摘要：投融资担保公司近年来发展迅猛，作为金融中介机构的生力军，其对于建立市场信用、解决中小企业融资难题等方面起到积极作用。但其高杠杆率、高风险性的行业特点也使其容易接近退市边缘。投融资担保公司特别是融资性担保公司作为特殊的金融机构，其在破产时如何适用企业破产法的相关规定以及其特殊之处和所涉问题应如何处理，仍值得探讨。
关键词：担保公司 金融机构 破产 法律适用
随着市场经济体制的不断发展和完善，尤其是投融资体制的改革，近两年来，各种投融资担保公司不仅开始风生水起，而且发展迅猛，特别是国务院《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》出台后，各地的投融资担保公司更如雨后春笋般展现在人们面前，屹立于大街小巷，运作于市场之中。
投融资担保公司作为市场主体的一种，从理论上来说，其应当有始有终，因此，一经设立便有可能面临终止和退出。况且，担保行业本身即属经营风险较高的行业，作为一个高杠杆率、高风险的行业，其终止和退出市场比例相对更高。当然，市场主体的终止和退出市场有合并、解散、破产清算等多种途径，本文探讨的是在破产域境下假定投融资担保公司为债务人（破产对象）的相关问题。
一、投融资担保公司的机构属性及其破产法上的区分意义
（一）投融资担保公司的机构属性
关于投融资担保公司的机构属性在不同的语境下有不同的解析和认识，有的认为，投融资担保公司除了业务内容不同以外，本质上仍是普通公司，而有的则认为，投融资担保公司的业务性质决定了其不同于一般的公司，融资性担保作为一种经济活动，体现的是一种增信和财务杠杆的作用，因此，其具有金融和中介两重属性。在我们与大多数法律界同仁以及投资担保公司的从业人员进行交流时，大部分人认为，投资担保公司不属于金融机构。很多人以投融资担保公司不能吸收存款、不能发放贷款为由，认为投融资担保公司绝不属于金融机构。中国人民银行办公厅《关于融资性担保公司审批问题的复函》（银办函〔1999〕340号）和国家工商行政管理局企业注册局对《关于设立金融担保企业是否需要前置审批的请示》的答复（工商企字〔1999〕17号）中均明确指出：融资担保机构不属于金融机构，设立融资性和非融资性担保企业，不由中国人民银行审批。但此类机构不作为金融机构，不得从事金融业务。这一规定，在《国家发展和改革委员会关于跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构设立与变更有关事项的通知》（发改办企业[2005]1257号）和《国务院关于修改〈国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定〉的决定》（国务院第548号令）公布施行后发生了变化，跨省区或规模较大的中小企业信用担保机构（后为融资性担保机构）的设立按规定要进行前置审批。然而，这些规范性未见并未明确投融资性担保公司的机构属性。
2010年3月10日，国务院融资性担保业务监管部际联席会议办公室有关负责人就发布《融资性担保公司管理暂行办法》答记者问时明确指出：“一方面融资性担保作为一种经济活动，其涉及的领域具有广泛性、业务品种呈现多样性，和投资、融资一样，体现的是一种信用放大和财务杠杆的作用，因而具有金融性和中介性两重属性。另一方面，融资性担保公司通过外部担保和增信，在促进金融资源向中小企业以及新兴朝阳型、科技创新型政策扶持产业有效配置方面发挥了重要的作用，已成为政府弥补‘市场失灵’的手段之一，同时也成为我国金融体系的一个重要补充。因此，从性质和定位上讲，融资性担保公司是特殊的金融机构” 。除此之外，也有地方政府在规范性文件中，认为投资担保公司的性质是属于金融中介服务机构。如福建省人民政府《关于加快发展服务业的实施意见》（闽政文〔2011〕28 号）中指出：“支持有条件的民营资本进入金融服务领域，积极参与设立村镇银行、农村商业银行和小额贷款公司，以及设立担保公司、融资租赁、典当等金融中介服务机构，促进健康发展” 。
我们认为，我们应当看到并重视投融资担保公司在促进交易、完善中小企业融资渠道方面所起的重要作用，也应正视投融资担保公司的实际经营行为及特点。基于投融资担保公司的业务性质、监管模式、经营特点、国家调控等综合因素，尤其是其合规经营中与银行类及非银行类金融机构的业务关系，以及违规经营中产生的高利借贷、非法集资等业务类型，可以视其为金融机构。但此处所讲的投融资担保公司应当限定为融资性担保公司，非融资性的一般担保公司因其业务性质往往仅限于相关的咨询和顾问范围，从事的不是金融活动，因而，仍属普通的公司制企业，不应视为金融机构。
（二）机构属性界定的破产法意义
之所以探讨投融资性担保公司的机构属性，破产法范围内主要是看其是否属于金融机构，因为，这一区分直接涉及到投融资性担保公司尤其是融资性担保公司在破产时，对于《企业破产法》不同破产对象具体规定的适用。
根据《企业破产法》第七条的规定，债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算的申请，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请，清算义务人应当依法向人民法院提出破产清算申请。根据中国银行业监督管理委员会、中华人民共和国国家发展和改革委员会、中华人民共和国工业和信息化部、中华人民共和国财政部、中华人民共和国商务部、中国人民银行、国家工商行政管理总局联合发布的2010年第3号令《融资性担保公司管理暂行办法》第十七条规定：“融资性担保公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，应当依法实施破产”。据此规定可以看出，融资性担保公司在符合法律规定的破产条件时应当依照《企业破产法》的规定实施破产程序。无论是融资性担保公司还是非融资性担保公司在适用《企业破产法》第七条的普通规定上，与其他企业法人一样，应该不存在实质区别。
二、投融资担保公司破产过程中的几个实务问题
（一）国务院金融监督管理机构能否依据《企业破产法》第一百三十四条的规定对担保公司进行特别处置
《企业破产法》第一百三十四条规定：“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请。国务院金融监督管理机构依法对出现重大经营风险的金融机构采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”。该条规定中的“等”字显然是列举未尽之意，如未列明的信托公司、金融租赁公司、贷款公司。根据该条规定，金融机构出现法律规定的破产情形时，国务院金融监督管理机构（即银监会、证监会、保监会）可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或破产清算的申请，或者在依法对其采取接管、托管等措施后，向人民法院申请中止以该金融机构为被告或者被执行人的民事诉讼程序或者执行程序。融资性担保公司作为特殊的金融机构，当其出现企业破产法第二条规定的情形时，国务院金融监督管理机构能否依据《企业破产法》第一百三十四条的规定对担保公司进行特别处置（即向人民法院提出对出现问题的融资担保公司进行重整或破产清算）呢？
我们认为，从现行法律规定和监管体制上，显然不能。按照国务院办公厅《关于进一步明确融资性担保业务监管职责的通知》（国办发〔2009〕7号）规定，国务院以建立融资性担保业务监管部际联席会议的形式，对融资担保公司进行监督指导，联席会议虽有银监会牵头，办公室也设在银监会，但该文件中已经指出联席会议是指导地方人民政府对融资性担保业务进行监管和风险处置，并由各省、自治区、直辖市人民政府来确定具体的监管部门，对融资担保公司进行审批、关闭、监管和处置。从目前已经公布的各地规定来看，各地监管部门也不一致，我们统计的情况分别为：吉林、河北、甘肃、河南、湖北、江苏、浙江、西藏、贵州、福建等10省区由工信（经信）部门担任监管部门；北京、上海、天津、重庆、广东、广西、江西、辽宁、山东、安徽、湖南、陕西、宁夏、黑龙江、内蒙古、新疆、青海、四川等18个省市区由金融办（局）担任监管部门；山西、云南、海南等3省由财政厅担任监管部门。《融资性担保公司管理暂行办法》第七条也明确规定，融资性担保公司由省、自治区、直辖市人民政府实行属地管理。第十七条关于融资性担保公司破产的规定中，亦未明确监管机构具有相应的特别处置权。因此，国务院金融监督管理机构并不是融资性担保公司的监管部门。当然也不能根据《企业破产法》第一百三十四条的规定对担保公司进行特别处置。按照国务院的规定以及各地的“三定”方案和各省级人民政府制定的融资担保公司监管办法，各省级人民政府确定的监管部门负责所监管融资性担保公司的风险处置和清算监督，但并不能依据《企业破产法》第一百三十四条的规定对担保公司进行特别处置。
（二）债权申报及破产财产分配方面的特别之处
鉴于投融资性担保公司在实际经营过程中发生的业务特点，我们认为，其在破产财产分配上有以下几点应该注意：
1、点对点融资理财担保债权
从投融资担保公司的业务范围上来看，其担保的债权人主体不限于金融机构，也包括其他社会主体。但在社会实践中，资金供应方不一定与资金需求方能够刚好对接。而有机构参与的话，双方会较为信任，交易容易达成。因此，不少融资担保公司在实际经营过程中，便成了资金与项目的交易平台和信息交换中心。部分先行的融资担保公司便开发出了所谓的“点对点”融资担保理财产品。这种业务的特点在于交易便捷、搓成几率高，但其本质仍是融资担保。也即融资性担保公司的法律地位是保证人。当融资担保公司也即保证人破产时，债权人能否直接申报债权呢？我们认为，此时让债权人申报债权实属下策。保证期间，保证人破产属债权债务关系及履约保障措施的重大情形，债权人可以要求债务人另行提供保障措施，如债务人不提供或不能提供，则债权人有理由相信该债权回收存在障碍。此时，应当先区分保证的方式是一般保证还是连带责任保证，然后依法行使权利。如果保证人仅是一般保证，则根据《担保法》第十七条第二款的规定，保证人享有先诉抗辩权。债权人应当先向主债务人主张权利，主张权利后仍不能实现债权的，有权申报债权。主债务人执行情况确定前，保证人制定并执行破产财产分配方案的，应当在财产总额中提取预留该部分待分配款项。如果保证人提供的是连带责任保证，则债权人有权根据《担保法》和《企业破产法》的规定直接申报债权。
当然由于保证人提供保证和担保的形式不同，且人保与物保在财产分配中还存在序位不同等情形，因此，关于保证人破产时债权人如何行使权利的内容还有许多值得研究的地方。
2、交存银行的担保保证金
在实际经营中，担保公司在银行业金融机构从事担保业务的，银行均先要求担保公司开立专户交存担保保证金，且从实践来看保证金数额均在上百万元。该款项在担保公司破产时，能否列为破产财产？我们认为，应当先看合同约定和相应的保证情形。如无相关约定，则该保证金应当作为破产财产统一处理。
3、违规经营过程中的高利借贷及非法集资
虽然法律法规规定，投融资公司不得吸收存款、发放贷款，但在高额利益的驱使下，投融资担保公司在实际经营过程中，往往会围绕资金而做“延伸业务”，在实践中，这种“延伸业务”经常体现为两种形式：一是高利借贷、二是非法集资。
当发现投融资担保公司的经营行为中存在少量民间借贷，且约定或实际支付的利率超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍时，应按中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（银发[2002]30号）规定认定为高利借贷，并由有关部门进行查处、取缔。同时，对超出这一利率标准的利息按最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）发〔1991〕21号）进行处理。当发现投融资担保公司向社会不特定多数人吸收募集资金时，应提请政府有关主管部门立即采取有效措施进行处置。根据中央机构编制委员会办公室《关于明确认定、查处、取缔非法集资部门职责分工的通知》（中央编办发〔2005〕10号）和国务院《关于同意建立处置非法集资部际联席会议制度的批复》（国函〔2007〕4号）的规定，非法集资由国务院银行业监督管理部门认定，并应当依照国务院办公厅《关于依法惩处非法集资有关问题的通知》（国办发明电〔2007〕34 号）、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）和融资性担保公司的风险处置规定，追究相关人员的责任并依法清理清退非法集资款项，以维护社会稳定。但清理清退非法集资款项不能损害其他债权人的合法权益，清理清退时应当依照《企业破产法》规定的债务清偿顺序，法律并未将非法集资款列为特殊分配程序，因此，按照排除法与概括法推定，非法集资款项应按第三顺序清偿。在部分司法指导性文件中也体现了这一观点，如江苏省高级人民法院《关于审理非金融机构借贷合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2009]45号）第23条规定：审理企业破产案件过程中，发现破产企业存在非法集资行为的，对涉嫌非法集资部分移送有关机关处理。有关机关最终认定的非法集资金额，应当根据《非法金融机构与非法金融活动取缔办法》等法规和司法解释的规定，在进入破产财产分配阶段时列入第三顺序清偿。
三、结语
投融资担保公司基于其经营特点，有其特殊之处，尤其是融资性担保公司，属于对社会经济发展，特别是解决中小企业融资难的有益市场主体之一，是国家金融体系的组成部分。作为特殊的金融机构，其在进入破产程序时，应当注意其与普通商业企业的不同之处，妥善处理好投融资担保公司的风险处置和退市问题，促进其规范经营和发展。
【注】陈维刚,北京市大成律师事务所郑州分所律师
