三、我国破产管理人制度在立法及实践中存在问题
（一）破产管理人的选任存在不足
新破产法及最高人民法院于2007年4月12日发布的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《规定》），不仅遗留有旧破产法的行政干预痕迹，而且表现出司法活动过渡干预市场行为的倾向，具体表现在以下几个方面：
1.破产管理人选任范围不公平
根据新破产法及《规定》，管理人一般由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。自然人担任管理人的情形仅限于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件，且该自然人必须是律师事务所、会计师事务所或破产清算事务所等社会中介机构的从业人员。由此可见，我国自然人可以担任破产管理人的范围远远小于社会中介机构。实际上，律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构承担责任能力并非一定优于自然人；加之新破产法还专门规定了个人担任管理人必须参加执业责任险，强化了其承担责任的能力。因此，自然人和社会中介机构都是独立的主体，选择自然人或社会中介机构担任破产管理人并无优劣之分，不应在立法上限定自然人担任破产管理人的范围。
此外，我国破产管理人的选任与目前世界各国通行做法基本一致，顺应了世界破产立法发展趋势，体现出专业化、职业化、独立性特点。但新破产法中仍然保留有清算组的影子，体现出较强的行政干预性，影响了破产法的基本价值目标的实现。
2.破产管理人选任方式不科学根据新破产法规定，管理人由人民法院指定。债权人会议有异议权，但只能请求人民法院更换管理人，是否更换管理人仍由人民法院决定。由此可见，人民法院在管理人选任上权力过大。此外，管理人的报酬也由人民法院决定，管理人必然更多的是向人民法院负责，向人民法院报告工作。在这种制度设计之下，人民法院可能会出现权力寻租、滋生腐败的现象，很难确保管理人地位的独立性和中立性。此外，虽然新破产法规定管理人接受债权人会议和债权人委员会的监督，但事实上债权人难以对管理人实施有效制约，因为他们的监督最终还是要通过人民法院才能发挥作用。这样。一旦对破产管理人监督机制失衡，就可能导致管理人怠于行使自己的职权或滥用职权而使破产财产处于不利的境地。
3.破产管理人选任时间不合理
根据新破产法规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指定管理人。破产管理人应当履行下列职责：接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；调查债务人财产状况，制作财产状况报告；决定债务人的内部管理事务；决定债务人的日常开支和其他必要开支；在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；管理和处分债务人的财产；代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；提议召开债权人会议以及人民法院认为管理人应当履行的其他职责。总的来说，管理人的职责是对破产财产进行全面地保管、清理和处分。按照国际通行作法，破产管理人应当从破产程序开始时起接管债务人财产。但是，我国新破产法未明确债务人何时向管理人移交财产，第15条还规定:“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：(1)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；”由此可见，破产财产在破产申请受理后一定时间内仍处于债务人的直接控制之下。此外，新破产法还规定了和解与重整程序，债务人有可能与债权人达成和解协议，而并非一定破产。立法者将受理阶段的和解程序、重整程序，与宣告阶段的清算程序合并在一起，对管理人的职责不加区分地统一进行规定，显然是不够严谨的。
(二)现行破产管理人法律责任制度存在的问题
破产管理人的法律责任是指管理人在破产程序中违反破产法规定的勤勉义务与忠实义务依法承担的不利后果。管理人在破产程序中处于中心位置，担负着管理破产财产等重要职责，其工作职责履行状况，不仅关系破产债权人和利害关系人的利益，而且直接影响人民法院审判工作的顺利开展。现行破产管理人法律责任存在不足，主要表现在以下方面：
1、民事责任的规定可操作性不强。新破产法第135条规定，管理人未依照本法的规定勤勉尽责，忠实执行职务的，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。但新破产法在以下几个方面仍未明确，致使其民事责任追究难以有效实施：首先，勤勉义务和忠实义务的行为标准，即管理人勤勉义务和忠实义务的内容有那些未进行列举，造成司法认定困难；其次，法律规定清算组、社会中介机构和个人三种主体可以担任管理人，其具体责任承担仍然不详，清算组作为管理人的主体，责任如何承担这一在旧破产法就存在的老大难问题仍未解决；中介机构独立担任管理人时，是否因其组织形式的不同而在同类案件中承担不同的责任形式？个人担任管理人时因法律规定征询所在中介机构的意见，那么在责任承担时，是承担个人责任还是单位责任？个人参加执业责任保险的额度与其承担责任的关系如何？等等，第三，管理人民事责任的免责事由、责任承担范围、归责原则以及责任财产的来源等均没有规定。
2、行政责任的范围归于狭窄。新破产法第135条同时规定，管理人未依照本法的规定勤勉尽责，忠实执行职务的，给债权人、债务人或者第三人造成损失的，人民法院可以依法处以罚款。除人民法院的罚款外，再无像国外破产立法规定吊销执业执照、停止营业、限期整顿等其他行政制裁方式，且对该罚款的上下幅度未作规定，由人民法院根据具体情况自由裁量，导致各地裁判标准不一，不能对管理人形成强有力的警示和震慑作用。
3、刑事责任缺失。新破产法用一个条文对刑事责任进行了高度概括，即违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。到底那些严重违法行为应当承担刑事责任，该法没有进行具体列举。虽然我国2006年6月29日公布的《中华人民共和国刑法修正案(六)》在刑法规定妨碍清算罪等罪名基础上，增加了公司、企业实施虚假破产应承担刑事责任的规定，但目前刑法及刑法修正案对管理人的刑事责任未作任何规定，按照我国的罪行法定原则，由于具体规定的欠缺，导致管理人刑事责任的落空，这极不利于预防和惩处管理人的严重违法行为。
四、我国现行破产管理人制度的完善与发展
我国虽已建立较为完备的破产法律体系，并创设了管理人制度，可以说是破产制度发展的一次飞跃，在诸多方面对以前的清算组制度有所发展，但从以上论述,我国破产管理人制度立法及实践中存在一定的问题以及中外破产管理人制度相关问题目的比较,可以看出我国破产管理人制度仍然不成熟，管理人制度尚不完善，法律本身的可操作性及实际被遵守的程度均与法律目标要求存在一定距离，还有待于进一步研究以期改进和完善。笔者认为,完善我国破产管理人制度从以下几方面着手：
（一）明确破产管理人的特性。
新破产法要建立破产管理人中心主义，就意味着管理人具有中立的法律地位，在破产中是独立依破产法的规定行使权利，承担义务，有利于摆脱传统的“行政权力本位”思想。结合管理人的本身特征，笔者以为时下当确立管理人的四个主要特征，兹分述如下：1，独立性。破产管理人具有自己的独立地位，存在利益归属的无关性，即不是任何一方利益的代表，当然也不完全是债权人的利益的代表。一旦破产管理人具有相对独立性，职权职责明确，将破产管理事务与自身的经济利益、政治利益联系起来必将调动破产管理人参与破产事务管理的主动性和积极性，而不致于因破产管理人与人民法院或其它机构的职权职责不清而导致其怠于行使其职责或相互推楼。为了保证管理人的独立性，国外立法均规定，管理人与债务人、债权人之间不应当具有利益关系。2，专业性。由于破产清算程序是破产程序中的重要阶段，涉及的问题较多，专业性较强，专业人员参与清算工作，可以保证清算工作的质量，提高效率，从而提高法院审理破产案件的效率。为此，各国立法都要求管理人应当具备相应的专业资格。我国新破产法第24条规定，管理人可以由取得职业资格的律师、注册会计师或者相关的社会中介机构从业人员担任。3、职责的明确性。破产管理人履行其职责是破产清算的核心。各国一般均明确规定破产管理人的职责，主要包括：接管债务人；管理破产债务人的财产；清理破产财产；变价、分配破产财产等几个方面。同时，由于管理人职责重大，为了防止管理人滥用权利，有必要对管理人实行监督。新破产法规定管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务，应尽善良管理人的注意。管理人违反职责与义务给债务人财产或债权人造成损害的，应当承担赔偿责任。管理人为多数人时，彼此间应承担连带责任。4、全程参与性。根据各国立法规定，破产程序启动之后，债务人的财产就应当由法院指定的人士进行监督管理，在破产宣告后，必须由管理人管理债务人的全部财产。依我国目前的法律规定，破产程序的监督主要有法院负责，同时也由债权人会议分担部分监督职能。诚如邹海林教授强调，“应当坚持管理人中心主义这样的原则，管理人在破产程序中具有极为特殊的中心地位，应当贯穿于统一的破产程序的各个环节。不能仅仅在破产清算程序中有意义，而且应当有效于和解程序与重整程序”。
（二）建立破产管理人权责利一体化的法律规制
1、破产管理人的职权
作为经专门选任负责破产财产的管理和破产清算事务的管理人，就符合破产程序进行的目的以及其特殊身份相适应的一切行为，均应划入职责范围，原无必要就所属应尽职权作一一列举。然而，在破产清算过程中，难免出现破产管理人的过失乃至违法行为，为便于其履行职责时对自己行为能力的范围有所判断和遵循，同时便于相关利害关系人对其的制约和监督，各国立法都或繁或简地对其职责范围（因其职权法定且伴有限制，区别于一般单纯的权利范围）作了列举性规定。
我国新《破产法》于第17条、第18条、第20条、第25条、第26条、第31条至第37条等条款，围绕破产财产的保管、清理、估价、处理和分配，对管理人的职责作了规定。概括立法有关规定，我国破产管理人的职责主要有以下各项：第一，全面接管破产企业，包括接管债务人的财产、印章和帐簿、文书等资料；第二，保管和清理与破产企业有关的财产，包括：（1）调查和询问破产企业的财产和有关业务状况，（2）管理和处分债务人的财产，包括向债务人的债务人或财产持有人以及存在非法侵占企业财产行为的债务人的董事、监事和高级管理人员行使追回权和追偿权，（3）不受出资期限的限制，有权要求债务人的出资人就尚未完全履行出资义务部分进行认缴，（4）行使撤销权和否认权以维系全体债权人利益，防止破产财产不当减少；第三，在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业，应当经人民法院批准；第四，决定债务人的内部管理事务，日常开销和其他必要开销，也可经人民法院许可，聘用必要的工作人员；第五，在人民法院受理破产申请后，决定破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的解除或继续履行；第六，代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；第七，请求召开债权人会议，列席债权人会议；第八，对破产财产进行估价、处理、变价和分配；第九，申请终结破产程序，办理破产企业的注销登记。
作为与清算程序相并列的破产重整程序，新破产法规定了债务人、管理人管理企业的选择模式。在由管理人负责管理债务人财产和营业事务情形下，管理人被赋予重整计划草案的制定、说明、申请批准以及执行和监督等的职权。但考虑到重整程序要求对企业事务运作及本身有深度了解，选出原任公司高管更有利于经营管理企业财产和各项事务以使企业摆脱困境，获得更生。此时，新破产法第73条规定了管理人对债务人自行管理财产和经营事务的监管职权。相应在破产和解程序中，若关系人各方达成和解协议，管理人一般应向债务人移交所负责管理的财产和营业事务，并向人民法院报告职务执行情况，角色担当至此终结。2、破产管理人的义务和责任
国外破产法一般规定，破产管理人在提供服务收取报酬的同时，负有一定的义务以实现权利义务的均等。破产管理人执行职务时应尽到主要义务是善良管理人的注意义务。所谓善良管理人的注意义务，是指行为人在进行交易时应当具有的义务，用于评价具有相当的知识或者经验的人在具体行为时的注意程度，并以此衡量其有无过失的一般观念。我国新《破产法》第27条规定，“管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务”。第29条规定，“管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可”。第24条有规定个人担任管理人时应当参加执业责任保险的义务，是为规避法律风险和经济风险。第130条规定了管理人违反职责与义务给债务人财产或债权人造成损害的，应当承担赔偿责任的义务，而第131条更强化了管理人的义务，即在具备严重违法行为时可能被课以刑罚。应当明确的是，在衡量管理人是否尽到勤勉尽责时，应采用专家标准，其执行职务时的注意程度应与其作为破产管理人的身份及自己的职业、地位、能力、学识等相适应。另外，条文还规定了管理人向人民法院报告以及接受债权人会议和债权人委员会的监督，相关的注意义务还包括及时的报告义务、保密义务以及职权范围内的事务说明和文件提供义务等等。
另外,要明确完善我国破产管理人法律责任 。首先，应进一步细化破产管理人民事责任的规定，增强司法操作性。第一，参照公司法关于董事等高管人员义务的立法技术，采取列举加概括的形式，将管理人的民事义务具体化和类型化，为判定管理人执业过错提供标准指引；第二，明确管理人民事责任的归责原则、免责事由、责任顺位、最高限额。考虑目前我国管理人市场正处于培育的起步阶段，专业化、职业化的管理人队伍尚未形成，我们不赞同对管理人的民事责任以专家责任认定，以严格责任为归责原则的观点，宜实行过错推定原则，并规定管理人的抗辩事由。进一步细化责任承担方式，对清算组成员实行连带责任；目前中介机构主要分为合伙制和公司制，应按照合伙企业法和公司法的规定承担责任，其内部责任追究应考虑过错程度；个人管理人实行个人责任，先由承保执业责任保险的保险公司在其保险限额内就受害人的损失承担全额赔偿责任，超过保险限额的部分由管理人赔偿。另外，为合理平衡受害人利益保护和管理人队伍发展，以及我国目前管理人的规模和抗风险能力普遍较弱，应对管理人民事责任予以适当限制，规定责任最高限额，防止其承担过重的民事赔偿责任，影响管理人市场的发展。第三，设置管理人执行职务的财产担保制度，要求管理人在被指定时，必须向人民法院提供适当的财产作为责任担保，以确保其有足够的财产来源承担责任。其次，应进一步完善管理人的行政责任，加大责任力度。我国应借鉴国外破产立法的规定，规定管理人的其他行政制裁方式，包括清算组成员中国家行政工作人员的行政处分、行业主管部门吊销中介机构执业许可证或者营业执照、停止营业等，以及市场准入限制或禁入措施。尽快建立管理人协会，加强行业自律和惩戒。同时完善行政责任追究程序，规范人民法院司法建议权的行使方式和范围。第三，应明确规定管理人的刑事责任。由于管理人管理着债务人的巨额财产，面对众多的债权人，一旦管理人出现重大违法行为，其造成的社会危害性是惊人的，如果缺乏刑事制裁手段，则丧失了对管理人最强有力的监督武器。刑事责任的功能除了惩戒犯罪行为外，其犯罪的预防警示作用也是巨大的。根据我国的破产现实情况，我国刑法应尽快规定管理人玩忽职守罪、滥用职权罪、破产受贿罪和破产行贿罪。
3.破产管理人的报酬制度众所周知，破产事务的处理，耗时费力，责任重大，且有承担财产责任的风险。因而，出于权利义务对等原则的要求，各国立法多规定破产管理人享有取得报酬的权利。破产管理人的报酬属于破产费用的范畴，因此应当在破产财产中优先受偿，甚至受预先支付。例如日本破产法第166条规定，破产管理人可以受领预付的报酬。客观上，破产管理人的报酬不仅直接关系破产管理人的根本利益，对破产债权人及其他破产利害关系人也有重大影响，因此管理人报酬的确定是构建破产管理人制度亟待解决的问题。
我国新破产法第28条明确规定了破产管理人取得报酬的权利，其报酬取得由法院决定，同时规定债权人会议有异议权和监督权。最高人民法院发布的自2007年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》，对管理人的报酬的确定给出了更详尽的规定。由此，人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在相应的限制范围内分段确定管理人报酬。换言之，管理人报酬的取得与其实际付出工作所最终保存的破产财产挂钩，无形中引入了一项激励机制。该规定指出，管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商，双方协商一致情形下，人民法院认为合法的，应当按照双方协商的结果调整管理人报酬方案。此外，管理人可根据企业破产案件的进程和管理人工作绩效分期支付，为管理人解决了可能缺乏应急经费这方面的后顾之忧。
（三）破产管理人选任机制加以完善。
在破产管理人选任程序中最主要的应是选任主体问题。在我国，破产法规定的管理人都是由法院进行指定的。我国正处在社会主义市场经济发展完善阶段，破产管理人选任制度设计还不健全，故笔者认为采用债权人会议选任与其他机关即法院选任相结合的方式更适合我国国情。具体法律设计方式为：首先法院在宣告破产同时指定临时破产管理人，并对其权力加以限制，临时管理人的权力应仅限于接收、保管债务人的财产、帐簿、印章及相关文件资料，以及对破产企业宣告破产后前期事务进行日常管理。但是无对破产企业财产进行处分的权力。在债权人会议召开成立时由债权人会议通过民主表决形式决定破产管理人侯选机构，然后报请法院由法院以裁定的方式指定侯选机构为破产管理人，并全面接管临时破产管理人工作。破产管理人同时对法院及债权人会议负责。
（四）设立破产管理人资格准入制度
《破产法》第24条专门就我国的破产管理人任职条件作了具体规定，规定破产管理人既可由会计事务所、律师事物所、破产清算事物所等组织担任，也可由具有一定资质个人担任。相比原破产法，从这一规定可以看出新法中已在一定程度上淡化了政府及政府官员在破产清算中的作用，更有利于破产清算工作的中立性，可以说是一大进步。从现在世界各国的立法及司法实践看，多数国家都是规定要求具有专门知识与技能的人担任破产管理人，如律师、会计师及其他通晓经贸、法律的专业人事等。部分国家规定必需由专门从业资格人担任，如英国《破产法》规定：在各种破产程序中任职的人限于该法承认其资格的从业人员，不具备该法要求的资格而任职的，构成犯罪行为。这可以说是最严格的关于破产管理人资格的规定。鉴于我国的破产制度发展状况，有必要对破产管理人资格作出明确规定，如仿效律师、会计师等实行资格准入制度。现在我国有些地区，已出现了专门从事破产问题咨询和帮助企业进行破产清算的独立法人机构，名称一般为“破产管理公司”或“破产管理事务所”，但是除新破产法中提到“破产中介事务所”的概念，其他法律、司法解释及行政法规并无关于破产中介机构的相关规定。笔者认为要完善这一制度首先应在法律上作出具体规定，如可以规定，对破产管理人实行资格考试制度，通过考试取得资格证书，并由相关机关注册后取得执业资格，然后由具有一定执业资格的人员组成的破产事务所以单位名义接受相关机构的委托，最后由事务所指派执业人员进行破产清算事务。对执业人员在破产清算过程中过失所造成的损失由事务所承担责任。
（五）完善破产管理人监督机制
一项制度的良好运行，一方面要求设计制度者对制度设计本身的殚精竭虑，另一方面需要引入强有力的监督机制加以规束。鉴于破产管理人在破产程序中权力很大，总体上看各国破产法均较注重对破产管理人的监督，特别是赋予人民法院对破产管理人行为的司法控制权和否决权。在破产程序中，若仅靠法院的全程、总体监督，势必难以防止破产管理人侵害破产财产的发生，影响破产实施的效果，因此有必要确立多元化的监管主体。破产管理人作为破产程序的日常专门机构，通过对破产管理人的监督，可以防止破产管理人权利的滥用和失控，优化各个主体之间的相互关系，使破产程序沿着合法、有序的轨道进行。
1.破产管理人的自我监督所谓破产管理人自身的监督，是指新破产法设定的善良管理人的注意义务之于管理人自身的监督。如果破产管理人未尽善良管理人之注意，而致破产财产遭受损失的，或者不尽应尽之注意义务而侵害破产人、债权人或其他利害关系人的合法权益时，应承担相应的损害赔偿责任。我国新破产法没有规定管理人必须提供执业担保，但在第24条规定，个人担任管理人的，应当参加执业保险，其目的在于增强管理人赔偿能力。正如我国台湾学者柴启哀先生所说：“盖破产管理人管理破产财团，职责重大，苟为课以抽象的轻过失责任，不足以保护破产当事人之权益也。”当然，盖因自我督促之约束力往往不够到位，故破产管理人的自我监督仅是整个监督体制的基础。事实上，破产管理人可以组织的名义对其成员进行监督，例如通过破产管理人会议的方式实施监督，制定章程规范成员的权利和义务，并依法约定相应的民事责任以督促成员忠实勤勉的履行职责。例如，在法院拟定某律师事务所的一名律师为破产管理人，而该律师事务所发现所指定人员与债务人有利益关系，就可主动申请回避。
一般而言，管理人在实现自我监督之时需实行行业自律性管理，由管理人组成管理人协会，或者由管理人所在的律师协会、注册会计师协会进行管理。有学者建议，在律师担任管理人职务时，律师事务所应当建立对破产管理人工作的“事务所主任—执行合伙人—项目负责人—执行律师”四级管理责任制。同时，律师事务所应当建立破产管理人工作的质量控制体系，在事前、事中、事后三个基本环节对管理人行为进行监督。
2.破产程序中的多方监督
由于管理人职责重大，为了防止管理人突破自我约束而滥用权利，有必要对管理人实行监督。依法理，凡所涉利益相关者，皆当有权对当事人进行监督，因此破产管理人的外在行为规制主体也就带上了多元化的特征，这些监督主体包括法院、债权人会议，债权人委员会以及债务人等。由此形成的多方监督机制应当包括以下几个方面：(1).法院的监督。既然对管理人的选任、撤换，法院有一定的决定权，法院当有一定的监督职责。例如对管理人资格的审查、通过询问、收缴书面材料或者许可等方式对管理人的某些重大活动进行审查、接受管理人就重大事项所作的报告等，对管理人更换与辞职的决定权。因新破产法相关司法解释陆续出台中，对于管理人队伍进行日常监督的机构尚未出现，笔者建议可在有权法院内成立一专门的管理机构（如专门的破产事务管理局）负责本辖区内的管理人名册变动；(2).债权人会议的监督，从监督机构来看，可以分两部分，一方面是债权人会议的监督，主要体现为对不称职管理人的更换建议权，例如管理人的选任和撤换方面的请求权、管理人提交的破产财产处理与分配方案审议权、管理人费用和报酬的审查权等；二是债权人委员会所从事的日常监督，要求管理人报告工作并就破产处分行为的询问权，例如对管理人掌控下的破产财产的管理、处分和分配进行监督、要求说明或者提供相关文件以说明职责履行情况。同时，在破产管理人不服监管时，债权人委员会有权申请法院于五日内作出决定； (3).债务人的监督。一般认为，债务人在管理人有侵害破产财产行为之虞，亦有权向上述主体反映以实现监督之责。债权人会议可以通过合法程序设置监督人制度。一是根据破产财产的实际价值，破产财产的管理及清算的复杂程度、时间长短等，由债权人会议决定是否设立监督人及其人选。不论是否进行和解和整顿，债权人会议均可于破产程序进行中随时决定设置监督人，监督人一人或数人均可。监督人如认为破产管理人有损害债权人利益或违背法律的行为时，可申请人民法院裁定纠正及决定撤换破产管理人；(4).主管监督。银行、保险、证券、信托等金融企业破产管理人应当由银监会、保监会、证监会等有关部门、机构的人员参加组成的清算组和依法设立的金融律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。前者参加意在监督，后者担任利在效率。 同时可以设立专门的行政机构作为监督机关，对整个破产程序和破产管理人执业情况进行监督，以保证破产秩序的公正和高效。
3.管理人队伍的日常监督
所谓管理人队伍的日常监督，主要体现在法律规定的管理人执业资格的管理和专门机构的日常监督。管理人的执业资格涉及破产管理人的市场准入问题、组成成员从业资格的取得和授予，应当由法律作出相应的规定。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》设立了管理人名册制度，并规定有权法院应当组成专门的评审委员会，分别确定编入社会中介机构管理人名册和个人管理人名册的人员。但由于律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构均可成为破产管理人，在不同专业方向上发挥作用有异，故未实行统一的资格考试制度，仅要求具备各自领域相关专业知识并取得执业资格，懂法律、公平无私、对商务和财务问题有充足的经验。破产法24条规定了破产管理人的消极任职资格，即不得担任管理人的情形有以下四个方面：（1）因故意犯罪受过刑事处罚；（2）曾被吊销相关专业执业证书；（3）与本案有利益关系；（4）人民法院认为不宜担任管理人的其他情形。
（六）建立相应保障制度，最终彻底废除清算组制度
我国在制定破产法时，对清算组担任管理人存在的种种弊端并非不知，对国外破产管理人制度并非不晓，但立法者最后还是保留清算组担任破产管理人的资格。这实际上是国外成熟做法和我国国情之间博弈的结果，这种选择在当前和今后一段时期内仍然有其必要性。在目前我国破产审判实践中，大量的破产主体都是国有企业，这此企业往往背负着过去计划经济体制下遗留的种种问题和矛盾，特别是职工劳动保障、福利和职工安置方面的问题。本来从破产法应有的立法宗旨来讲，破产法的功能应当是依法清理债权债务，保障企业有序退出市场或重整自救，而不应当承担安置职工等社会保障功能。但是在过去、当前以及将来一定时期内，我国的破产法和破产审判工作仍然不得不承担这项本不应属于破产法职能范围的任务，而且如果处理不好轻则影响破产程序的推进，严重的则直接影响社会经济秩序的稳定和社会和谐发展。而由于这些企业属于不同的行政主管部门，国资委是它们的实际控制人，在实施破产过程中，许多破产清算事务的处置、职工劳动保障、福利等方面的欠帐和职工安置问题，甚至破产程序的推进，需要这些部门的配合和支持，而职业管理人，即社会中介机构和个人是难以从这些行政机构和部门得到配合和支持的，但如果管理人是由这些机构和部门派出的人组成的清算组，情况就大不一样，这一点，同样为过去的破产审判实践所证实。因此，在国企业破产，特别是政策性破产案件中选择清算组担任管理人，是现实需要压力下的选择，而且有时甚至是必须的选择。
从长远的观点讲，由于清算组缺少专业性、稳定性、中立性和独立性，因而不符合担任破产管理人的一般要求。清算组作为管理人的范围主要限于国有企业的政策性破产，其在一定期限和范围内将继续存在。这种现象是不合理的，虽然保留清算组制度是为了避免国有资产流失及职工安置等问题，但是防止国有资产流失可以通过加强对管理人的监督来实现，破产企业职工安置也应该通过完善社会保障体系来完成。最终我国破产管理人还是应当取消清算组担任管理人的做法，使破产清算工作完全由职业管理人担当。而这一目标的实现需要一些制度安排并逐步过渡。所以，应当进一步完善和落实社会保障制度，保护职工劳动权益。虽然我国从20世纪90元年代就出台了劳动法，并开始着手建立职工养老、医疗、失业保险等社会制度，至今也有十多年，但由于相关措施不配套，落实不到位，现实中存在企业大量拖欠职工工资、福利及拖欠社保相关费用，特别是经营不善，资不抵债的国有企业，上述问题更为严重。这些问题一直累积到企业破产清算，迫使破产程序承担这项本不属于其职能范围的任务。而我们在破产程序中保留清算组，主要原因和目的就在于此。所以，建立一套完善的社会保障制度，强化对职工劳动权益的保护力度，加大企业违法成本，促使企业主动履行相关的职工劳动保障义务，而不是拖欠到破产程序来解决，是取消清算组作为破产管理人的根本解决方法。对于目前客观需要清算组作为管理人的企业破产，把社会中介机构吸收进入清算组，使其成产清算组成员，并让其担任清算组负责人之一也就是破产管理人负责人之一，可以说也是一个好的方法。
（七） 建立临时破产接管人制度
在各国破产立法中，大多是在法院宣告债务人破产后，委任或选拔破产管理人。但由于对破产程序开始的时间规定不同，破产管理人接管债务人财产的时间也有差异。在实行破产程序宣告开始主义的立法中，破产程序从法院宣告债务人破产开始，法院受理破产案件后尚未宣告破产前，债务人作为民事主体的法律地位不受任何影响，法院只有在宣告债务人破产后，才能委任破产管理人接管债务人的破产财产。在实行破产程序受理开始主义的国家，大多建立了分阶段的破产财产管理人制度。法院受理破产案件，破产程序即为开始，债务人丧失对其财产的管理、支配和处分权。债务人应当将其全部财产立即移交给法院或政府指定的临时财产管理人进行管理。在法院宣告债务人破产后，再由临时财产管理人移交给破产管理人，由破产管理人对债务人的破产财产进行管理、处分和分配。我国现行立法实行破产程序受理开始主义，即以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志，破产申请一旦为法院审理，即产生一系列程序开始的效力。如债权人必须于限期内申报其债权；对债务人财产的民事执行程序必须中止；债务人除正常生产经营所必需的以外，对部分债权人的清偿无效等。但由于法律没有规定相应的临时财产管理人制度，在法院受理破产案件至宣告破产这一期间的财产仍由债务人管理。为保护债权人的受偿利益，有必要建立临时财产管理人制度。临时财产管理人制度的设计：1、组建时间，债务人或债权人申请债务人破产，人民法院经审查，符合我国《破产法》及相关司法解释的规定，予以立案受理之时，决定成立。2、人员范围，临时财产管理人从破产企业的股东、主要债权人和律师事务所、会计师事务所、审计事务所等中介机构中选定产生；人数一般在1—5人左右。3、职责。临时财产管理人的主要任务是：（1）清点、保管破产企业的财产。破产程序一经开始，债务人的所有财产便成为破产财产，只有清点保管好破产企业的财产，才能保障债权人的受偿利益；（2）核查企业债权。破产企业的债权即破产企业的应收款，也是破产财产的重要组成部分。及时核查破产企业的债权，为清算组催收债权打下坚实的基础；（3）为企业利益进行必要的经营活动。主要是接管破产企业并以债务人代表人的身份管理企业的财产和事务；以破产清算人的身份为和解整顿和破产清算的实施做准备工作。
（八）破产管理人职业化建立
所谓破产管理人职业化，是指企业破产程序中的破产管理人，应当由市场上专门从事这项工作的破产服务组织来担任；破产服务组织提供有偿的破产管理和清算服务；破产服务组织必须经依法登记注册取得执业资格；破产服务组织在处理破产事务过程中依法行使职权，并对自己的过失独立承担责任，其合法权益受法律保护。 破产管理事务不仅涉及到各方的利益，而且涉及法律、审计、财会等相关专业方面的大量知识，所以破产管理人必须是既懂法律同时又是精通财务的专业人士。正如澳大利亚堪培拉大学法学院Keturah Whitfoed教授所说，“为了保证破产程序之公正和迅捷，有必要保持破产从业人员的道德标准和职业能力。” 客观上看，破产事务纷繁复杂，这就要求破产管理人在全部过程中始终保持高度的职业敏感和适度的谨慎。新破产法24条规定了管理人的选任资格，即有相关部门、机构的人员组成的清算组（主要适用于政策性破产，即金融机构的破产案件类，主要由国务院金融监管机构担当申请主体）或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。该规定与管理人走职业化道路的国际通例相契合，为管理人执业操作的市场化、专业化奠定了法律基础。
有论者强调，正是破产法律制度的目标价值取向，才决定了破产管理人应当具有中立性、专业化和长期独立性的法律地位。三者互相联系，相辅相成，缺一不可，共同服务于破产法目标价值的实现。缺乏中立性，就可能失之公正；不具专业化，就可能失之效率；缺乏独立性，就会导致破产管理人的权利与义务失衡，无法追究法律责任，最终可能使其怠于履行职责或者肆意违法损害当事人合法权益。破产管理人法律地位的这种特殊性，又决定了其必须像律师事务所、会计事务所、审计事务所一样，最终通过建立高效、精干的破产事务所，走上真正的职业化发展道路。破产案件数量的激增和破产案情的日益复杂化是促成破产管理人职业群体形成的直接动因，而职业群体的形成对其承担民事责任的影响将是不可简单估量的，两者互为要求。从事破产管理事务的专业人士更愿意强调破产管理的这种技术性特征，把破产财产管理视为类似公司董事从事经营业务的行为，承担着各类经营风险。这种审视角度可以将破产管理人的执业风险凸现出来，揭示了债权人与破产管理人职业之间的期望差距，以便法官在裁判时能够充分考虑这一职业阶层的特点，衡量他们的执业风险与收益报酬之间的平衡关系，从而创造一个较为宽松的职业发展环境。
五、结语
破产程序是对债务人的财产的概括的执行程序，加强对财产的管理是破产程序进行的首要问题，从而在根本上实现对债权人利益的全面保护。为了加强破产程序中的财产管理，就必须要有相应的组织或人员负起责任，建立高效、精干的破产财产管理人制度。
破产管理人制度是西方发达国家破产法中最成熟的一项制度，其产生与发展与市场经济息息相关。在一个成熟的市场经济社会中，管理人这个职业是高度自由、开放、专业和自律的，它在西方市场经济的发展和破产案件的处理过程中发挥了不可替代的作用。对于中国这样一个初步建立市场经济体制的国家，如何建立和完善管理人制度，如何建立管理人的自律和他律机制，如何使管理人在中国市场经济和破产案件中发挥重要作用，这还是一个有待于在理论上和实践中进一步探索的问题。
【注】邬汉洪，男，法律硕士，云南省曲靖市中级人民法院民事审判第三庭，审判长。
