性，大多数法院由于执法的审慎而制定了笼统的准入标准，致使管理人市场中出现浑水摸鱼、执业水平差距悬殊的现象，严重影响破产制度的施行效果。
（二）选任模式单一，报酬激励和资格淘汰机制缺失
1、选任模式不科学
管理人的选任方式是影响管理市场需求的重要因素之一。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》的规定，选定管理人的模式有四种：（1）指定清算组为管理人；（2）轮候、抽签、摇号等随机方式公开指定管理人；（3）竞争方式；（4）推荐方式。 目前，除了个别金融机构、上市公司破产案件和政策性破产案件外，法院审理的破产案件一般都是采用摇号的方式确定管理人。因此，候选管理人是否能参与个案的管理、管理报酬的多少，取决于其能否能中标并摇中一件有财产或者财产质量优越的案件，与其前期投入、经验、专业能力、人才储备和信誉无关，从而造成实质的不公和整个管理人市场的投机心理，影响管理人的工作积极性和资金、人员的投入，进而影响管理人对市场的追求及市场主体素质的整体发展。同时，由于摇号方式并不考虑个案的特殊情况，往往出现个别管理人能力不足以胜任具体破产管理职责的情况，而为保证破产审判的质量，法院不得不继续深度介入企业的破产管理事务，投入过多的时间和精力，也违背设置破产管理人制度的初衷，让“案多人少”的审判困局更加雪上加霜，影响法院在破产管理事务中的超脱和居中，更使社会舆论对法院的公正性评价造成极为的不利影响。
2、激励机制缺失
管理人报酬是刺激和维系管理人市场存在的基础。虽然根据现行法律、司法解释的规定，管理人收取的报酬除了根据债务人最终清偿的财产价值总额按相应的比例确定之外，还应考虑其工作绩效。 但企业破产案件各有特性，情况差别悬殊，相互之间缺乏可比性，统一、客观的破产管理工作绩效评价机制亦尚未能建立，在此情况下，管理人的报酬依然是以债务人最终清偿的财产价值总额为基数按比例确定。这就导致管理人的报酬取决于债务人自身的财产基础而非管理人的执业能力及勤勉程度，造成了实质的不公，挫伤管理人的工作积极性，影响管理人市场的发展。
3、无法遵循优胜劣汰的市场规律，影响市场的良性发展
优胜劣汰是市场经济发展的必然规律，破产管理行业正式进入市场经济行列后也应当遵循这一自然法则。虽然现行的法律、司法解释已经规定了管理人的淘汰机制，对存在不适当履行职务或拒绝接受人民法院指定、缺乏担任管理人所应具备的专业能力等可能影响履行管理人职责等情形的社会中介机构及个人，可以从管理人名册中除名。但是由于现行法律制度缺乏对管理人清晰的考核标准和行为指引，更无统一、客观的管理人工作绩效评价机制。在机制缺失的情况下，除名机制的启动缺乏统一的、明确的、可预期的、服众的依据，而法院为避免司法权力过大的非议等原因，亦不轻易对管理人的勤勉程度、工作能力等职业表现作出正式的对外的评价。使得管理人的考核评价体系和淘汰机制在实际上未能发挥其应有的作用。
（三）缺乏统一管理和整体发展
目前担任管理人的社会中介机构和个人，有来自律师行业的，有来自会计师行业的，还有来自相关政府部门、金融监管机构的，破产管理人队伍缺乏其自身的行业自治机构，没有统一的主管部门，更无统一的破产管理人行业准则。来自不同行业的管理人成员各自适用其本行业的执业规则，导致职业标准的混乱和不协调。同时，监督管理制度的缺位亦令缺乏团队合作和组织监督的管理人在管理数额巨大的企业财产时极易引发管理风险和道德风险。
另外，大多数社会中介机构和个人对破产管理这一新类型业务仍持观望态度，尚无充分的投入和准备，仅有少数中介机构和个人具有前瞻意识，及时聚积了大量的优秀人才，收集了大量的国内外先进的管理经验，在组织和人员方面已经提前做好了准备，并在现阶段的管理人市场中独占鳌头，呈现出行业垄断的势头，形成事实上的不均衡，不利于管理人市场的良性竞争。
以上几个方面不仅严重影响了我国管理人制度的正确施行，对我国市场经济发展的破坏力也是极其深远的。亟须理论界和实务界反思和检讨，及时确立正确的科学发展观，共同探讨和开拓适合我国国情的管理人制度运行方式。
经过多年痛苦的司法实践和反思，笔者认为，我国管理人制度运行方式和管理人市场已经到了不得不整顿的时候了。现阶段五花八门的运行方式和混乱的管理人市场足以扰乱破产制度的施行和令破产审判法官望而却步。对于运行方式和市场的整顿，首先应当从管理人市场基础开始，其次要设置科学的运行机制。只有在完善的管理人市场基础上，管理人制度的运行规则才有存在和发展的土壤，进而与市场本身相互作用、相辅相成。现阶段我国管理人市场仍属发展的初级阶段，市场规模尚未形成，专业人才储备不足，仅是在我国发展了十几年的社会中介行业的基础上建立起来的，行业分工尚未完成。因此，现阶段考虑管理人制度的运行应当立足于我国管理人市场的现状和破产审判的需要，确立科学的、可持续的发展观，理顺制度运行与市场基础之间、审判需要与市场发展之间的关系，探索出科学的、符合中国国情的管理人制度运行规则。
三、开拓思路，确立科学的、可持续的管理人市场发展观
管理人市场的发展是管理人制度施行的基础，管理人市场整体素质的优劣与我国破产审判效果息息相关。随着我国破产制度的快速发展，尤其是当前法院破产案件数量的大幅度上升、案多人少的背景下，管理人的执业能力和业务素质的高低已经成为直接制约破产审判效果优劣的关键。而如何在保证破产审判质量的前提下保障管理人市场的可持续发展，是司法实践中比较突出的问题。
整体发展是司法实践对管理人市场的最终要求，而保障破产审判质量则是对管理人市场最基本的要求。针对现阶段管理人市场成员素质良莠不齐、整体发展不均衡的现状，法院作为破产程序的主导者应当担起促进管理人市场发展的责任，通过对管理人行业的准入、选任、考评、淘汰等方面机制的设置，调整管理人市场的发展走向，加强对管理人队伍的管理，推动后备力量的培养和储备，最终实现管理人市场的整体发展。
（一）设置科学、实用的评审标准，建立起一支业务素质高、务实的管理人先锋队，保障破产审判质量
破产管理属于高度专业化、市场化的职业，且其工作具有很强的社会性和实操性，不仅要求管理人必须有扎实的专业理论基础、丰富的社会实践经验、较强的大局观念及社会责任感，同时还应当掌握应对群体性、突发性事件的程序和技巧。另外，破产管理也是一项存在风险的工作，管理人依法律的授权享有较高的财产管理权和决策权，当其在行使管理职责时因过错造成的损失仍应承担赔偿责任。针对现阶段我国管理人市场执业人员素质良莠不齐、业务素养普遍不高的状况，笔者认为，先行对管理人市场设置准入限制，优先选任在业务、人员、机构等方面已经做好准备的社会中介机构为候任管理人是有必要的。虽然由法院对管理人市场设置准入限制的做法有司法干涉市场经济的嫌疑，但在现行有效的法律规定和管理人市场环境下，建立一支精英的管理人先锋队，以点带面刺激和带动管理人市场的整体发展，既满足我国破产审判的发展要求，也符合我国管理人市场整体发展的需要，因此，这种做法是符合立法精神和现实需要的。
要建立起一支业务素质高、务实的管理人先锋队，首先要设置科学、实用的评审标准，充分考察管理人名册申请人（下称“名册申请人”）的综合素质和承担责任的能力。简单来说，就是考察其执业能力和承责能力。对执业能力的考察，应当注重对破产管理专业水准和实践经验的考察。对在破产管理领域已经有调研成果和参加过企业破产清算、重组、改制、并购以及参加相关部门处理群体性事件化解社会矛盾或者利益冲突等理论基础和实践经验的应当优先考虑。对承责能力的考察，可以从名册申请人的机构规模、机构资产、个人执业责任保险等方面进行考察，充分评估名册申请人承担民事责任的能力。另外，名册申请人所属行业自律组织及参与案件受理法院的评价、机构组织方式、团队组成情况等方面，也是反映管理人执业能力和承责能力的客观因素，因此，在评审时也应当一并考察。
通过对以上各方面因素的考察，根据法定程序筛选出来的优秀行业人才编入管理人名册，建立起一支优秀的管理人精英队伍。有了这支精英队伍，不仅可以规范和推进我国破产管理制度的发展，也令法院从此可以放开束缚，放心的将全部破产管理事务交由管理人自行完成，实现法院对破产管理事务的超脱和居中，提高破产管理的公信力，避免走法院继续介入破产管理的老路，使我国破产审判得以步入正轨。
（二）设置科学的选任、考评、淘汰机制，保障管理人市场的可持续发展
破产管理属于高度市场化的职业，价值利益是促进该职业需求的主要动力。而法院采取的轮候、抽签、摇号等抓阄式的选任方式并不能公正地评价管理人管理工作付出的价值，无法满足管理人市场发展的需要。如何使破产管理成为朝阳行业并保持旺盛的生命力，还需要利益分配、行业考评、市场淘汰等一系列科学的机制来支撑。
随着我国管理人市场的逐步发展，公平分配破产管理业务的呼声越来越高。当管理人名册中的管理人执业能力和承责能力都水平相当时，通过随机摇号指定管理人的方式就具备一定的科学性，也会减少社会上对管理人指定不公的指责。而在现有管理人队伍尚未成熟，已编入管理人名册的管理人执业能力差异较大的形势下，法院如何在随机摇号方式下避免管理人指定的冲突？曾有人戏称，编入管理人名册的中介机构可以参照审计、评估机构的资格层次划分的方法，进行考评分级，在选任管理人时按具体案件的规模大小，由高至低分别随机指定。虽然当时只是个笑话，但仔细一想，这种方式也有一定的理论依据，只是在现行法律框架和审判机制下，管理人资格分级和破产案件分档次的方式无据可循，而且容易引发新的矛盾，造成秩序的混乱。因此，该种方式现在只能作为一条咨供参考的解决思路来考究。纵使通过随机摇号指定管理人的方式存在诸多弊端，但法院仍倾向于采用该方式，其原因主要在于法院基于对管理人指定的利益冲突中权力寻租和贪污腐败的隐忧，从而缺乏采用其他灵活方式的动力。而随机方式的形式公平、公开和高效，亦可达到对暗箱操作的避嫌和对贪污腐败机会的消除。因此，在现今的执法环境下，随机摇号方式仍将是法院指定管理人的最稳妥、最无可厚非的方式。
相对于改变管理人指定方式而言，均衡管理人名册中的管理人执业水平的工作就明显简单了。因此，倾力打造一支业务素质高、单位之间能力均衡的管理人先锋队，均衡管理人名册成员之间的能力差异，将是法院解决破产管理业务分配冲突的首选方法之一。
管理人考评制度是对管理人行业执业效果的评价和管理的机制。对于我国管理人市场人才储备不足、地域性发展不均衡，各地依然存在管理人名册成员之间执业能力差异悬殊的现状，建立科学的管理人工作评价机制不仅可以激励管理人市场的良性竞争，也可以促进管理人市场的区域性调整。而且，即使管理人名册的成员执业能力都相对均衡时，工作考评机制仍然是评价管理人工作效果和促进人才流转的依据。因此，加强对管理人名册的管理和工作考评将是法院今后应当完成的工作之一。
是否须对管理人工作进行考评，在理论上说很简单，而应当如何考评、由谁作出考评意见，却是司法实践中非常棘手的问题。有观点认为，管理人工作直接的指向是债务人的财产，因此应当由该财产的利害关系人对管理人的工作作出评价，这样才能全方位的考评管理人的工作。也有观点认为，法院是破产程序的主导者和监督者，应当有对管理人的工作作出考评意见的义务。笔者认同第二种观点，虽然第一种观点有理论依据，也体现了破产制度保护各方当事人合法权益的价值指向，但在具体操作上却无可行性。因为，债务人财产的管理涉及债权人、债务人和其他利害关系人的利益，相关的人数众多、利益错综复杂，在破产案件中要求各方利害关系人作出公正、统一的评价可能性极低，在收集意见的操作上也非常困难。而法院在债务人的财产上不存在利害关系，且在破产程序中属于监督者的角色，对管理人的管理工作可以作出公正、客观的评价。虽然管理人是由法院选任，会引起对法院的评价是否公正的指责。但是，正是因为管理人是由法院选任的，法院更应该对管理人的工作效果负责。对于执业能力差、勤勉程度不够、案件当事人不满意的情形，法院本着对案件质量负责、对案件当事人负责的态度，应当及时作出评价，并作出责令改正、更换或者除名的措施。因此，由法院对管理人的管理工作作出考评意见在理论上和实践上都是可行的。
关于如何进行考评的问题，由于破产管理工作是一项较为繁杂、涉及面广的法律工程，因此对管理人的考评标准不宜过细。实践中可以从其完成工作计划的情况、清算周期、债权人会议对管理工作报告的满意程度、群体事件的发生率及处理效果、财产处置效果及债权受偿率等多方面客观地考评管理人的执业能力和勤勉程度。评价标准则应当尽量清晰、公开，既可约束管理人的管理行为，也可以使管理人对考评结果有所预判，最终达到规范管理人市场竞争机制的目的。
在司法实践中如何实现优胜劣汰是管理人市场竞争机制的关键步骤。虽然现行的法律、司法解释规定，对存在不适当履行职务或拒绝接受人民法院指定、缺乏担任管理人所应具备的专业能力等可能影响履行管理人职责等情形的社会中介机构及个人，可以从管理人名册中除名。但在一般情况下，已经被编入管理人名册的中介机构或者个人不会表现出法条上明确的、足以除名的劣行，因此法院在一般情况就没有可以服众的理由将法院认为不适合担任管理人的中介机构或者个人从管理人名册中除名，致使管理人市场出现“干好干坏一个样”、不重视业务提高的恶习。不仅影响了管理人市场的业务学习环境，也打击其他高素质管理人的工作积极性。因此，如何清理不适合担任管理人的中介机构或者个人，引入新的、高素质的管理人后备力量，也是现阶段司法实践中亟待解决的问题之一。
对此，笔者认为，法院可以采取定期更新管理人名册的方式，向社会公示管理人名册更新的期限和标准，形成公开、明确的准则。使管理人市场有公开的、可预期的竞争环境，不仅可以警示已经编入管理人名册的中介机构和个人，促使其在保证工作效果的前提下不断加强业务素质的学习和提高，也让那些在名册外、已经做好“入市”准备、雄心勃勃的管理人后备力量有可以预期的、公平的竞争机会。避免行业垄断而束缚破产管理水平的发展，为我国管理人市场打造一个公开、公平、公正的竞争环境，在人才的流转和更新中不断提高破产管理水平，市场尽早走向成熟，为管理人制度的运行打下坚实的基础。
（三）推动建立行业管理组织，保障破产管理的专业化、市场化发展，促进管理人市场的整体提高
针对我国尚无统一的破产管理行业组织的现状，法院作为破产程序的主导者，应当积极推动管理人市场建立独立的管理组织，加强与相关行业协会的联系，支持管理人后备力量的培训和储备，保障管理人市场的可持续发展。坚持以管理人名册为中心以点带面刺激和促进管理人市场的整体发展。
当然，建立独立的管理人行业组织涉及多个部门之间的协调，行业管理范围划分模糊，涉及过多的行业利益和冲突，分立管理的道路还任重而道远。针对管理人之间相互排斥、管理混乱的现状，司法实践亟须规范管理人的工作操守，保障破产管理的安全和规范。因此，在有独立的管理组织前，法院可以尝试组织管理人名册成员成立管理人联席会议的做法，由各成员推举或法院指定产生召集人，统一和规范管理人的工作操守，加强名册成员的业务培训及协调，以解决一直以来管理人队伍纪律松散、工作方式不严谨、机构之间相互排斥的问题。成立管理人临时管理组织后，以法院和管理人名册成员为中心，加强与相关行业组织的联系，积极组织管理人后备力量的筹备工作，扩大管理人后备队伍，促进管理人市场的良性竞争和整体发展。
结语
管理人制度的引进是我国破产制度的重要改革之一，该制度的施行使我国破产制度的运行更加市场化和专业化。旧的破产审理模式已经无法适应现在的法律制度和执法环境，法院应当及时更新司法理念，确立科学、可持续的管理人市场发展观，严格界定法院与管理人的职责界限，杜绝对破产管理事务的恶意操控，保证管理人制度的正确施行和管理人市场的持续性发展，充分运用管理人队伍市场化、专业化和中立化的特殊作用，不断提升我国破产程序的公信力，为我国最终融入到国际市场和实现全球经济一体化提供完善的制度保障。
