21份败诉裁判文书能否全部被推翻（二）

　　一、案情简介

 

　　2016年4月4日，恒辉公司从曹县人民政府获得韩集、桃源、庄寨三个乡的天然气的特许经营权。2017年6月17日，曹县住建局向包括恒辉公司在内的三家主体下发通知，通知要求谁能交纳3000万保证金就把涉案的天然气特许经营权交给谁。后曹县人民政府在东合公司未实际交纳保证金的情况下将特许经营权给了东合公司。恒辉公司起诉曹县政府要求履行特许经营协议的义务并败诉。

 

　　二、判决、裁定观点

 

　　（一）（2020）鲁17行初153号一审行政判决书

 

　　本案的争议焦点是原告恒辉公司要求被告曹县人民政府向其履行案涉特许经营协议的义务，协助原告取得西气东输二线曹县出口庄寨镇、桃源镇及韩集镇三乡镇天然气唯一经营权并授予原告使用，是否有事实依据和法律依据。

 

　　1、2011年11月14日，曹县政府与东合公司签订案涉特许经营协议。恒辉公司要求曹县政府向其履行上述协议义务，是基于恒辉公司与东合公司和案外人签订的转让协议。在转让协议签订后，东合公司和案外人已履行了协议约定的协助恒辉公司办理相关报批手续的义务，后因恒辉公司在转让协议生效后没有履行与案外人结算并支付前期投资费用的义务，恒辉公司与第三人和案外人因转让协议的履行产生争议。第三人和案外人要求作废该转让协议。在恒辉公司没有按照转让协议的约定履行其主要义务的情况下，恒辉公司基于其没有履行主要义务的转让协议，要求被告履行案涉特许经营协议，无法律依据。

 

　　2、已生效的（2018）鲁17民终4127号民事判决（后再审判决维持）虽然确认转让协议有效，但是也驳回了恒辉公司要求依法判令东合公司继续履行合同，完成特许经营权转让并协助其与曹县人民政府签订特许经营协议的诉讼请求。在转让协议不能继续履行的情况下，恒辉公司基于转让协议要求被告向其履行案涉特许经营协议，亦无法律依据。3、东合公司已取得天然气特许经营权，铺设了主管道，并为企业及居民用户供气多年。在此情况下，恒辉要求曹县政府向其履行案涉特许经营协议的义务，与现有事实不符，已不具有现实可能。

 

　　综上，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。

 

　　（二）（2020）鲁行终1824号二审行政判决书

 

　　本案二审的焦点问题是：一曹县人民政府是否具有签订该协议的法定职责和约定义务；二、曹县人民政府未签订该协议是否有正当理由。

 

　　1、被上诉人曹县人民政府是否具有被诉法定职责和约定义务。本案中，案涉特许经营协议约定，甲方曹县人民政府将其行政区域的天然气开发利用业务以本特许经营协议的形式授予东合公司；后恒辉公司与东合公司及案外人签订了转让协议，约定将特许权转让给恒辉公司；曹县人民政府和曹县住房和城乡建设局均发文对该转让行为表示同意，已生效的（2018）鲁17民终4127号民事判决亦已确认该转让协议的效力。故曹县人民政府具备签订特许经营协议的主体职责，根据案涉特许经营协议和转让协议的有关内容，亦具有与恒辉公司就三乡镇管道燃气特许经营权以签订特许经营协议的形式授予恒辉公司的义务。

 

　　2、曹县人民政府未与恒辉公司签订协议是否有正当理由。曹县人民政府和恒辉公司就签订燃气特许经营协议进行了多次协商未果。2017年6月，为落实确保按时间节点完成供气任务，曹县人民政府召开天然气利用项目推进会。后曹县住房和城乡建设局向恒辉公司和东合公司发出通知，告知两公司于2017年6月23日17：00前将履约保证金3000万元汇入县财政指定账户，履约保证金先到账的公司将获得该天然气经营权。恒辉公司并未提交证据证明其已按通知要求缴纳保证金。天然气特许经营权由东合公司实际行使，东合公司已铺设主管道并为企业及居民用户供气多年。本案中，虽然基于案涉特许经营协议和转让协议，曹县人民政府应当与恒辉公司另行签订协议授予其涉案三乡镇的天然气特许经营权，但根据后期双方的协商情况及上述通知的内容，无论从合意性还是公益性、职权性上来讲，曹县人民政府未与恒辉公司签订协议并无不当。原审判决以恒辉公司未履行转让协议的主要义务和转让协议已不能履行作为不支持恒辉公司诉求的理由虽然不妥，但驳回恒辉公司诉讼请求的结果正确。

 

　　（三）（2021）最高法行通6698号通知书

 

　　2021年10月25日最高院根据《最高人民法院关于办理行政申请再审案件若干问题的规定》第三条将本案再审交由山东省高级人民法院审查。恒辉公司失去了由最高院再审本案的机会。

 

　　2021年3月4日二审判决作出，2021年4月1日《最高人民法院关于办理行政申请再审案件若干问题的规定》生效。

 

　　（四）（2021）鲁行申2340号行政裁定书

 

　　本院认为：在曹县人民政府发文同意案涉转让行为后，曹县人民政府与恒辉公司就签订三乡镇管道燃气特许经营协议进行了多次协商，但双方未形成统一意见并签订特许经营协议。虽然基于案涉特许经营协议和转让协议，曹县人民政府应当与恒辉公司另行签订协议授予其天然气特许经营权，但根据后期双方的协商情况及有关通知的内容，曹县人民政府未与恒辉公司签订协议并无不当。

 

　　三、生效裁判文书观点剖析

 

　　（一）曹县人民政府未与恒辉公司签订、履行燃气特许经营权协议严重违反行政诉讼法相关规定

 

　　曹县人民政府不与恒辉公司签订、履行燃气特许经营权协议的行为并非基于公共利益或者其他法定事由，不符合行政协议单方解除权的行使条件。具体违反如下法律规定：

 

　　1、违反《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》

 

　　该司法解释第十六条第一款的规定，只有在出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形下，行政机关才能作出变更或解除行政协议的行为，该情形属于法定事由。

 

　　2、违反《山东省行政程序规定》

 

　　该规定《山东省行政程序规定》第一百零五条第二款规定，行政合同在履行过程中，出现严重损害国家利益或者公共利益的重大情形，行政机关有权变更或者解除合同。

 

　　3、违反《市政公用事业特许经营管理办法》

 

　　该管理办法第十八条规定，获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：

 

　　1、擅自转让、出租特许经营权的；

 

　　2、擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；

 

　　3、因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；

 

　　4、擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；

 

　　5、法律、法规禁止的其他行为。

 

　　（二）曹县人民政府不与恒辉公司签订、履行燃气特许经营权协议的程序违法

 

　　1、未召开听证会

 

　　《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条规定，对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。但曹县政府并未在解除恒辉公司特许经营协议前召开听证会，听取恒辉的陈述、申辩意见，根据听证会的情况向恒辉公司发出正式解除通知，违反了法定程序。

 

　　2、未进行合理赔偿

 

　　《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第三款规定，被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。

 

　　曹县人民政府未与恒辉公司签订、履行燃气特许经营权协议违法，已经给恒辉公司造成了严重的损失。但是曹县人民政府至今未予以赔偿。

 

　　（三）曹县人民政府、曹县住建局单方增加交纳保证金的条件违反行政诉讼法相关规定

 

　　单方增加保证金交纳的条款属于对行政协议的单方变更。该行为并非基于公共利益或者其他法的定事由，不符合法定的行政协议单方解除权的行使条件。违反了《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十六条第一款、《山东省行政程序规定》第一百零五条第二款规定。

 

　　（四）曹县人民政府、曹县住建局单方增加的交纳保证金的协议履行条件既违反了行政协议的约定也违反法律禁止性规定

 

　　1、曹县人民政府要求恒辉公司缴纳3000万保证金的行为违反行政协议的约定

 

　　东合公司、恒辉公司、曹县庄寨镇政府签署的《三方协议》，东合公司、恒辉公司、韩治体共同签署的《天然气特许经营权转让协议及补充协议》，曹县人民政府、曹县住房和城乡建设局的审批文件中均没有缴纳保证金的约定，所以曹县住房和城乡建设局下发《通知》收取保证金的行为违反了合同约定，不符合行政协议中双方当事人协商一致的合意性。

 

　　2、曹县人民政府要求恒辉公司缴纳3000万保证金的行为违反法律禁止性规定

 

　　根据国务院办公厅《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发〔2016〕49号）中第一条规定“全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取。”本案在涉案三乡镇铺设燃气管道并完成通气，是地下建筑工程中燃气设施建设工程，属于工程建设领域，适用该条款。该条款明确禁止收取各类保证金，曹县住房和城乡建设局作出的《通知》明显违反法律禁止性规定，应当确认无效。

 

　　3、曹县住房和城乡建设局于2017年6月23日下发缴纳3000万保证金的《通知》超越了其行政权力范围

 

　　曹县住房和城乡建设局下发涉案通知的行为从定性上属于对三乡镇的天然气特许经营权的变更授权行为，曹县住房和城乡建设局虽然负责本行政区域内的燃气管理工作，但是并不拥有对天然气特许经营权变更授权的权力。曹县住房和城乡建设局本身没有改变行政协议的职权同时也没有收到变更管道燃气特许经营权的任何授权文件情况下直接变更协议的行为，没有事实和法律依据。该行为已经越权。

 

　　4、无论曹县人民政府还是曹县住房和城乡建设局均无权要求东合公司入围作为行政协议的行政相对人

 

　　曹县住房和城乡建设局作出的《通知》与曹县政府作出的曹政函（2016）26号文相矛盾。东合公司、恒辉公司、韩治体共同签署《天然气特许经营权转让协议》，东合公司已经将三乡镇的特许经营权转让给恒辉公司，曹县政府作出的曹政函（2016）26号文同意该转让。东合公司便不再是行政协议的当事人。且东合公司被列入失信被执行人名单不能具有作为行政协议行政相对人的资格。

 

　　5、东合公司并未按照《通知》要求缴纳保证金

 

　　东合公司并未将3000万保证金汇入《通知》中的指定账户：曹县财政局会计核算中心。东合公司所谓缴纳了保证金3000万元的具体情况是由车法升分两笔，2500万元、500万元分别转入财务人员“王中华”账户中。虽然东合公司表明，该3000万元是其安排人缴纳的，但是根据恒辉公司法人与车法升的电话录音得知，车法升表明其缴纳的保证金与东合公司无关。另外，东合公司也在一审庭审中陈述保证金是从车法升的账户转入王中华的账户中，并认为该转账行为与本案无关。所以，东合公司并未交纳3000万的保证金。

 

　　（五）曹县人民政府继续与恒辉公司签订行政协议并履行仍具有重要现实意义

 

　　1、具有履行的现实可能性

 

　　行政协议的期限是30年，县政府授权转 让给恒辉公司的是三乡镇30年的天然气特许经营权，目前经营期限还没有届满，还有20多年的经营期限，且该项目目前并未施工完毕。恒辉公司继续履行完全具有现实可能性。

 

　　2、东合公司无燃气经营资格且已经造成重大伤亡事故

 

　　第一，东合公司不具有燃气经营资格，无权与曹县政府签订燃气经营权协议；第二，东合公司违法分包并造成人员伤亡的重大燃气爆炸安全事故，严重侵犯曹县人民群众的生命财产安全，继续让东合公司经营不符合社会公共利益。根据《市政公用事业特许经营管理条例》和山东省《燃气经营许可经营管理条例》之规定应当取消其经营权协议；第三，曹县人民政府与恒辉公司签订行政协议并继续履行合同也是曹县人民政府纠正自己行政违法行为的应有之义。

 

　　（六）本案判决同案不同判且与最高人民法院发布的类案判决观点矛盾

 

　　1、本案与寿光中石油某燃气有限公司诉甲市人民政府、乙市人民政府解除政府特许经营协议案（最高人民法院2020年发布的行政协议十大典型案例，同时也是最高人民法院公布案例）系同案不同判

 

　　两个案件的终审法院均为山东省高级人民法院。在公报案例中，山东高院的判决观点如下：

 

　　（1）行政机关行使行政协议单方解除权必须基于公共利益

 

　　根据《行政协议司法解释》第十六条第一款规定，只有严重损害国家利益，社会公共利益时，行政机关才能变更、解除协议，不仅“国家利益、社会公共利益”成为行使变更、解除权的唯一法定条件，而且还要将国家利益、社会公共利益与私人利益相比较，严重损害国家利益、社会利益的才变更、解除，否则只能采取其他补救措施，而原则上不能变更、解除协议。

 

　　（2）行政机关收回燃气经营权必须进行听证

 

　　《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条规定，对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会。甲市政府对供气行业依法实施特许经营，决定收回某公司燃气经营区域授权的，应当告知某公司享有听证的权利，听取某公司的陈述和申辩。某公司要求举行听证的，甲市政府应当组织听证。然而，甲市政府未提供证据证明其已履行了听证程序，其取消特许经营权的行为不符合上述规定，属于程序违法。原审法院判决认为甲市政府的行为是“非燃气经营许可的收回，故可以不进行听证”，理由不当，应予纠正。

 

　　（3）行政机关单方解除行政协议要对行政相对人进行补偿或赔偿

 

　　在非因协议相对方的原因而导致协议变更、解除时，行政机关应当对协议相对方的经济损失承担补偿责任。在行政合同语境下，财务平衡原则试图寻找到相对人预期收益与实际损失之间的均衡点，从而进行补偿。合同相对人的预期收益一般体现为合同约定的、政府支付的价款、报酬等金钱收益；同时，也有相应的预计支出，一般体现为合同约定的、已方提供的服务、产品等成本损失。根据法国行政法上的财务平衡原则，行政主体应承担因单方变更、解除协议而给相对人造成的额外损失，并且这种损失既可能是当下造成的现实损失，也可能是嗣后增加的履约和解除合同成本。更为充分的补偿，既体现了对协议相对方财产权益的有效保护，也表明契约严守原则在行政协议领域的回归。

 

　　本案与该案件类似，然而山东高院却没有像办理公报案件那样对行政机关单方解除行政协议是否符合法定条件、程序，是否进行赔偿等进行审查认定。山东高院如此同案不同判，不得不让恒辉公司怀疑法院是因受到外力的不当干扰而司法不公。

 

　　2、本案没有进行类案检索违反最高院发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》之规定

 

　　该意见第二条规定，对缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的和其他需要进行类案检索的，人民法院进行进行类案检索。第一，对于行政协议单方解除权的具体适用，目前缺乏明确裁判规则才通过指导案件的形式予以弥补。所以本案应当进行类案检索；第二，在本案终审判决作出前，已经有最高院发布的典型案例、《最高人民法院公报案件》中的类案可以参照。据此本案属于其他进行类案检索的，山东高院应对本案进行类案检索。第三，本案终审判决、再审裁定与最高院近两年发布的行政协议十大典型案例和《最高人民法院公报案件》中的类案判决观点明显矛盾。

 

　　四、案件后续

 

　　恒辉公司收到驳回再审申请的裁定后向最高检申请抗诉。最高检交由山东省人民检察院处理。2023年3月，山东省人民检察院联系恒辉公司约谈。