试论个人独资企业的破产能力和破产制度设计
段建桦 雷苑
段建桦，男，汉族，贵州省高级人民法院民二庭庭长，高级法官
雷苑，女，汉族，贵州省高级人民法院民二庭工作人员
摘要：破产能力是指接受破产法调整和规制的主体可能性,即债务人能够被宣告破产的法律资格。个人独资企业的破产能力与其法人资格之间、其破产能力与其出资人的责任承担方式之间并无必然的内在联系，个人独资企业具有破产能力，对具备了破产原因的个人独资企业，可以适用《企业破产法》中关于企业破产的相关规定，但这尚需制度层面的架构和设计，本文拟通过分析，探讨上述问题，并期得以解决。
关键词：个人独资企业 破产能力 制度设计
一、引言
我国《企业破产法》将其适用的主体范围扩大到了法人企业,但对于个人独资企业这种不具有法人资格的主体,法律仍未赋予其相应的破产资格或破产能力。是否只有法人企业才能更好地履行债务清偿义务,从而更好地保障债权人的利益,而赋予个人独资企业这种无限责任主体以破产能力则不利于保护债权人的利益呢？主体的破产能力与主体的法人资格之间是否有必然的内在联系？其破产能力与出资人的责任承担方式是否有必然联系？个人独资企业破产的制度如何设计方为合理？笔者看来，实有探讨之必要。
二、司法实践中个人独资企业退出市场引发的难题
司法实践中，相当数量的个人独资企业在地方上是大企业或龙头企业，当其出现破产原因时，却由于没有法律规定无法破产，导致大量的债权债务无法清理和得到合理解决，严重影响地方稳定，如贵州双龙水泥厂案。贵州双龙水泥厂系个人投资兴建的独资企业，因经营管理不善严重亏损、财务状况恶化不能清偿巨额债务、资金链断裂长期不能开工等原因，由其投资人于2012年4月自行决定解散，并于3月底组织召开了债权人大会，选举成立了债权人委员会。至2012年7月31日止，有709人申报债权10.8亿元，涉及建设工程欠款、设备欠款、原材料欠款、预收产品销售欠款、银行借款、民间借贷等多种类型，双龙水泥厂全部资产不足5亿元，已严重资不抵债。到目前为止，有13件以双龙水泥厂为被告的债权债务纠纷案件已诉至法院，金额共一亿多元，债权人分别向重庆、贵州等地法院起诉，多个法院对该企业财产采取了保全措施，其中部分法院已经审结并进入执行程序。其他众多债权人担心其偿债能力不足，群起向各地法院起诉，由于该案并非破产案件无法集中管辖，法院各自为政，抢先判决和执行的现象屡屡发生。该案凸显出来的问题是：当出现破产原因时，个人独资企业是否具有破产资格或曰破产能力，个人独资企业的破产制度如何设计方为合理。
三、破产能力的概念和国内外立法
（一）破产能力的概念
破产能力是破产法上的专门法律术语,它所表示的只是一种接受破产法调整和规制的主体可能性,即债务人所具有的、能够被宣告破产的法律资格。这种资格来源于法律或者破产法的特别规定。从理论上讲,破产能力的法律意义在于,它是破产宣告的实质要件之一。破产能力可分为广义和狭义。广义的破产能力除包括被宣告破产的能力外,还包括和解能力和整顿能力,而狭义的破产能力仅指被宣告破产的能力。如果不具有破产能力,那么债务人就不能适用破产法律制度。从破产法律制度的现代化功能来看,它已经远远超越了破产制度设立之初以债权人利益为唯一目标的立法理念,在公平保护债权人利益的同时,也强调给债务人带来新生、复苏的利益。
（二）、关于破产能力的国外立法
从国外破产立法例来看,关于破产能力主要存在着商人破产主义、一般破产主义和折中破产主义三种立法主义。
1、商人破产主义, 即仅具有商人身份的人适用破产程序。这种立法原则区分商人与非商人资格,具有商人身份的债务者不能清偿到期债务时适用破产法解决, 而非商人身份的债务者不能清偿到期债务只能适用一般民事执行程序解决。例如,《意大利民法典》第二二二一条规定: “破产只适用于商人，无论其为个人、公司或其他商业组织; 至于资不抵债的非商人, 则适用单个的强制执行程序”。意大利、埃及、西班牙、瑞士、伊朗、希腊、巴西、墨西哥、委内瑞拉、阿根廷等国均适用商人破产主义立法原则。1
2、一般破产主义, 即破产法适用于不能清偿债务的所有债务人, 债务人的破产能力不因其为商人或非商人而有所差别。一般的民事主体,只要其到期不能清偿债务, 即可适用破产制度进行破产救济。一般破产主义为英国、德国所倡。例如英国破产法第一百一十九条规定:“各合伙人得以合伙的名义申请法院适用破产程序”。受其影响,日本、奥地利、美国等国的破产法都采用了一般破产主义。世界上多数国家采取此立法例。2
3、折中主义,即破产制度虽不规定为商人所特有,但在适用破产程序时, 有商人身份者适用商人破产程序, 非商人适用非商人破产程序,分别于民法典中设立了不同的破产程序。3 折中主义从本质上来说可以认为是一般破产主义的另一种表现形式。
1、 陈宗荣.破产法[M].台北:三民书局,中华民国75年.13.
2、王卫国.破产法[M].北京:人民法院出版社,2001.17.
3、柴发邦.破产法教程[M].北京:法律出版社,1994.22.
（三）关于破产能力的国内立法
从我国的破产法律制度看,旧《破产法》适用于全民所有制企业法人；《民事诉讼法》第十九章“企业法人破产还债程序”适用于非全民制企业法人；新《破产法》规定适用范围为企业法人。按照目前的制度设计，我国采用的原则是范围比商人破产主义更窄的商法人破产主义，即将破产主体严格限定在具有法人资格的企业，个人独资企业因不具有法人资格而被排斥在适用范围之外，不具有破产能力。
四、个人独资企业应当具有破产能力
（一）破产能力与企业是否具有法人资格无必然联系
法律规定赋予破产能力的主体有其共同特点，即具有法人资格。反之,法律未赋予破产能力的主体,如个人独资企业、合伙企业的共同特点是，不具有法人资格。也就是说,我国在构建企业破产制度时,否认了非法人企业的破产能力。究其原因,是因为法人主体的财产与企业投资者的财产相分离,即形成了独立的法人财产,而非法人主体的财产与企业投资者的财产分离程度不高,往往有相互混同的现象。由于非法人主体不具有独立性，为了保障债权人的合法权益,法律并未赋予非法人企业以破产能力。简言之，企业的破产能力与其法人资格成正比例关系。然而，这种制度设计是否带有一厢情愿的意味是值得考量的。不具有法人资格是否当然地不具有独立性？笔者认为这种认识是错误的。独立性最显著的特征是能够以独立的名义对外从事活动。判断一个社会组织或者经济实体是否独立,通常的标准有三:一是看该组织能否对外作为一个整体存在,能否以自己的名义与第三人产生法律关系;二是看是否拥有与个人财产相区别的独立的或共有的财产,并能依法管理和支配这些财产,是否存在与个人利益相区别的整体利益;三是看能否依法以自己的名义起诉、应诉。具备这三个条件的社会组织在与第三人法律关系、内部财产关系、民事诉讼关系这三个方面都能独立地享有权利和承担义务,也就在实体法和程序法上获得了完整的民事主体的法律地位。 1从个人独资企业的角度来说，上述三方面的条件均具备，即能够以个人独资企业的名义对外从事经营活动；个人向企业投资时应当载明出资额、出资方式等，企业资产和个人资产是能够区分的；个人独资企业能够以自己的名义参加诉讼活动。因此，不具有法人资格不能成为不具有独立性的依据，同理，一个具有独立民事权利的实体自然应当具有破产能力。
（二）破产能力与出资人的责任承担方式没有必然联系
有限责任与无限责任仅仅是股东或出资人责任承担方式上的差别，对公司或具有法人资格的实体来说，公司和其他法人对其债务承担的同样是无限责任，而股东或出资人承担有限责任，个人独资企业与其最大的不同，在于出资人应当对企业债务承担无限责任。换言之，无论是哪一种企业形式，对该企业来说其承担的都是无限责任，但为何其他企业仍然具有破产能力而个人独资企业被排除在外？那种以出资人承担无限责任作为企业不能破产的理由无疑是经不起推敲的。破产仅仅作为企业平稳退出市场的一种方式存在，并不必然产生无限责任承担者债务免除的后果。企业破产后其仅仅是其主体消亡，但出资人仍应当承担债务偿还责任。也即，企业的责任免除了，但出资人的责任不能免除。
综上所述，个人独资企业作为现代企业形式之一，无论从其本身具有的固有属性来说，还是从责任承担的方式上来说，其具有破产能力是可以确定的。
五、个人独资企业适用破产程序的重要意义
目前我国企业退出市场的方式有三种:解散、分立合并(包括兼并)、破产。其中解散是基于出资人的自愿事由,如章程的规定、出资人达成的合意等;合并与兼并以企业间的协议为基础,也是出于当事人的意思自治;而破产则介于自愿和非自愿之间，可以由债权人也可以由债务人提出申请。实践中绝大多数个人独资企业采用解散的方式，但此种方式存在的弊端极为明显，如对债权人权利保护不力，容易造成债务主体上的混乱等。如果通过破产形式退出市场，其重要意义在于：
（一）弥补传统民事诉讼救济手段的不足，对债权人权利保护更为公平和充分
当个人独资企业债务人不履行债务时,债权人除了提起民事诉讼,在法律程序中，没有其他债权保护措施。但民事诉讼采取执行优先原则,如果其他债权人已经得到执行凭证,而债权人本人的诉讼依然处于进行过程中,即使得知该企业及其投资人的个人资产不足以清偿已执行债务时,债权人也没有任何权利行使请求权,只能任凭其他债权人分配企业财产。而当债权人得到生效判决后,债务人已经没有财产可以用来清偿,他所获得的只是名义上的债权,得不到实际财产赔偿。因此，个人独资企业破产制度的缺失,可能导致债权人丧失权利实现的机会,从而造成实体权利上的损害。而当个人独资企业出现破产原因事实上难以为继时，适用破产程序，根据特别程序优先的原则，将排除普通诉讼程序和执行程序的进行，债权人获得申报债权的相同机会，使债务的清理和清偿有序进行，避免损害大部分债权人利益的个别清偿和偏袒性清偿，保护大多数债权人的利益。
（二）避免个人独资企业无力摆脱困境造成债务主体混乱的局面
根据《企业破产法》关于破产原因的规定，企业破产不外乎两个原因，一个是不能清偿到期债务且企业资产不足以清偿全部债务，另一个是不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，当企业出现上述两种情形之一时，即表明该企业具备了破产原因，可以申请破产。由于目前法律不允许个人独资企业破产,造成这类企业在不能清偿债务的情况下无法终止企业生命。如前所述，根据个人独资企业的法律形态责任要求,当企业资产不足以清偿企业债务时,出资人对企业债务承担无限责任,这种无限责任事实上是补充连带责任，即要在企业资产不足以清偿债务的情形下，出资人才承担偿债义务。但是,如果个人独资企业的主体资格还存在,就追究出资人个人财产,会造成主体的混乱。因此，适用破产程序，可以明确偿债主体的范围，避免事实上已不具有偿还能力的企业还在名义上承担责任，避免出资人推诿偿债。
（三）有效切断债务膨胀，保障企业平稳退出市场，维护市场秩序和社会秩序的稳定
法院按照普通债权债务关系受理的案件，在诉讼阶段，其利息、违约金等亦不停止计算，致使企业债务数额如同“滚雪球”般越积越大，而债务金额越大，数量越多，势必造成债务人偿债能力进一步下滑，引起债权人人心恐慌，并带来市场秩序和社会秩序的混乱。因此，适用破产程序，所有债权视为到期，利息停止计算，能有效切断债务的膨胀，使已不具有生存能力的企业平稳退出市场，维护市场秩序和社会秩序的稳定。
1、贾桂茹:《市场交易的第三主体—非法人团体研究》,贵州人民出版社,1995年,第99页。
六、个人独资企业破产的制度设计
（一）对法律作出修订，使个人独资企业的破产适用于“大破产”的整个程序
所谓“大破产”，系指破产法中规定的破产清算程序、重整程序和和解程序。通过上述分析，既然个人独资企业具有破产能力，则应当可以适用《企业破产法》中的三种破产程序，而非仅仅适用破产清算程序，但这一方式有突破法律规定之嫌，有待法律的修订。
（二）参照适用破产清算程序，但尚待司法解释予以明确
企业破产法对于该法的调整范围区别不同情况作了两种规定, 一是规定了直接适用范围; 二是限定了参照适用范围。企业破产法第135条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算,属于破产清算的,参照适用本法规定的程序”。根据本条规定,参照适用企业破产法的组织应具备以下几方面特点:一是企业破产法以外的有关法律规定的;二是企业法人以外的组织;三是进行的清算属于破产清算, 亦即能够进行破产清算的。只要符合这三方面的条件,即可参照适用企业破产法规定的程序,即参照该法规定的破产清算程序进行破产清算。
根据《个人独资企业法》关于企业解散的规定，个人独资企业解散有两种方式：投资人自行清算和债权人申请法院组织清算，在投资人不能自行清算的情况下，可以由债权人申请法院组织清算。这种由人民法院组织的清算,即应属于破产清算,由于当时的法律没有相关规定,没有明确使用破产一词,但就上述清算的原意,应理解为破产清算。 1《个人独资企业法》对企业解散必须进行清算作出了较为明确的规定，但对企业在不能清偿到期债务和资不抵债的情况下如何清算没有作出明确具体的规定，属于法律空白。究其原因，《个人独资企业法》系1999年8月30日制定通过，按照当时的《企业破产法（试行）》的规定，破产主体仅仅是指国有企业，不包括其他企业法人和组织。新《企业破产法》于2007年实施，对破产主体不再区分国有和非国有，一律称之为“企业法人”。故个人独资企业的清算，应依照《个人独资企业法的规定》，同时对《个人独资企业法》没有规定的法律空白，参照适用破产清算的程序性规定，既可以保障清算程序的有序进行和债务的公平受偿，也可以确保企业平稳退出市场，维护社会秩序的问题，但对此需要人民法院在进行企业破产法司法解释时作出明确。
[1]朱少平《企业破产法的调整范围》.武汉理工大学学报(社会科学版).2007年第20卷第1期.
